臺灣高等法院臺中分院民事判決 101年度上字第156號
上訴人即附
帶被上訴人 劉正資
訴訟代理人 黃翎芳律師
被上訴人即
附帶上訴人 元賀股份有限公司
法定代理人 劉景文
訴訟代理人 凃榆政律師
黃聖棻律師
莊惠萍律師
受 告 知
訴 訟 人 生原家電股份有限公司
法定代理人 劉景文
上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於民國101年2月23日
臺灣臺中地方法院99年度訴字第2703號第一審判決提起上訴，被
上訴人為附帶上訴，本院於民國102年7月2日言詞辯論終結，判
決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項之訴部分，及命訴訟費用負擔之裁判廢棄。
附帶被上訴人應再給付附帶上訴人新台幣貳佰貳拾萬元，及自民國九十九年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
本判決第三項，於附帶上訴人以新台幣伍拾萬元或同額之兆豐國際商業銀行南台中分行無記名可轉讓定期存單供擔保後，得假執行；但附帶被上訴人如以新台幣貳佰貳拾萬元為附帶上訴人預供擔保，得免為假執行。
第一、二審訴訟費用（含附帶上訴部分），由上訴人負擔。 事實及理由
一、被上訴人元賀股份有限公司（下稱元賀公司）主張： 元賀公司於民國86年間出資購買台中市神岡區（縣市合併改 制前為台中縣神岡鄉○○○段000地號土地，並將該土地借 名登記為上訴人劉正資及訴外人陳國龍、李克聰三人所有。 嗣元賀公司以劉正資、陳國龍及李克聰名義，並以上開土地 設定最高限額抵押權而向中華商業銀行股份有限公司（下稱 中華商銀，嗣已為上海匯豐商業銀行所承受營業）分別貸款 新台幣（下同）600萬元、400萬元、400萬元。之後，劉正 資未得元賀公司同意，於88年4月至5月間陸續向中華商銀借 款共600萬元（第一次290萬元、第二次200萬元、第三次110
萬元），並作為私人資金運用。元賀公司於89年間擬出售上 開528地號土地，因須先清償貸款並塗銷相關抵押權設定， 經商請劉正資清償其個人向中華商銀之上開貸款不獲置理後 ，元賀公司只得於89年2月25日以匯款方式代劉正資清償上 開私人借款，劉正資因而獲有利益。為此依不當得利之法律 關係提起本訴。並聲明：劉正資應給付元賀公司600萬元及 自起訴狀繕本送達翌日即99年12月4日起至清償日止，按週 年利率5 %計算之利息；併陳明願供擔保請准宣告假執行。二、上訴人劉正資則辯以：
元賀公司為劉氏家族企業旗下之公司，原由伊與劉正達（伊 之哥哥）共同經營，而劉正達於87年間過世後，元賀公司即 由劉正達之子女負責經營，伊於96年10月8日與劉景文之母 親及姐妹等達成分析家產之協議（伊已訴請履行契約訴訟， 現由本院審理中），伊與劉景文家族既已達成協議，劉景文 自不得再以元賀公司名義主張伊應負該協議書以外之債務。 又伊原為元賀公司之股東（持有股份92萬股，另8萬股遭元 賀公司前任董事長擅自移轉登記為其所有，伊已提起返還股 份訴訟，現由台灣台中地方法院以96年度訴字第2440號受理 並裁定停止訴訟中），元賀公司於84年至94年以分派股息予 其他股東，但從未發放任何股息紅利予伊，84年應發放予伊 之股息、紅利共200萬元，88至94年間各應發放予伊之股息 、紅利依序為156萬3590元、374萬3346元、227萬2979元、9 1萬1348元、111萬9425元、38萬2480元、66萬4223元，以上 合計共1065萬7391元，茲以上開對股息、紅利債權與本件債 權抵銷，抵銷之後，元賀公司對伊即無任何債權。三、兩造不爭執事項：
⑴元賀公司於86年間出資購買系爭528地號土地後，借名登記 予劉正資及訴外人陳國龍、李克聰所有。
⑵元賀公司曾於86年間以系爭土地設定最高限額抵押權，並分 別以劉正資、陳國龍、李克聰名義向中華商銀貸款。其中劉 正資所填寫申貸金額為1200萬元、但該次申請撥款為600萬 元。該次貸款600萬元係供元賀公司使用。
⑶劉正資於88年4、5月間，又向中華商業銀行申請撥款290萬 元、200萬元、110萬元，以上合計共600萬元。此貸款係供 劉正資個人使用。
⑷劉正資在88年4、5月間向中華商業銀行申貸之600萬元，係 由元賀公司於89年2月25日以匯款方式代償。元賀公司承受 中華商銀之600萬元債權，故劉正資應給付元賀公司600萬元 。
四、得心證之理由：
⑴元賀公司主張：系爭528地號土地係借名登記予劉正資及訴 外人陳國龍、李克聰所有，元賀公司於86年間以系爭土地設 定最高限額抵押權，而以劉正資名義向中華商銀貸款，申貸 金額為1200萬元、但僅申請撥款600萬元供元賀公司使用； 劉正資於88年4、5月間，又向中華商銀申請撥款共600萬元 之貸款供其個人使用；嗣經元賀公司代償，而由元賀公司承 受中華商銀之600萬元債權，劉正資應給付元賀公司600萬元 等語，為劉正資所不爭執，應堪信元賀公司之主張為真實。 ⑵劉正資辯以：伊與元賀公司法定代理人劉景文等人於96年10 月間曾簽署協議書，元賀公司已拋棄對伊之系爭600萬元債 權云云，但為元賀公司所否認；查系爭初步協議書、協議書 （見原審第1宗卷第47-51頁），係劉正資與劉景文等劉氏家 族成員個人所簽訂，元賀公司並非該協議之當事人，且系爭 協議書並未提及系爭600萬元債務，是系爭初步協議書、協 議書並不足以證明元賀公司已拋棄對劉正資之上開600萬元 債權，此外劉正資並未舉證證明元賀公司對劉正資之系爭 600萬元債權已消滅之事實，劉正資此部分所辯，即難採信 。
⑶劉正資另辯以：伊對元賀公司有84、88-94年之股息、紅利 債權云云，但為元賀公司所否認。
①按每會計年度終了，董事會應編造左列表冊，於股東常會 開會30日前交監察人查核：....三、盈餘分派或虧損撥補 之議案。又董事會應將其所造具之各項表冊，提出於股東 常會請求承認，經股東常會承認後，董事會應將財務報表 及盈餘分派或虧損撥補之決議，分發各股東。公司非彌補 虧損及依本法規定提出法定盈餘公積後，不得分派股息及 紅利。公司法第228條第1項、第230條第1項、第232條第1 項分別定有明文。是股份有限公司是否分派股息、紅利予 各股東，需經股東會決議。因此，股份有限公司股東會議 決分派股息、紅利予各股東後，股東始對公司有股息、紅 利之債權。
②復按股東會決議之瑕疵，與法律行為之瑕疵相近，有不成 立、無效、得撤銷等態樣。所謂決議不成立，係指自決議 之成立過程觀之，顯然違反法令，在法律上不能認為有股 東會召開或有決議成立之情形而言。因必須先有符合成立 要件之股東會決議存在，始有探究股東會決議是否有無效 或得撤銷事由之必要，故股東會決議不成立應為股東會決 議瑕疵之獨立類型，最高法院92年度台上字第1174號判決 意旨闡釋甚明。按股東會除本法另有規定外，由董事會召 集之，公司法第171條定有明文。經查：元賀公司固已製
作配發股息、紅利之股東會決議議事錄（見原審第1宗卷 第153-155頁），其上記載該議事錄之紀錄分別為楊束、 陳國龍，而元賀公司並未舉行分派股息紅利之股東會，此 業經證人即元賀公司股東陳國龍、劉紫萱證述明確（見原 審第1宗卷第224、225頁、原審第2宗卷第104頁；本院卷 第218、219頁）；至於證人即元賀公司股東陳國明則證稱 未曾參加元賀公司股東會，亦未委託他人出席（見原審第 2宗卷第102頁）；而股東會決議議事錄之記錄楊束則證稱 不太記得有無此會議紀錄等語（見原審第2宗卷第52、53 頁），倘證人楊束確有參加股東會並製作會議記錄，豈有 不記得有無召開各該股東會之可能？至於證人陳國龍所證 係劉陳嫦娥（元賀公司當時法定代理人劉紫瑄之母親）通 知伊與劉紫瑄討論股息分派等語，但陳國龍僅代理李耀魁 、王惠娟、詹惠如及陳國明，而劉紫萱則未表明係受劉姓 股東之授權（見本院卷第80頁）；然而上開所謂討論股息 分派之股東會並非由董事會或其他有召集權者所召集，應 認股東會決議不成立。而依證人陳國龍所證劉紫萱並未表 示其係代理全體劉姓股東，且劉紫萱亦證稱其未參加股東 會（見本院卷第218、220頁），則劉紫萱應無代理其他股 東之事實，且並無證據足以證明劉正達、陳劉雲、林劉阿 旦、林建軒、陳碧鈺、陳勝洲、劉景文、劉怡欣、劉貞怡 等9人有委託劉紫萱之事實，劉正資辯稱劉紫萱代理上開9 人參加股東會云云，並無足採。又依實質而言，85、88、 89年時劉紫萱尚非元賀公司股東，92年時劉紫萱之股份數 為18萬股（89-91年為8萬股）、陳國龍股份數為56萬6000 股（89-91年為65萬股）、李耀魁之股份數為13萬8890股 （9 2年前非股東）、王惠娟之股份數為18萬股（92年前 非股東）、詹惠如之股份數為13萬8890股（88年為12萬 5000股、89-91年為25萬股）及陳國明之股份數為10萬股 （89-92年均為10萬股），此有元賀公司股東名簿在卷足 憑（見本院卷第44-53頁），是上開有參與所謂討論股息 分派之股東會之股東表決權數於92年時僅130萬3780股（ 之前以88年而言陳國龍、陳文敏、李克聰、詹惠如之股權 總數亦僅135萬股），占元賀公司總股數（500萬股）百分 之26.08，均不足以作成決議。至於證人陳國龍、陳國明 雖證稱有收取元賀公司各年度之股息、紅利縱屬實在，亦 不足以證明元賀公司確有召集分派股息紅利之股東會並作 成決議。又元賀公司所開立予劉正資、陳國龍等人之綜合 所得稅扣繳憑單上雖記載有股息、紅利，然而劉紫萱因虛 偽登載業務上所掌文書，業經判處罪刑在案（台灣台中地
方法院96年度易字第5959號），此有判決書在卷足憑（見 本院卷第188-192頁），且劉紫萱亦證稱確係伊所虛偽製 作，自尚不足以據此認定元賀公司有分派股息、紅利之股 東會決議。劉正資辯稱伊對元賀公司有股息、紅利之債權 云云，即無足採。
③從而，劉正資主張以其對元賀公司有股息、紅利之債權與 元賀公司之系爭債權抵銷云云，亦無足採。
⑷劉正資辯稱元賀公司已將上開600萬元債權中之220萬元債權 讓與訴外人生原家電股份有限公司（下稱生原公司），應扣 除云云，查元賀公司固有上開債權讓與之事實，此業經元賀 公司自認（見原審第2宗卷第135頁），於實體法上，固已生 債權讓與之效力；惟按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係， 雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意， 得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明 文。元賀公司既係於本件起訴後（元賀公司係於99年11月26 日起訴，債權讓與協議書日期為100年9月6日）將該220萬元 債權讓與生原公司，依上開民事訴訟法第254條第1項之規定 ，元賀公司有關此220萬元債權之訴訟，並無影響，原審駁 回元賀公司此部分之請求，尚有未洽。
⑸綜上所述，元賀公司代劉正資清償劉正資積欠中華商銀之 600萬元消費借貸債務，而對劉正資取得返還600萬元之債權 ；劉正資對於元賀公司尚未取得分派股息、紅利之債權，自 不得以尚不存在之分派股息、紅利債權與該600萬元債權抵 銷。從而，元賀公司請求劉正資給付600萬元，及自起訴狀 繕本送達翌日即99年12月4日起至清償日止，按週年利率5% 計算之利息，為有理由，應予准許。關於原審判命上訴人劉 正資給付部分，核無不當，上訴意旨指摘原判決此部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又元賀公司請 求劉正資給付220萬元本息部分，為有理由，應予准許，已 如上述，乃原判決就此部分為元賀公司敗訴之判決，自有未 洽。元賀公司就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為 有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3 項所示。
該廢棄部分，元賀公司陳明願供擔保為假執行，核無不合， 爰酌定相當擔保金額准許之；並依職權宣告劉正資於供擔保 後，得免為假執行。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防或立證，或與本件爭點無 涉，或於判決結果不生影響，爰無庸再一一論列，附此敘明 。
六、據上論結，本件上訴為無理由，附帶上訴為有理由，依民事
訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第463條、第390 條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 張瑞蘭
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 劉恒宏
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
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