履行契約
臺灣高等法院 臺中分院(民事),重上字,100年度,167號
TCHV,100,重上,167,20130717,2

臺灣高等法院臺中分院民事判決　100年度重上字第167號　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　
上　訴　人　謝鎧璟即謝榮洲
訴訟代理人　熊治璿律師
複　代理人　邱毓嫺律師
　　　　　　洪雅宣　
被　上訴人　謝榮輝　
訴訟代理人　陳怡成律師
複　代理人　施冠群律師
　　　　　　詹若蘋　
訴訟代理人　謝林善　
上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100年7月
29日臺灣臺中地方法院99年度重訴字第357號第一審判決提起上
訴，本院於102年7月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣貳拾伍萬玖仟叁佰肆拾捌元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、被上訴人即原告主張：
一、被上訴人（甲方）、上訴人（乙方）與訴外人謝英珍、謝碧 月、謝碧芬、謝碧珠等人（丙方）（按以上均為謝石、甲○ ○之子女）於87年10月26日訂立「分產協議書」（下稱系爭 協議書），系爭協議書第1條載明「謝石、甲○○之子女因 年長各自生活，為就家產分配與子女，特成立本協議。」。 系爭協議書第2、3、4條約定謝石名義之不動產兩造分得之 範圍及差額找補方式；第7、9條約定兩造分得僑宏工業股份 有限公司（下稱僑宏公司）、浩順電子工業股份有限公司（ 下稱浩順公司）、匯展電子工業股份有限公司（下稱匯展公 司）股權及廠房之範圍及差額找補之規定；第12條約定鋐輪 工業股份有限公司（下稱鋐輪公司）之上訴人名義股權由兩 造各占有一半之權利；第17條則明定兩造若有違約，應給付 違約金新臺幣（下同）60,000,000元（見原審卷㈠14至20頁 原證1）。合先敍明
二、按系爭協議書第9條約定內容，即系爭協議書就僑宏、浩順 、匯展等三家公司廠房之分配，約定由被上訴人取得僑宏公 司廠房，上訴人取得浩順、匯展公司之廠房，上訴人應補償



被上訴人3,200,000元，其中1,600,000元已於系爭協議書訂 立前給付，餘款1,600,000元則於兩造父母謝石、甲○○不 與上訴人同居於上訴人分得之廠房時再給付予被上訴人。查 兩造之父母謝石、甲○○原與上訴人同住於其所分得之匯展 公司廠房臺中縣梧棲鎮（現已改為台中市○○區○○○路0 段000巷00號（戶籍地則共同設籍於浩順公司廠房台中市○ ○區○○路0段○○0○0號），然因上訴人對父母忤逆為不 法家暴行為，謝石、甲○○已於98年12月10日遷出，有原審 核發之98年度司暫家護字第865號暫時保護令及戶籍謄本可 稽（見原審卷㈠21至24頁原證2），是依系爭協議書第9條後 段約定，上訴人應於父母謝石、甲○○遷出後，自應給付被 上訴人廠房分配補償金餘款1,600,000元。茲就此部分分述 如下：
㈠、上訴人略以系爭協議書第9條「不住居」之真意，係指父 母「百年過後」，約定該補償金餘款停止條件始成就，因 母親甲○○尚健在，該補償金餘款給付之停止條件既未成 就，即無須給付被上訴人補償餘款1,600,000元云云。按 最高法院17年上字第1118號判例要旨「解釋契約，固須探 求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約 文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨 契約文字而更為曲解。」。揆諸前開最高法院判例要旨， 系爭協議書第9條既已明文約定上訴人應於父母「不住居 」於上訴人廠房時，再給付餘款1,600,000元予被上訴人 ，又系爭分產協議書係由具有法學素養之專業律師黃嘉明 代筆，豈得任由上訴人將「不住居廠房」任意曲解為「百 年過後」？況系爭協議書第15條載明「父母亡故所留現金 由甲乙方各取得一半權利，負擔一半稅金」，絕非如上訴 人所辯基於孝道倫理改以不居住文字代為表示「百年過後 」等語。再者，系爭協議書代筆人黃嘉明律師於原審100 年5月2日審理時證稱：系爭協議書第9條文義所載，應該 是父母親要住在該處的廠房，由被告（即上訴人）扶養， 另證人甲○○（系爭協議書之見證人）於法官詢問系爭協 議書第9條是否約定等你與謝石過世後，才要給付予原告 （被上訴人），亦清楚表明：「不是這樣，是說我與謝石 不住在那裡的時候，被告（即上訴人）就應給付1,600,0 00元」，證人謝碧月（同為立協議書人，兩造之胞妹）亦 表示：「不是，是指謝石、甲○○二位不住在被告（上訴 人）那裡的時候，就要給付原告（被上訴人）1,600,000 元」等語（見原審卷㈠193、194、196頁），由上開證言 可知，上訴人主張不住居之真意為「父母死後」，顯與證



人所述大相違背並非事實。
㈡、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之 不住居係指父母「百年過後」，則補償金之權利義務關係 是否存在於兩造之間？
⒈上訴人主張：並非如系爭協議書所述存於兩造之間，並提 出87年8月8日切結書第2條（被證6）：「浩順公司和匯展 公司廠房部分應補貼僑宏公司參佰貳拾萬元」之約定，表 示兩造約定廠房補償款3,200,000元之真意，係指因浩順 及匯展公司廠房面積大於僑宏公司廠房面積，故浩順與匯 展公司負有補貼僑宏公司3,200,000元之義務，被上訴人 僅有代為受領該補償金，非認該補償金之權利義務關係存 在兩造之間云云。
⒉惟依上述最高法院17年上字第1118號判例要旨，系爭協議 書第9條以專業律師為代筆人，已明確載明係由上訴人給 付予被上訴人，自無探究其真意之必要。而系爭協議書為 家族分產協議，因被上訴人所分得之僑宏公司廠房面積小 於上訴人所分得之匯展、浩順公司廠房，因此約明由上訴 人補償被上訴人3,200,000元，其中半數1,600,000元尾款 則於父母不居住於上訴人公司廠房時給付，豈有浩順、匯 展公司補償僑宏公司之理？
⒊再者，系爭協議書第7條「僑宏公司由乙○○取得全部股 權，匯展公司、浩順公司由謝榮洲取得全部股權。謝榮洲 應補償乙○○20,000,000元，」此為兩造間就公司股權分 配及差額找補之規定，因乙○○取得之股權小於謝鎧璟， 因此約明上訴人應補償被上訴人20,000,000元。上開上訴 人所提被證6之切結書第1條：「浩順公司和匯展公司應支 付20,000,000元給予僑宏公司」，乃就此股權分配差額找 補之約定，顯見該切結書立書人有別於系爭協議書以專業 律師為代筆人，因此在權利義務之主體上多有未細究查明 ，上訴人竟據以混淆家產分配補償之權利義務主體，顯不 足採。
㈢、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之 不住居係指父母係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則該 條件是否已成就？
查原審99年家抗字第74號改定監護人案件卷附台中縣政府 調查訪視報告（原證10），清楚記載「受監護人（即謝石 ）與原監護人（即甲○○）係夫婦，育有2男4女，子女均 已成家立業，受監護人與原監護人夫婦現在與孫同住，關 係人長子媳（即乙○○、陳淑資）住隔壁，關係人三女（ 即謝碧芬）及三女婿住長子媳隔壁」，是以，謝石、甲○



○確實已遷出上訴人之廠房，該條件已成就。上訴人辯稱 ：謝石及甲○○現於上訴人住處仍實際自由占有使用4間 房間，並將4房間上鎖令他人無法進入，且甲○○曾於99 年10月19日回該處等，並未實際遷離與上訴人同居之處云 云，委無可採。
㈣、若系爭協議書第9條所定「父母不住居乙方廠房時…」之 「不住居」係指兩造父母不居住於上訴人廠房，則被上訴 人是否有以不正當行為促使條件成就？
如上述，兩造之父母謝石、甲○○原與上訴人同住於其所 分得之匯展公司廠房台中市○○區○○路0段000巷00號（ 戶籍地則共同設籍於浩順公司廠房台中市○○區○○路0 段○○0○0號）。惟上訴人謝鎧璟長期以來，常因家產問 題以言語騷擾父母親謝石與甲○○，使父親謝石無法安心 休養，母親甲○○身心俱疲。更利用謝石臥病之際，意圖 羞辱父母親謝石、甲○○，藉口要查明自己身世，強行張 開謝石嘴巴以棉花棒挖取謝石口腔細胞進行DNA化驗，甲 ○○身為謝石之監護人，為善盡職責防止上訴人騷擾侵害 謝石，不得不向原審聲請核發保護令，業經原審98年司暫 家護字第865號暫時保護令裁定（原證2）上訴人不得對甲 ○○及謝石實施身體上或精神上不法侵害之行為，並經原 審99年家護字第762號民事通常保護令裁定在案（原證9） 。是父母謝石、甲○○選擇不再與上訴人同住，並於98年 12月10日遷出設籍於台中市○○區○○○街00 巷0000號 （原證2戶籍謄本），實係上訴人個人所造成，被上訴人 並無任何以不正當行為促使條件成就。上訴人主張：被上 訴人係居於取得財產利益之惡意，而以不正當行為促使條 件成就等語，自無可採。
三、按系爭協議書第12條約定內容，可知歷年來鋐輪公司發放之 股利均由上訴人領取後再支付半數與被上訴人，此項事實亦 經臺中地方法院檢察署檢察官99年度偵字第3341號不起訴處 分書所確認（見原審卷㈠28頁原證4─檢察官不起訴處分書 2頁倒數8至9行），以96、98年為例，鋐輪公司發放現金股 利支票500,000元由上訴人領款簽收後，再由上訴人簽發25 0,000元支票與被上訴人，有領款簽收單與支票可稽（見原 審卷㈠25、26頁原證3）。惟查，上訴人竟於98年8月24日未 得被上訴人同意，擅自將全部股權以20,150,000元出售轉讓 予訴外人邱仲鎮，有上述臺中地檢署檢察官99年度偵字第3 341號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署99年度 上聲議字第1019號處分書可稽（原證4）。是依系爭協議書 之約定，上訴人自應將出賣股權所得價金之半數10,075,00



0元給付予被上訴人。再分述如下：
㈠、系爭協議書第12條所定「鋐輪公司之乙方名義股權，由甲 乙方各占有一半權利」中，所謂「股權」之意義為何？ ⒈查「股權」為一通用之名詞，係指股東權利，或稱為股份 。尤其系爭協議書乃專業律師代筆，揆諸前開最高法院1 7年上字第1118號判例要旨，其使用名詞「股權」之真意 ，灼然至明，不容上訴人嗣後任意解釋。況系爭協議書第 7條前段亦約定「僑宏公司由乙○○取得全部股權，匯展 公司、浩順公司由謝榮洲（即上訴人謝鎧璟）取得全部股 權。」云云，而股權之取得方式，依系爭協議書第8條之 約定「右條公司之股份於乙方（謝榮洲即上訴人謝鎧璟） 所付右條之最後一張支票兌現時互相辦理股份移轉登記， 股份之受讓人由甲乙方各自指定」，係以相互移轉股份方 式履約，顯見，股權之真意即是股份。同理，系爭協議書 第12條所約定「鋐輪限公司之乙方（即上訴人謝鎧璟）名 義股權，由甲乙各占有一半之權利。」，亦係針對公司「 股份」所為為約定。揆諸歷年來鋐輪公司發放之股利均由 上訴人領取後再支付半數與被上訴人，此項事實亦經臺中 地檢署檢察官99年度偵字第3341號不起訴處分書所確認（ 原證4─檢察官不起訴處分書2頁倒數8至9行），以96、9 8年為例，鋐輪公司發放現金股利支票50 0,000元由上訴 人領款簽收後，再由上訴人簽發250,000元支票予被上訴 人（原證3），上訴人豈得就系爭協議書第12條「股權」 分配，任意曲解。
⒉況查，被上訴人一發現上訴人將其名下鋐輪公司股份私下 出賣與他人後，於99年1月5日即發函予上訴人，請求上訴 人給付被上訴人廠房分配補償金1,600,000元及上訴人出 賣鋐輪公司股權所得價金之半數（原證5律師函），上訴 人另於同年月19日委由律師回函予被上訴人，內容略以「 ㈠、緣台端（即被上訴人）前聲稱本人（即上訴人）與台 端之父母於87年10月26日因子女年長各自生活，將家產分 配與本人與台端等六名子女而簽立分產協議書。並依分產 協議書第9條暨第12條，請求本人給付1,600,000元及出售 鋐輪公司股份所得價金半數云云。㈡、惟台端並未確實履 行系爭協議書之義務在先，甚至對本人有故意侵害之行為 ，本人亦得依法予以撤銷分產協議書所為之贈與。」，有 律師函可稽（原證7），惟上訴人於斯時並未就系爭協議 書第12條所稱鋐輪公司「股權各半」之約定辯稱係指「股 息、紅利」，而非股本或其餘股份權利，僅稱被上訴人有 違反系爭協議書之約定主張撤銷贈與等語，益證上訴人所



言純屬臨訟狡辯之詞，顯不足採。
⒊另上訴人辯稱系爭協議書第11條約定銀聯段合建土地所貸 款項之「本金」、「利息」分攤以及「利潤」各半之約定 ，推認由上訴人負責本金及股票股本之部分，上訴人僅有 利潤及股本所衍生股息及紅利半數云云，顯屬無據。蓋， 系爭協議書第11條約定：「銀聯段合建土地，所貸款之3 ,465,000元由甲乙方自87年6月30日起平均分擔利息，利 潤由甲乙方各取得2分之1。本金由乙方負責償還。」，係 針對合建土地所貸款項「本金」清償、「利息」分攤以及 「利潤」各半之約定，與系爭協議書第12條約定之公司股 權，顯不相當，豈可相提併論？足見系爭協議書第12條「 股權」之真意即為股權、股東權利或稱股份。則上訴人所 辯系爭協議書第12條「股權」真意，係上訴人持有鋐輪公 司股份期間之投資「財產收益權利」，即指因該股份持有 比例所取得「股息及紅利收益權利」云云，自無可採。 ㈡、鋐輪公司於兩造立分產協議書後（即87年10月26日後）所 為增資之股款來源，是否為上訴人以個人資金所繳納？ 查，兩造於87年10月26日系爭協議書後，鋐輪公司僅有於 92年9月20日辦理增資9,000,000元，上訴人帳面上投資2, 250,000而取得2,250股，惟上訴人98年出售股權予他人前 ，上訴人均有將股息及紅利之半數付予被上訴人，可知若 其為實際出資2,250,000元而取得額外之股份，兩造間實 際上所占有鋐輪公司股份自已發生變動而非各50％，上訴 人實無可能繼續給付一半之股利予被上訴人，足證上訴人 並無實際出資2,250,000元。從而，上訴人主張：由上證 8可證，上訴人確有以個人資金出資云云，自無可採。 ㈢、若鋐輪公司於兩造立分產協議書後（即87年10月26日後） 所為增資之股款來源，為上訴人以個人資金所繳納，上開 其以個人資金所取得鋐輪公司股份究竟為上訴人主張的4 ,750股或被上訴人主張的2,250股？
⒈上訴人主張：鋐輪限公司於兩造立系爭協議書後（即87年 10月26日後）所為增資之股款來源，為上訴人以個人資金 所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪為4,750股。且有 「上證8『鋐輪公司92年9月20日決議增資之股東臨時會議 記錄及該公司增加資本登記資本額報告書』可證」（上訴 人101年1月6日民事陳述意見暨調查證據聲請二狀第二頁 ㈡）。
⒉被上訴人主張：
⑴由上訴人101年8月31日之辯論意旨狀第12頁倒數第9行 其變更主張為：「立系爭協議書後上訴人以個人資金所



取得鋐輪公司之股份則為6,630股」，於102年1月30 日 再次要求變更爭點為：「若鋐輪公司於兩造立分產協議 書後（即87年10月26日後）所為增資之股款來源，為上 訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資金所取得鋐輪 公司股份究竟為上訴人主張的4,750股或被上訴人主張 的2,250股」，均與上訴人原主張之「鋐輪公司於兩造 立系爭協議書後（即87年10月26日後）所為增資之股款 來源，為被上訴人以個人資金所繳納，上開其以個人資 金所取得鋐輪為7,250股。」不同，由上訴人上開主張 變更可知，若上訴人真有以自己資金為出資，何以就其 出資所取得的股份會有如此歧異之主張？顯見上訴人所 謂分產後鋐輪公司增資之股份為其以個人資金繳納一事 ，並非真實。
⑵另由本院所函調之資料，鋐輪公司於成立後僅有兩次增 資，分別為87年2月7日增資15,000,000元（被上證13） 及92年9月20日增資9,000,000（被上證14）。其中92年 9月20日之增資為87年10月26日分產協議書後之增資， 故縱該次增資之股款來源，為上訴人以個人資金所繳納 ，上訴人亦僅出資2,250,000元而取得2,250股，而非上 訴人所主張之4,750股。
㈣、鋐輪公司於兩造立系爭協議書後（即87年10月26日後）之 增資股款來源，若為上訴人以個人資金所繳納，則被上訴 人基於系爭協議書第12條規定所占有一半之權利是否及於 「立分產協議書後」上訴人以自己資金所取得鋐輪公司股 份？
⒈依本院函調之證據，上訴人於系爭協議書簽訂5年後，似 有以個人資金2,250,000元參與鋐輪公司之增資而取得2, 250股（上證8），縱假設該次增資並非不實增資，然如前 所述，依照兩造間之系爭協議書，被上訴人係上訴人名義 上持有鋐輪公司股權一半之實際所有人，故至98年出售股 權予他人前，上訴人均有將股息及紅利之半數付予被上訴 人，可知上訴人主觀上亦認定其訂立系爭協議書後之個人 增資之行為，並不影響雙方協議內容的實質變化。 ⒉且鋐輪公司此次之增資，上訴人係以原股東身份依法行使 新股認購權，故上訴人縱有支出2,250,000元，而取得2, 250股，對照日後出賣7,250股之價金20,150,000，可知上 訴人若非原股東根本不可能以遠低於市價取得股份，是以 若僅單純認定該2,250股因上訴人之出資，而為其單獨所 有，無非使其僅以2,250,000元之代價而獲得高達6,240, 000（2015萬元×《2,250÷7,250=31％》＝624.65萬元）



之利益，亦非事理之平。
⒊末按參諸公司法第267條第3項：「公司發行新股時，除依 前二項保留者外，應公告及通知原有股東，按照原有股份 比例儘先分認，並聲明逾期不認購者，喪失其權利；原有 股東持有股份按比例不足分認一新股者，得合併共同認購 或歸併一人認購；原有股東未認購者，得公開發行或洽由 特定人認購。」、民法第148條：「權利之行使，不得違 反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行 義務，應依誠實及信用方法。」之立法目的，即是為避免 防止原有股東之股權因發行新股而被稀釋，是以被上訴人 既為上訴人名義上持有鋐輪公司一半股權之所有人，上訴 人於鋐輪公司於92年進行增資行為時，即應將公司即將進 行增資之事宜告知被上訴人，而非自行以其個人資金增資 ，再據此主張被上訴人之股權已遭稀釋而非原本雙方各5 0％，此舉顯然違反誠信原則，自不得就此主張被上訴人 僅能要求上訴人就其他5,000股所賣得價金求償。 ⒋從而，被上訴人主張系爭協議書第12條規定所占有一半之 權利及於「立系爭協議書後」上訴人以自己資金所取得鋐 輪公司股份，自屬有據；上訴人辯稱系爭協議書第12條規 定所占有一半之權利不及於「立系爭協議書後」上訴人以 自己資金所取得鋐輪公司股份，則無可採。
㈤、上訴人出賣所持有鋐輪公司股份所支出之費用是否應由被 上訴人按照股份權利之比例負擔？
查，上訴人擅自出售屬於被上訴人之股權，本係不法行為 ，被上訴人何需負擔該不法行為所支出之費用？上訴人請 求之依據為何，亦未有任何之說明，顯不足採。況該律師 費用係為上訴人與鋐輪公司間訴訟所支出之費用，且律師 費亦非出售股份之必要費用，亦無請求被上訴人分擔之理 。從而，上訴人主張：應依被上訴人之股份比例負擔出售 股份之律師費及證券交易稅云云，要無可採。
四、上訴人是否有違反系爭協議書之事由存在而依系爭協議書第 17條約定應給付被上訴人違約金？
被上訴人於99年1月5日委請律師發函予上訴人，請求上訴人 給付被上訴人廠房分配補償金1,600,000元及上訴人擅自出 賣鋐輪公司股權所得價金之半數（原證5），惟遭上訴人所 拒，上訴人明顯違反協議書第9、12條之約定，而應依系爭 協議書第17條給付違約金。被上訴人原得依系爭協議書第1 7條約定應給付被上訴人違約金60,000,000元，被上訴人僅 請求20,000,000元，惟原審僅判決此部分應給付被上訴人3 00,000元（被上訴人就其餘敗訴部分未聲明不服，已告確定



）。上訴人否認其有故意違反協議書第9、12條之約定，而 拒絕給付被上訴人違約金，自無可採。
五、系爭協議書第4條部份（即抵銷抗辯部分） ㈠、程序方面：上訴人是否得提出抵銷抗辯？
⒈上訴人主張：兩造之祖父謝來居土地雖於99年5月28日完 成過戶登記予謝石，惟鑑於此繼承土地過戶事係屬謝來居 之繼承人間事務，而兩造均非謝來居之法定繼承人或受遺 贈之人，故上訴人自無可能於土地過戶之際立即或隨後即 知悉該過戶事務，遂上訴人未能於原審爭點整理之準備程 序中主張此部分抵銷抗辯，自屬不可歸責於上訴人之事由 ，原審不許上訴人提出抵銷顯已失公平。此外，上訴人在 本院提出上訴理由之初即已再度主張已於100年7月1日已 向原審具狀主張抵銷（見原審卷㈡63頁）並於100年7月4 日原審言詞辯論期日主張抵銷（見本院卷㈠35、36頁、1 8、19頁），依民事訴訟法第276條第1項第3、4款，及同 法第447條第1項第3、4、6款規定，自得為抵銷之抗辯等 語（見本院卷㈠262、263頁）。
⒉被上訴人主張：上訴人並不符合民事訴訟法第447條第1項 第3、4、6款而不可提出抵銷抗辯。查：
⑴本件上訴人於原審提出抵銷抗辯，經原審認定上訴人逾 時提出抵銷抗辯之新攻擊防禦方法，顯有礙訴訟之終結 ，依民事訴訟法第196條第2項前段規定以程予加以駁回 ，並未實質審理之。原審就上訴人抵銷抗辯並未有任何 事實、法律及證據上評價，自無補強推翻一審評價之可 能，而無適用民事訴訟法第447條第1項第3款之餘地。 ⑵民事訴訟法第447條第1項第4款：該抵銷抗辯無論抵銷 債權存在與否，是否適於抵銷，可抵銷之金額等等雙方 均有諸多爭執，自無適用該款之餘地。
⑶民事訴訟法第447條第1項第6款：上訴人於另案99重上 字第184號對被上訴人等所提起之訴訟，於該另案100年 2月23日準備程序到場，並提出依分產協議書第4條被上 訴人有差額給付之義務，並於該另案法官詢問「有很多 筆土地，要算哪一筆？」其訴訟代理人表示：「都是全 部於99年5月28日同一天登記、分割、繼承給予謝石」 （被上證8），可知至少於該日之前上訴人已得知過戶 一事，然於本件100年5月2日之原審言詞辯論程序經法 官詢問「有無其他主張及舉證？」上訴人表示「無」， 由上開期日可知，上訴人於原審辯論終結前即已知悉過 戶一事，然卻並不主張，直到同樣以系爭協議書第4條 主張被上訴人違約之另案99重上字第184號於100年6月



28日二審宣判敗訴後（被上證9），始於3日後即100年 7月1日於原審提起抵銷抗辯，由此可知，上訴人未即時 提出抵銷抗辯並非其所謂無法知悉過戶一事，而是因其 另案敗訴方於本案提出之，自不符合民事訴訟法第447 條第1項第6款。故上訴人並不符合民事訴訟法第447條 第1項第3、4、6款規定，而不可提出抵銷抗辯。 ㈡、實體方面：若上訴人於二審得主張抵銷抗辯此攻擊防禦方 法，其主張之抵銷債權是否存在且適於抵銷？若存在並適 於抵銷，其可抵銷之範圍為何？
⒈謝石是否得依修正前民法第407條主張系爭協議書第2條謝 石不動產贈與未生效力，或修正前第408條主張撤銷系爭 協議書第2條所定之不動產贈與上訴人？
⑴上訴人主張：系爭協議書第2條已生效，且不得撤銷。 ⑵被上訴人主張：系爭協議書第2條依民法第407條尚未生 效，且因謝石已向上訴人表示撤銷該贈與之意思，而使 該契約無生效之可能。查：
①民法第407條之規定：「以非經登記不得移轉之財產 為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與不生效力。」 、同法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得 、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。」 ②諾成契約與要物契約的區別，在於要物契約係以標的 物之交付為要件。此項要件究為成立要件抑或為生效 要件，尚有爭論。修正前第464及474條均明定，使用 借貸及消費借貸以物之交付為生效要件。自理論以言 ，物之交付應屬成立要件，法律明定為生效要件，或 可認為在於緩和其要物性。惟就法律效果言，則無不 同，蓋無論其為不成立或不生效力，於物之交付前， 當事人均不能主張契約上的權利。（附件一、王澤鑑 ，債法原理第136頁）
③法律對某種法律行為所以於一般生效要件外，另設特 別生效要件，均有其規範目的，民法第407條所以規 定：「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為 移轉登記前，其贈與不生效力」，乃在保護不動產的 贈與人。（附件二、王澤鑑，債法原理第221頁） ④民法第407條之所以就不動產贈與契約特別規定，經 移轉登記後契約始生效力，係因不動產之價值一般較 高於動產贈與，而將此種贈與另行明文訂有生效要件 ，若依上訴人之主張無論不動產之贈與與動產之贈與 均定性為要物契約且無庸移轉即生效力，均適用民法 第408條，則民法第407條根本無訂立之必要，亦無任



何適用該條之可能。
⑤綜上，不動產之贈與契約自應適用民法第407條，而 允許謝石撤銷該贈與之意思，而使該贈與契約無生效 之可能。
⒉若系爭協議書第2條所定之不動產贈與未生效力或已被撤 銷，以該條為計算基礎之分產協議書第4條之約定是否因 而無效？
⑴上訴人主張：不因而失效。
⑵被上訴人主張：今謝石既已明白表示撤銷贈與之意思， 系爭協議書第2條即無實行之可能，以之為基礎之系爭 協議書第4條亦因而無效。
⒊若謝石不得撤銷贈與或縱得撤銷贈與系爭協議書第4條之 約定亦不因而無效，上訴人得否依系爭協議書第4條向被 上訴人主張抵銷？
⑴上訴人主張：可以抵銷。
⑵被上訴人主張：系爭協議書第4條「乙○○取得之土地 因多於謝榮洲其差額面積由乙○○依祖父所有土地第一 筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付謝榮洲（面 積計算依第2、3條之總和計算）」，然無論系爭協議書 第2條之第209、210地號土地及第3條之第211地號土地 ，由101年8月27日台中市清水地政事務所所發之清地一 字第0000000000號函可知，台中市○○區○○段000○ 000○000地號已登記為上訴人、被上訴人、謝英珍、謝 碧月、謝碧芬、謝碧珠、甲○○等7人公同共有，上訴 人與被上訴人所取得之土地持分均為相同，而無差額面 積之存在，上訴人自無再以系爭協議書第4條請求土地 面積差額給付之理（被上證11 ）。
⑶且由上訴人101年8月9日爭點整理狀第21頁第四點主張 ：「被上訴人依分產協議書第4條規定對上訴人負有土 地差額給付之義務甚為明確，至於進一步應以何地號土 地之市價計算兩造土地差額則屬後一層次之問題，是以 『差額給付義務存在』、『計算之依據』二者不應混淆 」等語（見本院卷㈡13頁），可知其主張「差額給付義 務存在」與「計算之依據」為不同層次之問題，今上訴 人僅因計算之依據，已因謝來居於99年5月28日將土地 過戶與謝石而有明確時間點可計算市價，即主張上訴人 對被上訴人之債權已確定而可主張抵銷，惟此僅為計算 之依據明確化，惟被上訴人與上訴人間是否有差額給付 義務之存在既已確定不存在，自不得再以該不存在之債 權主張抵銷之。




⑷末按，民法第412條：「贈與附有負擔者，如贈與人已 為給付而受贈人不履行其負擔時，贈與人得請求受贈人 履行其負擔，或撤銷贈與。負擔以公益為目的者，於贈 與人死亡後，主管機關或檢察官得請求受贈人履行其負 擔。」立法理由：「查民律草案第625條理由謂贈與人 給與財產於受贈人，而受贈人因贈與人或第三人或公益 應實行其負擔者，名附有負擔之贈與。此種贈與，其得 請求實行負擔之時，及得請求實行負擔之人，須明為規 定，始足以防止無益之爭論。此本條所由設也。」 ⑸上訴人於另案原審101年度重訴字第476號於101年10月 26日以民事更正訴之聲明狀主張：「…故第3條及第4條 （註：即本案系爭協議書之第3條及第4條）合併觀之， 應屬謝石、被告甲○○對被告乙○○所為，要求『負擔 』應向第三人為之的附有負擔之贈與，亦屬『第三人利 益契約』，依民法第269條第1項之規定，原告對被告乙 ○○即有直接請求給付之權利。…」（被上證15第6頁 第11至第14行），故由上訴人之主張可知其於本案主張 之抵銷債權，係因謝石贈與土地於被上訴人之負擔。 ⑹然依民法第412條規定，附有負擔之贈與，須贈與人已 為給付，方得向受贈人請求履行其負擔，然謝石（已於 101年死亡）之繼承人至今尚未履行系爭協議書第3條之 給付，謝石之繼承人自不得依系爭協議書第4條請求被 告乙○○履行其負擔，而第三人即本案之上訴人自亦不 得依民法第269條請求被上訴人履行，上訴人之主張顯 不足採。
⒋若上訴人得依系爭協議書第4條向被上訴人主張抵銷，抵 銷金額之計算，每坪單價應為上訴人所主張51,000元或被 上訴人主張之25,250元？可抵銷金額之總數為何？ ⑴上訴人主張：51,000元，總數為9,703,872元 ⑵被上訴人主張：若假設可主張抵銷，抵銷之計算基礎應 為25,250元，可抵銷之金額為4,804,368元。查： ①上訴人於另案原審99重上字第184號100年2月23日， 於法官詢問「有很多筆土地，要算哪一筆」陳稱「都 是全部於99年5月28日同一天登記、分割、繼承給予 謝石」（被上證8），可知依上訴人之主張亦應以99 年5月28日所過戶之4筆土地作為計算。
②由台中市不動產估價師公會所做之鑑定，謝來居於9 9年5月28日過戶予謝石之4筆土地其鑑定價分別如下 （被上證5）：
、台中市○○區○○段000地號：51,000元



、台中市○○區○○段00000地號：31,000元 、台中市○○區○○段00000地號：9,500元 、台中市○○區○○段00000地號：9,500元 ③是以，縱假設被上訴人依系爭協議書第4條對上訴人 負有債務，然依協議書第4條之內容「為袓父所有土 地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算」，上開4 筆土地均為同時過戶，自應以該4筆土地之平均市價 25,250元做為計算之基準（計算式：《51,000+31,0 00+9,500+9,500》÷4＝25,250）。可抵銷之金額為 4,804,368元（計算式：25,250元×《1,288.347-1, 098.075》＝4,804,368元）。 ④嗣上訴人於本件改稱系爭協議書第4條「乙○○取得 之土地因多於謝榮洲其差額面積由乙○○依袓父所有 土地第一筆過戶與父親謝石之時之市價計算現金給付 謝榮洲（面積計算依第2、3條之總和計算）。」，約 定之真意係以謝石所繼承謝來居土地權利範圍為全部 之土地（即264地號）為兩造土地差額計算之依據。 而264-1、264-3、264-5三地號土地均為謝石與其他 繼承人共有，故不得做為計算之基準。
⑤然謝石於99年5月28日所繼承之4筆土地264、264-1、