臺灣高等法院臺中分院民事判決 100年度上字第206號
上 訴 人 張耀明
訴訟代理人 羅豐胤律師
複代理 人 謝明智律師
訴訟代理人 許桂挺律師
複代理 人 黃士哲律師
被上訴 人 黃興華
訴訟代理人 陳怡成律師
複代理 人 施冠群律師
曾湘雅
詹若蘋
上列當事人間請求履行協議事件，上訴人對於中華民國100年5月
2日臺灣台中地方法院99年度訴字第1802號第一審判決提起上訴
，本院於102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、兩造之聲明、陳述
一、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審起訴主張：
⒈查歐跑股份有限公司（下稱歐跑公司）已發行股份總數為10 ,000股，優跑股份有限公司（下稱優跑公司）已發行股份總 數為12,000股，該二家公司為兩造出資成立，該二家公司所 發行之全部股份實際為兩造平均持有，歷年之盈餘亦由兩造 均分。然依民國99年7月12日網路查詢之歐跑公司登記資料 暨董監事資料、優跑公司變更登記表所載，被上訴人所有之 上開二家公司之股份，僅優跑公司3,000股登記在被上訴人 名下，而上訴人名下卻有4,000股，上訴人之弟張○東掛名 之股份有4,000股，上訴人之配偶洪○連掛名之股份有2,000 股；另歐跑公司僅600股登記於被上訴人指定之第三人殷○ 媛名下，上訴人名下有8,180股，上訴人之配偶洪○連掛名 之股份有620股，上訴人之弟張○東掛名之股份有600股。是 兩造於99年4月20日訂立協議書（下稱系爭協議書），並於 第1項明定「甲方（即上訴人）同意歸還乙方（即被上訴人 ）之歐跑及優跑股份有限公司各50%的股權」，其真意乃為 上訴人同意將2家公司中被上訴人應有之半數股權，名義上 歸於被上訴人及其指定之第三人所有，以符其實。 ⒉兩造並於系爭協議書第2至5條，預先約定在被上訴人取回半 數股份後，可再進行兩家公司股權完全切割，使兩造各能單
獨取得優跑或歐跑公司之全部股權，且就現有懸掛之招牌及 相關商標則兩家公司均有繼續使用權，但財務上應協調補足 差額；而該等約定與第1條係屬兩造對公司股權處理方式不 同階段之協議，彼此間並無約定互為條件，依法皆可單獨成 立生效。至系爭協議書第2條約定之結果，縱將使歐跑、優 跑公司股東人數未滿2人，亦僅為公司應予解散之事由，尚 可增加記名股東繼續經營，股權移轉之約定並不因此無效， 況依歐跑、優跑公司之公司變更登記資料，縱上訴人依約返 還半數股份予被上訴人，仍存有2人以上之股東。詎上訴人 事後反悔，拒不返還被上訴人股權，更將原登記於其名下之 歐跑公司8,180股份中之4,000股移轉予其配偶洪○連。茲上 訴人現仍持有歐跑公司4,1 80股、優跑公司4,000股，其自 應依系爭協議書第1條之約定，將其所持有該等股份移轉予 被上訴人。為此，爰依系爭協議書第1條之約定提起本訴， 並聲明求為判決如原審判決主文所示。
㈡、被上訴人於本院補充陳述：
⒈兩造之就歐跑、優跑公司之實際入股及出資之情形，並不影 響系爭協議書約定之效力。
⑴查上訴人家族取得歐跑公司股權登記之過程：歐跑公司設立 於84年，資本總額460萬元，發行4600股，由被上訴人1人獨 資，股權分別登記為黃○卿550股、彭○永500股、黃○湘40 0股、被上訴人1900股、黃○芬400股、殷○媛400股、彭○ 玉450股；嗣於88年11月30日，上訴人出資300萬元購得30% 股權，共13 80股，此觀股東名冊及上訴人所提上證一中之 票號0000000、面額400萬元、發票日88年10月7日、到期日 88年10月10日之本票，背面明確寫明該本票之金額300萬元 為上訴人投資歐跑公司股權30％，其餘金額一百萬元則為上 訴人借予歐跑公司之資金，可知一斑；嗣於89年12月15日上 訴人以債作股，用215萬9941元之股東往來款（即上證一中 票號分別為0000000、0000000、0000000之三張支票）取得 20%股權，共920股，登記為張○東600股，洪○連320股。此 時兩造所屬關係人持股各佔50%。其後，於90年12月25日， 被上訴人因卡債關係，商得上訴人同意，將被上訴人名下14 00股全部借名登記於上訴人名下；另於91年4月18日，因上 訴人要求將董事黃○湘變更為洪○連，故被上訴人除將黃興 ○名義之300股借名登記為上訴人所指定之洪○連外，再將 黃○卿名下300股借名登記為殷○媛。嗣歐跑公司於94年2月 1日虛偽增資540萬元所發行之5400股，全數登記於上訴人名 下，故增資後上訴人名下為8180股。
⑵再查，就優跑公司之股份，上訴人雖表示該4000股係由其實
際出資取得，然稽諸原審卷附台中商業銀行西屯分行100年1 月26日中西屯字第00000000000號函所附之「150萬元以上通 貨交易登記簿」，94年5月30日，上訴人分別自歐跑公司帳 戶提款200萬元、400萬元，並同時以被上訴人名義存入優跑 公司籌備處帳戶；94年5月31日歐跑公司會計江○君自歐跑 公司帳戶提款600萬元，並同時分別以200萬元、400萬元存 入優跑公司籌備處帳戶；可見上訴人所持有優跑公司4000股 ，並非其實際出資所獲得。事實上，優跑公司94年間設立之 資金1,200萬元，均係來自歐跑公司，無一股東有實際出資 ，持股比例自仍應同於歐跑，即由二造各50%，而此即系爭 協議書之由來。
⑶至上訴人主張其分次於90年5月10日支付200萬元、90年7月1 0日支付106萬（其餘7270元則為後續辦理過戶之費用），共 計306萬元，以306萬元購買被上訴人之1700股股份云云；然 依歐跑公司89年1月1日至92年12月31之明細分類帳所示，該 兩筆金額均分列為歐跑公司向上訴人借貸之業主往來200 萬 元及106萬7270元，倘如上訴人所主張被上訴人有於90年間 出售個人持股1700股予上訴人，該筆金額係用來購買被上訴 人之股份者，然兩造既均不否認兩造於89年12月間之持股為 50％，90年7月1日上訴人更正式出任董事長，則依常情此部 份個人股份之買賣價金，應入個人帳戶，並無要求入公司帳 戶之可能，何以該筆金額卻又列入歐跑公司向上訴人借貸之 債務，而由歐跑公司清償？可見上訴人主張與常情不合，已 難以置信。又參諸上訴人於100年7月7日及同年12月15日書 狀中，就其購買上開股份之價格所為之陳述，先後不一；佐 以上訴人於100年9月23日爭點整理狀中，更將其所主張購買 被上訴人股份之價金106萬7270元部分，列入被上訴人至今 尚積欠其之債務，亦有前後矛盾之情，在在可證上訴人主張 以306萬元購買被上訴人之1700股顯然不實。 ⑷另上訴人又主張其取得歐跑公司之5400股，係其於歐跑公司 94年1月增資發行新股5400股時，以其對該公司所享有之540 萬元債權認購而取得云云；然稽之歐跑公司89年1月1日至92 年12月31之明細分類帳所載，就上訴人主張之91年11月11日 所貸與歐跑公司之230萬元、92年1月10日所貸與歐跑公司之 430萬元及92年3月7日貸與歐跑公司之150萬元，均有列入歐 跑公司與上訴人之往來，但上開分類帳於94年1、2月卻未有 任何關於清償業主往來540萬元之記載，往來餘額亦未減少 ，足見上訴人所謂以認購5400股之股款抵償歐跑公司對於上 訴人前述欠款之540萬元，顯不可採。至其上記載「940225 還張老闆業主往來0000000元」等語（參被上證14，即一審
原證10），乃係另筆資金往來，與此部分無關，此觀被上訴 人所提出之傳票，與原審調查交易明細之資金進出互核相符 即明。
⑸姑不論歐跑、優跑公司股份半數是否為被上訴人所有，並無 礙於系爭協議之成立生效，且被上訴人乃係依系爭協議書上 訴人返還股份，並非依兩造之原因關係而請求，則就兩造簽 訂契約前之股權歸屬應無審酌之必要，蓋縱加以審酌，其結 果並無助於解決雙方爭議。
⒉兩造訂立系爭協議書之主要目的，乃為使兩造間之持股與實 際相符，非僅為分割公司之用。
⑴稽諸系爭協議書開宗名義表示「茲因張耀明先生將歐跑股份 有限公司及優跑股份有限公司各50％股權歸還給黃興華先生 ，雙方協議如下…」，可知該協議書的主要目的，係因兩造 間股權之登記與實際上有所落差，為使兩造間之股權與實際 上相符合所立之協議，因而於系爭協議書第1條即彰明「甲 方同意歸還乙方之歐跑及優跑股份有限公司各50 ％的股權 」等語；至於系爭協議書第2至5條僅係預先約定在上訴人取 回半數股份後，兩造可以再進行第二階段之兩家公司股權的 完全切割，使兩造能單獨取得優跑或歐跑公司之全部股權， 而現有懸掛之招牌及相關商標則兩家公司都有繼續使用權， 但因歐跑公司與優跑公司兩家公司淨值未必相同，財務上則 應協調補足差額之相關約定。至於兩造如何循公司法相關程 序規定，完成公司之分割，因雙方對其所使用關人名義之股 東有事實上之支配掌控權，且縱事後無法配合完成相關程序 ，充其量為債務不履行損害賠償之議題，無關乎契約條款之 合法性。故就契約必要之點，並無不明確或未達合致之處， 性質上即非預約，且系爭協議書第2至5條與第1條彼此間並 無約定互為條件，依法皆可單獨成立生效，被上訴人自得僅 依系爭協議書第1條之約定訴請求上訴人返還股份。 ⑵上訴人固主張無借名登記關係之存在，無非係為證明系爭股 權無論名義上及實質上皆為其所有，進而證明系爭協議書之 約定有誤，依民事訴訟法第277條前段規定，自應由上訴人 就此所謂約定有誤即上訴人意思表示有錯誤之權利障礙事實 ，負舉證責任。被上訴人對此不負有舉證責任。然上訴人至 今僅以其在系爭協議書上約定「歸還」文字，係因非專業律 師所代筆有所誤用，並未提出任何實際出資證明確有出資之 事實存在。而依社會經驗法則，若系爭股權實際上為上訴人 自行出資而取得，並無借名登記關係者，一般具有普通智識 經驗之人，並無可能使用「歸還」之文字，足見上訴人所述 不足採信。退步言，縱認為被上訴人應就借名登記關係而來
之股份返還請求權負舉證責任者，亦因被上訴人已提出系爭 協議書，且由被上訴人形式上僅占有歐跑公司6％之股權及 優跑公司25％之股權，惟兩家公司歷年所發放予被上訴人之 盈餘與紅利，卻與占有歐跑公司94％及優跑公司75％股權之 上訴人相同，以及上訴人從未就其應歸還之股權係其實際出 資為證明等情，已足證兩造有借名登記之存在。 ⒊系爭協議書第1條之約定，並無給付不能而無效之情事。 查歐跑太平一店係歐跑公司於88年間開設，但97年間，被上 訴人因資金需求而與上訴人達成合意，兩造先行結清該店之 權益，被上訴人自歐跑公司取回相當於太平一店半數權益之 金錢，不列入業主往來，而上訴人未自歐跑公司取回太平一 店半數權益之金錢，但從此太平一店即歸屬於其單獨所有。 故自97年間開始太平一店所有營收即單獨做帳，未列入歐跑 公司之資產，此由99年6月11日至99年6月16日之日報表顯示 太平店之每日營收扣除銀行刷卡手續費後均存入上訴人之子 張寯濤指定戶頭一節，即可得知。第1條後段括弧之加註， 僅在重申公司的既成事實，即被上訴人所取得歐跑公司之股 權應不及於太平店所有權益，並非具體約定被上訴人負有任 何給付義務，當無所謂不能給付情事之存在。況縱如上訴人 所主張被上訴人就歐跑公司之資產，並無法依約提出給付， 此僅涉及主觀給付不能，自無適用民法第246條第1項前段而 無效之餘地。
⒋系爭協議書第2條之約定，並未違反強行規定而無效及導致 全部協議書無效之情事。
查上訴人依系爭協議書第2條約定，移轉50%股份予被上訴人 後，無論歐跑或優跑公司現存記名股東皆在2人以上，不 生不足法定人數之情事。況股東人數縱不足法定人數，依公 司法第315條第2項規定，仍得補足人數繼續經營；又縱無法 補足人數，亦僅該當公司解散事由，有最高法院93年度台上 字第1834號判決可按，實不足遽認系爭協議書因而無效。上 訴人固主張上揭判決係基於修正前公司法規定，與本件新修 正公司法規定已減至僅需有2人以上，無論係於案件事實或 法規範全然不同，自不得比附援引。惟查，前揭判決係基於 公司法第315條第1項第4款及第2項之規定，認為若因股權之 移轉致股東人數不滿公司法之規定，逕認該股權之移轉無效 ，則不可能產生公司法第31 5條第1項第4款之情況而應予解 散，立法者亦無庸基於維持企業之目的，而於同條第2項增 加股東經營之防免措施來儘量避免其解散。是股份有限公司 股東之最低人數修法前後雖有不同，但公司法第315條第1項 第4款及第2項並無變動，基於相同之法理，自無所謂因案件
事實或法規範全然不同，而不得比附援引之情況。至上訴人 所引用之司法院（78）秘台廳（一）第02268號函釋，與本 件之爭執點在協議書之效力，並不相同。
⒌依民事訴訟法第400條，應不許上訴人於二審始提出同時履 行抗辯權之新防禦方法，且系爭協議書亦無上訴人所主張之 約定，不符同時履行抗辯之要件。
⑴按上訴人就此防禦方法於原審從未提出，係於二審方為主張 ，依民事訴訟法第400規定條，自不許其提出。又觀諸系爭 協議書並未記載兩家公司須先調整為符合雙方現有股權比例 ，及被上訴人清償借款債務後，兩造間始依第1條約定移轉 股權，可見被上訴人並無此等對待給付之義務，自無須先履 行上開義務方能請求股權之移轉之情況。至系爭協議書第1 條括弧之加註，僅在重申公司既成事實、確認權益之歸屬， 並無上訴人所稱被上訴人負有於移轉股權同時，將歐跑太平 一店全數移轉予上訴人之約定。
⑵另上訴人主張被上訴人尚積欠上訴人高達25,207,211元與本 案訴訟標的無涉並無審酌之必要，且其所述亦非事實。 ①上證一被上訴人於88年10月7日簽發之400萬本票部分，被上 訴人已於簽發上開本票之背面清楚記載，300萬部分為上訴 人以債作股取得歐跑公司30%之股權；另100萬元部分係借予 歐跑公司100萬元以定存質押給NIKE公司之憑証，而觀諸前 揭定存質押單據上記載之戶名為上訴人，可見事後屆期係由 上訴人將該筆款項領走，則上訴人何能再以此款項向被上訴 人主張？況，倘歐跑公司或被上訴人尚欠上訴人該筆借款， 何以上訴人在90年至今10幾年擔任公司負責人期間，仍發予 被上訴人數千萬之紅利，而不優先扣還100萬元之借款？ ②又上證一被上訴人於89年12月15日簽發之630萬本票部分， 其背面記載簽發本票的原因，係歐跑公司因投資逢甲店而向 上訴人借款，而被上訴人於89年時為歐跑公司之董事長，上 訴人遂要求被上訴人簽發上開本票做為保證。然該筆金額歐 跑公司以每年12％之利率陸續歸還予上訴人，至98年間早已 全數清償。雖上訴人嗣後又持該本票以另案台中地方法院 100 重訴字第380號訴請被上訴人請求給付，惟業經該案法 院判決上訴人敗訴確定在案，上訴人自不得於本案再為相反 之主張。至上證一被上訴人於89年9月30日、89年11月10日 、89年11月10月所簽發之支票，其原因乃係上訴人以債作股 ，而於89年12月15日取得20%股權，共920股，並登記為張耀 ○600股，洪○蓮320股。
③上證三之10張支票部分，查歐跑公司90年以前之法定代理人 為被上訴人，故於台中市第九信用合作社所開立0000000-0
號甲種支票存款帳戶時，所留存印鑑為歐跑公司及被上訴人 個人之印鑑；於90年後歐跑公司雖更換董事長，但未變更銀 行支票戶之留存印鑑章，為便於公司開立支票，被上訴人乃 先行於支票上蓋章，留存公司等情，此由上訴人提出之支票 由發票人簽章部分，部分只有被上訴人個人印章，部分雖已 蓋妥公司章，後卻因故在上面劃╳字，可知此等支票根本未 完成發票行為。詎上訴人藉其實際負責公司財務之機會，取 得此等歐跑公司之支票，臨訟偽稱上開支票為被上訴人個人 對其之借款，與事實大相逕庭。況，倘如上述票據果為上訴 人所稱，係被上訴人對其所欠之鉅款尚未清償，且兩造有為 分割前先償還方履行契約之約定者，何以上訴人於一審訴訟 進行中，就此鉅額欠款事實隻字未提？遑論舉證。又依原證 三所示，歐跑及優跑兩家公司97至99年間所發放給被上訴人 之紅利與盈餘高達1430萬元，上訴人為公司之董事長均不直 接從中扣除，反任所持票據逾消滅時效，待日後兩造訴訟二 審程序中，方以此等逾期票據主張有債權債務關係，亦與一 般常理不符。
④又上證三中票號CA0000000、CA0000000、CA0000000、CA000 0000、CA0000000等支票，票載發票日之日期雖在票號CA000 0000、CA0000000、CA0000000、CA0000000之後，惟因我國 票據法承認遠期支票之存在，票載發票日不當然等同於實際 發票日，且票號CA0000000之支票日期影印不明，上訴人書 狀亦略過不主張其發票日為何，且依一般經驗法則，銀行所 核發之支票本係連號，一般人使用票據之習慣，亦是依序開 立，故從支票票號之先後，可清楚判斷發票時間之先後，故 上訴人主張其係於票號CA0000000、CA0000000、CA0000 000、CA0000000、CA0000000（此張支票日期不明）支票開 立後，為避免被上訴人將自己之債務轉為公司債務，要求被 上訴人將公司章部分打╳，就之後借款即票號CA0000000、 CA0000000、CA 0000000、CA0000000、CA00000 00支票部分 ，則要求僅蓋被上訴人個人印章云云，顯與客觀的支票號碼 先後不符，不足採信。更何況，單就票號CA0000000、CA000 0000、CA0000000、CA0000000、CA00 00000等支票票面金額 合計，即已高達574萬7270元，上訴人若為避免被上訴人將 自己之債務轉為公司債務，何以未要求被上訴人另行開立個 人支票或本票，僅要求於公司章上用筆打叉？且上證三之所 有支票之金額近1600萬元，若上訴人真為確認係個人債務， 當要求被上訴人開立個人甲存帳戶之支票，如何會容忍被上 訴人以歐跑公司之支票作為被上訴人借款之擔保，益徵上訴 人所述顯非實在。另稽之上訴人於100年12月15日之上訴理
由（四）狀，主張其中票號CA0000000、票面金額106萬7270 元之支票，係以債作股，用以購買被上訴人之1700股，則如 何又主張該筆票據借款尚未清償？可知上訴人顯將被上訴人 為配合公司用票於公司支票上用印，嗣因故未使用作廢之票 據，用以編造事實掩飾其無正當理由任意拒絕履行系爭契約 之實情。
⒍兩造於鈞院101年7月9日協商程序期日已成立私法上之和解 契約。
⑴兩造於該次協商程序已就本案之訴訟標的，達成協議由上訴 人給付予被上訴人2300萬購買股份來達到息訴止爭之效果； 雖未作成和解筆錄，僅尚未成立訴訟上和解，然兩造既確曾 約定互相讓步以終止爭執，依司法院院解字第4089號解釋， 仍應依私法上和解處理，並非如上訴人所述僅因未做成和解 筆錄，即可將該和解解釋為僅為磋商內容。至上訴人之妻洪 ○連是否擔任連帶保證人，乃為上訴人依上開和解契約所負 之義務，縱其事後不願擔任，亦僅為上訴人應負債務不履行 責任之問題，並不影響上開和解契約之效力。
⑵上訴人雖固以其於鈞院上開協商程序請求展期，及各期付款 之日期與金額屬和解之重要事項，據此兩造尚未達成和解云 云；然給付未定有期限，依法於債權人催告後債務人若仍不 為給付即生給付遲延之責任，並不生所謂上訴人可於十幾年 後方付款之情事。又是否給予分期給付債務，本為債權人之 權利，雖債務人亦得聲請法院酌定許其為分期給付，惟法院 並不可能在斟酌後，判定上訴人每期僅須給付被上訴人一元 之情形，是上訴人之主張並不可採，兩造之上開協議仍構成 私法上之和解契約等語。
二、上訴人方面
㈠、上訴人於原審則以：
⑴系爭協議書第2條約定切割歐跑公司及優跑公司股權成為甲 方或乙方單獨所有，將使單一股東分別持有歐跑與優跑2股 份有限公司所有股權，顯然違反公司法第2條第1項第4款、 第315條第1項第4款前段之規定，且亦將因此無從向主管機 關登記而無法履行，屬自始客觀給付不能；而系爭協議書內 並無有任何有關借他人名義登記為股東或其他相類之約定， 又無其他當事人於訂約時預期於不能之情形除去後為給付之 約定，復因系爭協議書各條規定，均係出於為切割歐跑及優 跑2公司分別為兩造單獨所有而訂定者；系爭協議書整體契 約目的顯係在於切割歐跑及優跑公司成為兩造單獨所有之公 司，則依民法第71條、民法第246條第1項前段、民法第111 條前段規定及最高法院75年台上字第1261號判例意旨，系爭
協議書應屬全部無效。
⑵無論歐跑公司或優跑公司，包括上訴人在內之諸股東均係實 際出資而取得股份。至被上訴人所主張上訴人於94年2月5日 及同年8月1日分別自歐跑公司及優跑公司取款540萬元及600 萬元等2筆款項，均係上訴人向歐跑及優跑公司之借款。 ⑶被上訴人原任歐跑公司及優跑公司總經理，實際業務多由其 統籌、協調；上訴人則擔任董事長，負責歐跑及優跑公司之 營運、內部事務。是包括上訴人在內之所有股東，為獎勵、 犒賞其辛勞，特協議允給予被上訴人公司盈餘之一半作為其 實質薪津。故被上訴人提出之原證3各傳票，事實上為實質 薪津性質之紅利發放，此亦所以紅利發放頻率遠超過每年一 次，且各該傳票上記載之事由均為紅利，而非盈餘分派。被 上訴人以原證3傳票數張，主張盈餘均由兩造均分，足證系 爭2家公司之股份半數確實為被上訴人所有云云，亦非事實 ⑷更何況，若協議書係指甲方應將歐跑及優跑股份有限公司所 有股權之50%「歸還」，則甲方如何能代兩造以外之其他股 東處分股權？又前揭約款括弧內文字雖以：「歐跑太平一店 全數歸甲方持有」，惟歐跑太平一店店面建物所有權人非兩 造當事人，該店面承租人及店內商品裝潢陳設之所有權亦非 兩造，被上訴人如何能以其草擬系爭協議書將其處分予上訴 人？至系爭協議書第4條所約定包括『區欠足包及圖』在內 之商標，係由歐跑公司申請，是權利人為歐跑公司，兩造又 如何能私相授受，自行決議、處分前述商標予自己？另倘如 被上訴人所主張，無論優跑公司或歐跑公司，事實上均由被 上訴人持有50%股份，則既云歸還股權，又何須依系爭協議 書第5條約定而有找補之問題？可見系爭協議書無論於法律 上或事實上均有諸多障礙事由，而無從履行，其至多僅得視 為類如意向書或備忘錄性質之文件，各該細項均尚須待進一 步磋商以及會同其他利害關係人協商、另訂契約。被上訴人 提起本件訴訟，欠缺訴之利益，應予駁回。
⑸被上訴人雖主張其係基於借名登記之法律關係，請求返還歐 跑公司及優跑公司之若干股份，惟其非但未能證明其究竟於 何時、何地、與何人及以何方式成立何種內容之借名登記契 約，亦無法證明其就歐跑公司及優跑公司確實有若干金額之 出資，甚且於99年11月12日民事聲請調查證據狀中翻異並自 承其就優跑公司並未實際出資，是被上訴人之請求即應予駁 回等語，資為抗辯，並聲明求為駁回被上訴人於原審之請求 。並陳明如受不利之判決，願供擔保以免為假執行。㈡、上訴人於本院補充抗辯：
⒈上訴人所持有之歐跑公司股份4,180股、優跑公司股份3,000
股，皆為上訴人實際出資購買所取得。
⑴關於歐跑公司部分，查上訴人本非歐跑公司原始股東，88年 間，被上訴人因歐跑公司資金周轉困難，陸續向上訴人借貸 多筆款項（參上證一、上證三），後上訴人於88年11月30日 以對於被上訴人之債權300萬元，購買歐跑公司30％股權即1 380股，此有上證一被上訴人所開立之本票乙紙及其背後所 記載之文字可稽。嗣上訴人家人即張○東、洪○連於89年12 月5日以上訴人對於被上訴人之支票債權2,159,941元，購買 歐跑公司20％股權即920股，並分別登記為張○東600股、洪 ○連320股，此有上證一被上訴人所開立之支票影本三紙可 佐。嗣於90年間，因兩造協議以被上訴人所擁有之1700股作 價306萬元（即協議每股售價1800元），出售予上訴人，上 訴人則應立即提出306萬元之現金作為買賣價金，並將之匯 入歐跑公司，作為被上訴向公司清償之部分欠款，上訴人乃 分於90年5月10日支付200萬元、90年7月10日支付106萬元（ 其餘7270元則為後續辦理過戶之費用），共計306萬元，以 購買被上訴人之1,700股股份；被上訴人亦依約先於90年12 月5日將其名下之1,400股股份轉讓與上訴人，另於91年3月 26日取得登記股東黃○湘之簽章後，將其餘之300股讓與上 訴人之配偶洪○連。另自上訴人於90年12月起擔任董事長後 ，陸續於91年11月11日貸與歐跑公司230萬元、92年1月10日 貸與歐跑公司430萬元、92年3月7日貸與歐跑公司150萬元等 多筆款項，然歐跑公司當時皆無力還款，為減低其公司帳面 負債數額，並償還債權人款項，便於所有股東、董事長、總 經理即被上訴人之同意下，於94年1月增資發行新股5400股 ，並以債作股，交由上訴人認購取得，用以抵償其公司對於 上訴人前述欠款中之540萬元；至上訴人於94年1月由於台中 商業銀行帳號000000000000之帳戶所匯入之540萬元，僅係 為配合會計師作業之程序。
⑵對於被上訴人補充陳述之抗辯如下：
①上證一之第一張本票，係被上訴人於88年10月7日前陸續向 上訴人借款累計高達四百萬元後，為擔保還款及記載股份出 售事宜，因而於88年10月7日開立本票乙紙，並於背面記載 其自稱支借款項之用途，至上訴人就其取去款項後之真實用 途根本無從查證；而被上訴人於本案100年8月25日庭期中與 他案之書狀內，亦均未否認上訴人曾給付系爭100萬元，僅 一再說明後續用途，辯稱該筆100萬元是拿去設定定存單三 紙，供Nike公司質押，嗣後存單到期已經上訴人取回，已無 欠款云云。惟查，歐跑公司為販售運動用品之公司，於平日 向Nike等公司取貨時，經常需提供一定比例之定期存單作為
擔保，是88年10月7日之前，被上訴人即係以此為藉口，向 上訴人借款100萬元，然該筆100萬元遭被上訴人取走後，是 否真係用於設定定期存單，上訴人根本不得而知。至被上訴 人所提及之3張定存單，皆係上訴人於開立該張400萬元本票 之88年10月7日之後，又另行出借之款項，實與上證一第1張 本票中之借款100萬元完全無關，此由上訴人另於88年12 月 7日又出借資金20萬元，以自己名義親自辦理設定定期單號 000000000，金額20萬元之存單乙紙等情，亦足悉上訴人歷 年來曾多次出借資金供被上訴人辦理質押設定，並非僅有被 上訴人所稱之3次，益徵被上訴人僅係從中隨意挑選3次湊數 ，以圖賴帳，是被上訴人之還款說詞無足採憑。由此可知， 上訴人確曾交付提出該筆100萬元借款乙節，已屬兩造不爭 執事項，不容被上訴人翻供否認。
②又上證一第二張面額630萬元之本票，其簽發原因乃係上訴 人陸續以夜市每日賺得之現金交付出借予被上訴人，至89年 12 月間累積已達630萬元，被上訴人為擔保還款，始簽名出 具該紙本票，並非如被上訴人所述於89年11月、12月間分4 次匯入歐跑公司云云，此觀被上訴人所提匯款資料之數字總 和為640萬元，而非630萬元，及其中89年12月11日匯款人為 另一股東張○東，而非上訴人即明，顯見被上訴人僅係任意 抓出相關公司資金湊數主張而已，該等款項與本案無關。且 觀諸上開本票正面明確記載發票人為「黃興華個人」，並有 其親筆簽名及印章可證；背面之附註文字亦清楚記載，係「 黃興華先生」向張耀明先生借來投資之用，足證實際借款人 確為被上訴人個人無疑，被上訴人確為系爭本票之主債務人 ，至被上訴人取去款項後之真正用途，借款人即上訴人根本 無從查證，亦非借款之重點。是被上訴人自不得將其個人債 務推卸至歐跑公司，無端要求歐跑公司代償其個人債務。至 被上訴人固主張歐跑公司業已代其清償系爭630萬元款項云 云，惟未能舉證以實其說，上訴人否認之。
③上證三之10張支票，乃係被上訴人於90年6月間陸續又向上 訴人借款，因而連續開立票號CA0000000、金額100萬元；90 年6月20日、票號CA0000000、金額100萬元；90年6月30日、 票號CA 0000000、金額100萬元；90年7月10日、票號CA0000 000、金額106萬7270元；90年8月10日、票號CA0000000、金 額168萬元之支票共計5紙，交付上訴人，作為借據及還款之 擔保，惟因被上訴人交付支票當時，竟發現支票已蓋上歐跑 公司之印章，上訴人為避免被上訴人以此方式將自己之債務 轉為公司債務，立即要求被上訴人應提供自己簽章之支票， 而非公司簽章之支票，故被上訴人便於公司章上用筆打叉，
宣示確認該筆債務確屬其個人債務，而非公司債務。往後被 上訴人再向上訴人借款時，亦依此默契及約定，僅蓋上被上 訴人之個人印章，不再蓋用公司印鑑，以宣示該筆債務確屬 其個人債務，此由上證三中91年2月28日、票號CA0000000、 金額200萬元；9 2年2月28日、票號CA0000000、金額200萬 元；93年2月28日、票號CA0000000、金額200萬元；94年2月 28日、票號CA0000000、金額200萬元；95年2月28日、票號 CA000 0000、金額200萬元等之5張支票，皆係如此記載，足 資佐證。被上訴人雖抗辯其等為作廢票據或未完成之支票云 云，然在上開票據之公司印上打叉，雖影響票據權利之行使 ，但不影響上開票據作為兩造間債權債務之證明，及上訴人 循其他途徑主張權利。況當時歐跑公司董事長仍為被上訴人 ，倘若係作廢票據，被上訴人為何不直接撕毀丟棄，反而填 載好各次不同之款項後，又分次蓋上個人印章，甚至開立、 交付予上訴人收執？此豈為作廢票據之方法？被上訴人所言 ，顯違常理，不足採信。至支票號碼之順序實與開票人開立 票據之順序無關，開票人本可分次發出、收回票據，自由運 用其支票，被上訴人以票號順序爭執發票時間云云，毫無意 義。
④又查，上證三中票號CA0000000、面額106萬7270元之支票， 業因兩造協議以債作股，作為購買90年12月5日1700股價款 之一部而清償 ，上訴人就該紙支票已無債權存在。蓋查， 該紙支票係因上訴人於90年7月10日匯款當時，所購買之170 0股股票尚未能立即辦理過戶，上訴人為擔保其債權，要求 被上訴人先行開立票據作為還款之擔保，上訴人因而取得該 紙票據。之後上訴人確已取得前開1700股股票，本應返還， 惟因雙方往來款項過多，又尚未總清算，一時疏忽未發覺， 始與其他支票款項併同提出。由此益證，兩造間之帳務繁雜 ，根本尚未清算總結，復未依系爭協議書第5條之約定協調 補足差額，被上訴人不顧整體契約所定之其他履約義務，割 裂契約，單獨請求過戶50％股份，自屬無理。 ⑤就上訴人於90年5月、7月間出資306萬元，而於90年所取得 之1400股，以及上訴人配偶洪○蓮於91年間所取得之300 股 ，被上訴人雖辯稱兩造間就前開1700股股份存有借名登記契 約關係云云；然倘若被上訴人真為實際持有歐跑、優跑兩家 公司50％股權之重要大股東，理應與上訴人休戚與共，共同 負擔公司之債務或擔保責任，始屬合理。然自94年起至100 年間，無論係歐跑公司或優跑公司向銀行貸款時，皆僅有上 訴人、股東張○東、股東洪○連等人出面擔任連帶保證人之 重任，被上訴人或其家人股東殷○媛、黃○湘等人竟從未一
同作保，為公司分擔借款保證或發票人等商業責任，足證上 訴人、張○東、洪○蓮等人始為真正之公司大股東，被上訴 人或其家人股東殷○媛，僅為持有歐跑公司600股、優跑公 司3000股之少數股東，始無庸且不願與大股東張耀名等人共 同擔任連帶保證人，由此益證被上訴人稱自己因借名登記而 實際為持有兩家公司各50％股權之大股東云云，已無可採。 被上訴人所述借名登記，且其實際持有50％之股權，不合常 理，不足採信。
⑥系爭協議書第1條約定中之所以會用「歸還」之用語，乃係 被上訴人所草擬，且因上訴人並無法律專業知識，對於契約 文字之用字精準度較不要求，並認為系爭協議書僅係初步共 識的記載，方會在系爭協議書上簽名。雖系爭協議書所記載 之用字為「歸還」，但此並非指兩造間有借名登記之關係， 而係因上訴人所持有之歐跑、優跑公司之股份，多係向被上 訴人購買，亦即被上訴人為上訴人之前手，所以系爭協議書 才會用「歸還」之用語，且當時兩造之真意並非上訴人無條 件「歸還」公司股份，而係必須在補足差額之後，上訴人才 會將股份「歸還」予被上訴人，此即系爭協議書之所以會用 「歸還」二字之由來，由此可知兩造間確無借名登記關係。 ⑦又上訴人於94年間歐跑公司增資發行新股時，以對於該公司
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