臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度侵上訴字第94號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 林逸民
輔 佐 人 林全宏
黃金幼
上列上訴人因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院10
2年度侵訴字第6號中華民國102年3月29日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第23502號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
丙○○緩刑肆年，緩刑期間付保護管束。
犯罪事實
一、丙○○於民國100年7月間認識乙○（即代號0000-000000， 真實姓名年籍均詳卷，民國85年1月生，下稱乙○）並進而 交往成為男女朋友。詎丙○○明知乙○為14歲以上未滿16歲 之女子，仍為滿足自己性慾，於100年8月8日，在臺中市○ ○區○○路000號7樓G18房間內，未違反乙○意願，以其陰 莖進入乙○陰道內抽動，與乙○為性交行為1次；嗣於100年 9月間，丙○○搬到乙○位於新竹縣新豐鄉住處（詳細地址 詳卷）與乙○同居，詎丙○○自100年9月（起訴書誤載為8 月，業經原審檢察官當庭更正）9日至100年12月31日止之同 居期間，均在乙○上開住處，未違反乙○意願，以每月約1 次之頻率，將其陰莖進入乙○陰道內抽動，與乙○為性交行 為，次數共計4次。嗣乙○因懷孕，於101年10月29日產下一 子，經報警處理，始循線查悉上情。
二、案經乙○訴由臺中市政府警察局清水分局報告臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
(一)依性侵害犯罪防治法第12條第2項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本案為免揭露或推 論出被害人之身分，故判決書犯罪事實欄及理由欄關於被害 人及其母親（即代號0000-000000A，下稱乙女）之姓名均僅 記載代號乙○、乙女（真實姓名及年籍資料詳卷），合先敘 明。
(二)刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵查 中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證 據。」，故被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其
性質要屬傳聞證據，但依該項立法理由之說明，現階段刑事 訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有 訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為 兼顧理論與實務，在除顯有不可信之情況者外，被告以外之 人於偵查中向檢察官所為之陳述，得為證據。所謂「顯有不 可信之情況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法 取供情事之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程 及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯 不可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（ 最高法院94年度臺上字第629號判決意旨可資參照）。經查 ，本案證人即告訴人乙○於偵查中具結證述之內容，查無前 述之顯有不可信之情況，依上開之說明，具有證據能力。且 上開證人之證言，上訴人即被告（下稱被告）及其輔佐人於 本院審理期間，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形 ，亦未釋明有「顯有不可信之情況」，另再經本院將上開證 人筆錄提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中 之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。(三)依性侵害犯罪防治法第10條第1項規定：「醫院、診所對於 被害人，不得無故拒絕診療及開立驗傷診斷書。」、同條第 3項規定：「第1項驗傷診斷書之格式，由中央衛生主管機關 會商有關機關定之。」，再依同法第11條之相關規定，係為 防治性侵害犯罪及保護被害人權益，對於被害人驗傷及取證 所為之特別規定，其依此項規定所製作之驗傷診斷書，應屬 刑事訴訟法第159條第1項「法律有規定」之傳聞證據之例外 （參照最高法院95年度臺上字第5026號判決意旨）。卷附證 人即告訴人乙○之受理疑似性侵害事件驗傷診斷書，屬刑事 訴訟法第159條第1項「法律有規定」規定之傳聞例外，具有 證據能力。
(四)按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據，刑事訴 訟法第159條之4第2款定有明文。又醫師法第12條第1項規定 ：「醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執 行年、月、日。」第2項規定：「前項病歷，除應於首頁載 明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外， 其內容至少應載明下列事項：(一)就診日期。(二)主訴。( 三)檢查項目及結果。(四)診斷或病名。(五)治療、處置或 用藥等情形。(六)其他應記載事項。」第17條規定：「醫師 如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書、出生證明書、死亡
證明書或死產證明書之交付。」是不論患者就診之目的為何 ，醫師於執行醫療業務時均應依醫師法之規定，製作病歷， 出具診斷書，此一病歷、診斷書之製作，自屬醫師於醫療業 務過程中所須製作之紀錄文書、證明文書。本件下述之出生 證明書，屬醫師於醫療業務過程中所須製作之紀錄文書、證 明文書，且無顯不可信之狀況，有證據能力。
(五)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本判決下列其餘引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程 序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證 據應屬適當，皆有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時，均坦 承不諱（見101年度偵字第23502號卷〈下稱偵卷〉第34頁正 反面、原審卷第11頁反面至12頁正面、第24頁反面至25頁正 面、第27頁反面至28頁正面及本院卷第36頁），核與證人即 被害人乙○於警、偵訊之證述（見偵卷第12至13頁、第30頁 正、反面）情節大致相符，此外，復有受理疑似性侵害事件 驗傷診斷書1份、孕婦健康手冊封面1張、出生證明書1張在 卷可稽（均存於偵查卷末之彌封袋內），其上記載乙○身體 及處女膜無明顯外傷等情，與被告自白於事實欄所載之時、 地，在未違反乙○意願下，以其陰莖插入乙○陰道為性交行 為5次之情節亦屬相符，是被告前開不利於己之自白，與客 觀事實相符，堪可採為論罪科刑之依據。又被害人乙○為85 年1月生，有其真實姓名年籍對照表1紙附卷可憑（存於上開 偵查卷末之彌封袋內），於事實欄所載發生性為行之時間， 客觀上確係14歲以上未滿16歲之女子至明。被告雖於警詢及 原審準備程序中：否認其與被害人乙○剛開始交往時，因乙 ○什麼都沒有說，所以不知乙○為未滿16歲之女子云云，惟 查，證人即被害人乙○於警詢中證稱：伊與被告剛開始交往 時，伊有告知被告實際年齡等語（見偵卷第13頁正面），且 被告亦自承與證人當時為男女朋友關係，豈有不知對方生日
之理？準此，被告上開辯解應係臨訟卸責之詞，不足採信。三、本案成立之罪名：
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的，以性器進入他人之性器、 肛門或口腔，或使之接合之行為，刑法第10條第5項第1款定 有明文。又按刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲女 子為性交罪，其被害客體為14歲以上未滿16歲之女子，立法 意旨係以該女子智識與身體發育均尚未完全，尚無表示同意 與他人為性交行為之能力，縱得該女子之同意，亦不得對之 為性交之行為，以保護少女身智之正常發育。本案被告以其 陰莖插入乙○之陰道之行為，屬性交行為；又乙○係85年1 月生，於被告對其為如犯罪事實欄所示5次之性交行為時， 係14歲以上未滿16歲之女子，被告雖係得乙○同意而與之為 性交行為，然仍無礙於上開犯罪之成立，是核被告前揭犯罪 事實欄5次與乙○發生性行為之所為，均係犯刑法第227條第 3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又100年11月 30日經修正公布施行之兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項固規定故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分 之一，惟同條項但書已明文規定「但各該罪就被害人係兒童 及少年已定有特別處罰規定者，不在此限。」（原名稱：兒 童及少年福利法第70條第1項與同條項但書），是被告所犯 對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，雖係對未滿18歲少 年故意犯罪，然因刑法第227條第3項之規定，已將「對於14 歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，即以被害人年 齡所設特別規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項加重科刑，併予敘明。
(二)被告所犯上開5次對14歲以上未滿16歲之女子為性交罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、上訴駁回之理由：
原審審理結果認被告罪證明確，適用刑法第227條第3項、第 51條第5款等規定，並審酌被告無前科，素行尚佳，然其為 圖一己性慾之滿足，明知被害人乙○係14歲以上未滿16 歲 、身心未臻成熟之幼女，對於男女之事尚屬懵懂階段，於不 違反乙○意願之情形下，對乙○為性交行為，足見被告法紀 觀念淡薄，且影響乙○身心健康之正常發展，實屬不該，惟 念及被告於犯後坦承犯行之犯後態度，併參酌被害人乙○及 其母親乙女於原審調解時表示不願意和解（於本院已和解， 詳後述），暨斟酌其犯罪手段、與被害人間於案發當時之關 係等一切情狀，就上開5次均量處有期徒刑4月，並定其應執 行有期徒刑1年5月（另按刑法第50條關於數罪併罰之規定業 已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令
公布，並自102年1月25日起施行；修正前刑法第50條規定： 「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後刑法第50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情 形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金 之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、 得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會 勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人 請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」 ，本案被告上開所犯之5罪(原審誤載為2罪)均為不得易科罰 金之罪，因不涉及修正刑法第50條第1項但書所規定之情形 ，仍應依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑，尚不涉及 新舊法比較之問題，附此敘明）。核其認事、用法、量刑均 無不當。檢察官上訴意旨以：被告於案發於警詢及原審準備 程序猶有否認之情，足見犯後態度不佳，且未與乙○家屬討 論小孩扶養、監護之問題，尚難認符合罪刑相當之原則，因 認原判決量刑過輕等語。惟查，被告固曾否認，然其於偵審 時均坦承犯行，已如上述，難認有犯後態度不佳之情；再者 ，被告與乙○及其法定代理人亦於102年6月25日就上開被告 、乙○所生子女達成扶養、監護及探視權等問題達成和解等 情，亦有新竹縣新豐鄉調解委員會調解書一份在卷可憑（詳 本院卷第41、42頁），亦尚難認被告對上開問題未予處置。 是以，被告已無檢察官上訴所指之事由，原審量刑又無不當 ，則檢察官上訴並無理由，應予駁回。
五、緩刑宣告之理由：
被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其為本件犯罪固值非難， 惟其於行為年紀尚輕，短於思慮，致觸犯本案犯行，於本院 審理中已與乙○及其父母達成和解，被告並當場全數給付和 解之金額予乙○及其父母，且獲得乙○及其父母之諒解而表 示不予追究刑事部分，有上開調解委員會調解書附卷可稽， 足認被告經此刑之宣告後，應知警惕，而無再犯之虞，本院 認前開對其宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併宣告緩刑4 年，以啟自新。又被告本案所犯係屬刑法第91條之1之罪， 爰依刑法第93條第1項第1款規定，於緩刑期內併宣告付保護 管束，用收後效。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，第93條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
刑事第十二庭 審判長法 官 康 應 龍
法 官 張 靜 琪
法 官 吳 進 發
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 凃 瑞 芳
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日