臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第927號
上 訴 人
即 被 告 張耿昆
張逸哲
共 同
指定辯護人 本院公設辯護人 劉秋蘭
上列上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
101年度訴字第3029號中華民國102年4月9日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第24137、25146號、1
01年度毒偵字第3301、3197號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、張逸哲綽號叫「小胖」、「大哥」，明知海洛因為毒品危害 防制條例第2條第2項第1款公告列管之第一級毒品，不得非 法販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意， 以其所有之門號0000000000號行動電話為販賣海洛因之聯絡 電話，於附表一編號1-1至1-7所示之時間、地點，以附表一 編號1-1至1-7所示之價格，販賣第一級毒品海洛因予附表一 編號1-1至1-7所示之購毒者。復另行起意，明知甲基安非他 命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級 毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意，以上開行動電話為聯絡電話，於附表一 編號2-1至2-21所示之時間、地點，以附表一編號2-1至2-21 所示之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表一編號 2-1至2-21所示之購毒者。嗣於民國（下同）101年11月1日 下午5時10分許，為警持臺灣臺中地方法院（下稱原審）核 發之搜索票至其位於臺中市○○區○○路000巷0號4樓住處 搜索時，當場扣得其所有供販賣後剩餘之海洛因2小包（驗 餘淨重合計0.095公克）、甲基安非他命2小包（驗餘淨重合 計1.1434公克）及其所有供販賣上開毒品所用之藥鏟2支、 、磅秤1台、門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）及 供其預備販賣上開販賣毒品犯行所用之分裝袋1包等物。二、張耿昆綽號叫「阿昆」，明知甲基安非他命為毒品危害防制 條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得非法販 賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，以其所有之門號0000000000號行動電話為販賣毒品之聯絡 電話，於附表二所示之時間、地點，以附表二所示之價格， 販賣第二級毒品甲基安非他命予附表二所示之購毒者。三、張耿昆於92年間曾因施用第一級毒品海洛因，經原審裁定觀
察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復裁定令入戒治處所施 以強制戒治1年，強制戒治執行完畢後5年內，復於96年12月 間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經 同院以97年度訴字第1079號判決判處施用第一級毒品部分有 期徒刑11月，施用第二級毒品部分有期徒刑7月，應執行有 期徒刑1年4月確定。猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海 洛因之犯意，於101年11月1日下午某時，在臺中市永春東路 車上，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基 於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於同日下午某時， 在同一地點，以加入玻璃球燒烤吸取煙霧方式，施用第二級 毒品甲基安非他命1次。嗣於101年11月1日下午6時50 分許 ，為警在臺中市○區○○街00號前查獲，另在臺中市北區日 新街18巷巷口查獲羅雅馨（業經原審判決施用第一級毒品部 分有期徒刑11月，施用第二級毒品部分有期徒刑9月，應執 行有期徒刑1年5月在案），並當場扣得羅雅馨所攜帶之張耿 昆所有背包1只（內有第一級毒品海洛因2小包，驗餘淨重合 計0.5232公克、甲基安非他命殘渣袋1包、分裝袋1包、注射 針筒1支、甲基安非他命吸食器1組、玻璃管3支及門號00000 00000號、0000000000號行動電話各1支等物）。四、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據 未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當 事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有 助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認 該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告2人及指定辯護 人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力 ，均當庭表示沒有意見（見本院卷第78頁），均未於言詞辯 論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定 ，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人係於案發後不久 所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之 陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務
上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製 作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤 、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政 責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確 性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該 言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規 定，自得為證據。
㈡次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人 就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機 關基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊 監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對 其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之 證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障 及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機 關依法定程式執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種 ，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷 疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適 當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程 式，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯 文之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查 。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執 ，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日 如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示 意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程式即無不合（最高 法院99年度臺上字第3127號判決參照）。經查⑴被告張逸哲 持用之門號0000000000號行動電話於附表一編號1-1至2-21 所示之聯繫時間之通訊監察譯文，係依原審核發之101年聲 監字第1465號、101年聲監續字第1637號通訊監察書於核准 通訊監察期間內（自101年9月7日10時起至101年11月2日10
時止），對上開行動電話進行通訊監察之事實，有上揭通訊 監察書影本及電話附表2份等在卷可稽（見101年度偵字第24 137號卷第62頁至第63頁）；⑵被告張耿昆持用之門號00000 00000號行動電話於附表二編號1、3至7所示之聯繫時間之通 訊監察譯文，係依原審核發之101年聲監字第1336號通訊監 察書於核准通訊監察期間內（自101年8月16日10時起至101 年9月14日10時止），對上開行動電話進行通訊監察之事實 ，亦有上揭通訊監察書影本及電話附表1份等附卷可按（見 101 年度毒偵字第3301號卷第56頁至第57頁），其監聽錄音 蒐證程序自屬合法。又本件偵查機關依據該監察錄音內容製 作監聽譯文，被告2人及指定辯護人均未爭執該譯文之證據 能力及其真實性，且經本院於審判期日提示予被告及指定辯 護人，踐行調查證據程序並為辯論，是上開監聽譯文具有證 據能力。
㈢另其他經本案引用之非供述性之物證（扣案之上開海洛因及 甲基安非他命等物），均係以該等證據本身作為證明方法， 均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非 供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上 開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在 ，本院亦認為下列證據係屬本案犯罪事實證明所必要，認均 得採為本案證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、被告張逸哲部分
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）張逸哲對於上開犯罪事實（ （包括販賣第一、二級毒品）均供認不諱（見本院卷第77頁 反面至第78頁、第109頁反面至第115頁），核與證人即同案 被告張耿昆及證人辛秀蘭、張雅玲、羅雅馨、張火生、張曉 娟等人於偵查時結證之情節相符，並有門號0000000000號行 動電話於附表一編號1-1至1-7所示聯繫時間之通訊監察譯文 及門號0000000000號行動電話於附表一編號2-1至2-21所示 聯繫時間之通訊監察譯文等各1份在卷可稽。此外復有扣案 之上開海洛因2包、甲基安非他命2包、藥鏟2支、分裝袋1包 、磅秤1台、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張） 等物足稽。而扣案之上開海洛因2包及甲基安非他命2包，經 送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確檢出海洛因成分 （驗餘淨重分別為0.0937公克、0.0013公克，合計驗餘淨重 0.095公克）及甲基安非他命成分（驗餘淨重分別為0.5502 公克、0.5932公克，合計驗餘淨重1.1434公克），亦有該院 101年11月15日草療鑑字第00000 00000號鑑定書1份附卷足 憑（見第24137號偵查卷第245頁）。
㈡又我國查緝毒品海洛因及甲基安非他命之施用或販賣一向執 法甚嚴，對於販賣海洛因及甲基安非他命者尤科以重度刑責 ，且販賣海洛因及甲基安非他命既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣 之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾 何，是販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外 ，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異 ，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因及甲基安非 他命量微價高，販賣者率有利益可圖，查本件被告張逸哲多 次將上開毒品海洛因及甲基安非他命攜至公共場所販賣予他 人，其豈會不知此有風險？如無利益可得，其又豈會甘冒遭 警查獲之風險而如此作為？益見其主觀上具有營利之意圖甚 明。
㈢綜上所述，足見被告張逸哲之上開自白與事實相符，堪足採 信，是罪證明確，其販賣第一、二級毒品之犯行，均堪以認 定。
二、被告張耿昆部分
㈠訊據上訴人即被告（下稱被告）張耿昆對於上開販賣第二級 毒品之犯罪事實均供認不諱（見本院卷第77頁反面至第78頁 、第109頁犯面至第115頁），核與證人張永盛於警詢時證述 ，及證人許清棋、汪泰山於偵查時結證之情節相符，並有被 告張耿昆所持用門號0000000000號行動電話於附表二編號1 、3至7所示之聯繫時間之通訊監察譯文1份附卷可按。此外 復有扣案被告張耿昆所有供販賣甲基安非他命所用之門號 0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及供其預備犯上 開販賣犯行所用之分裝袋1包等足稽。
㈡訊據被告張耿昆對於上開施用第一、二級毒品之犯罪事實均 自白不諱（見本院卷第77頁反面至第78頁、第109頁犯面至 第115頁），並有扣案之上開其施用第一級毒品所剩餘之海 洛因2小包及供其施用第一、二級毒品所用之注射針筒1支、 吸食器1組、玻璃管3支、殘渣袋1包等足憑。而該扣案之上 開海洛因2小包經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果， 確檢出海洛因成分（驗餘淨重分別為0.2796公克、0.2436 公克，合計驗餘淨重0.5232公克，），亦有該院101年11月 15日草療鑑字第0000000000號鑑定書1份附卷足憑（見第 3301號偵查卷第152頁）。又被告張耿昆為警查獲時所採取 之尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗結果確檢出嗎
啡及甲基安非他命陽性反應，亦有該公司出具之濫用藥物檢 驗報告1紙在卷可稽（見第3301號偵查卷第151頁）。 ㈢又我國查緝毒品甲基安非他命之施用或販賣一向執法甚嚴， 對於販賣甲基安非他命者尤科以重度刑責，且販賣甲基安非 他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容 易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評 估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通 常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除 被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人 從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則 同一。是以因甲基安非他命量微價高，販賣者率有利益可圖 ，查本件被告張耿昆多次將上開毒品甲基安非他命攜至公共 場所販賣予他人，其豈會不知此有風險？如無利益可得，其 又豈會甘冒遭警查獲之風險而如此作為？益見其主觀上具有 營利之意圖甚明。
㈣再按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第 10條第1項、第2項定有處罰明文，故施用第一、二級毒品者 ，依前揭規定本應科以刑罰，惟基於施用毒品之人，兼有病 患屬性，乃於刑事政策上對合於一定條件之施用者，依同條 例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之治 療，期以保安處分替代刑罰，戒斷其身、心癮。嗣因其程序 過於繁雜，上揭條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日 施行，將該第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「 初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理 由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不 起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行 完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施 之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或 裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治 已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮 ，仍適用初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。 從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種 情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴 ，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內 已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（ 或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完 畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「
5 年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分 無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕 予刑罰制裁。至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間， 是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門 醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（ 最高法院97年度台非字第540號、98年度台非字第12號、第 127號判決意旨暨最高法院97年度第5次刑事庭會議決議意旨 參照）。查被告張耿昆於92年間曾因施用第一級毒品海洛因 ，經原審裁定觀察勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復裁定 令入戒治處所施以強制戒治1年，強制戒治執行完畢後5年內 ，復於96年12月間因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲 基安非他命，經同院以97年度訴字第1079號判決判處施用第 一級毒品部分有期徒刑11月，施用第二級毒品部分有期徒刑 7月，應執行有期徒刑1年4月確定，有其臺灣高等法院被告 前案紀錄表附卷可按，準此，本件被告張耿昆此次施用第一 、二級毒品之時間，距離其初犯之時間雖已逾5年，然其於 毒品危害防制條例修正前，初犯之強制戒治執行完畢釋放後 5年內，即於96年間又因施用第一、二級毒品案件，再經原 審判刑確定，則被告既於初犯之強制戒治執行完畢釋放後5 年內已再犯施用毒品，經依法判刑確定，則其第3次（即本 件犯行）再度施用毒品之時間，縱在初犯經強制戒治執行完 畢釋放5年以後，即與單純之「5年後再犯」之情形有別，已 不合於「5年後再犯」之例外規定（最高法院101年度台非字 第426號判決參照），且因其已於「5年內再犯」，顯見其再 犯率甚高，原實施強制戒治，已無法收其實效，揆諸上開說 明，本件被告張耿昆之訴追條件業已充足，自應依法追訴處 罰。
㈤綜上所述，足見被告張耿昆之上開自白與事實相符，堪足採 信，是罪證明確，其販賣第二級毒品及施用第一、二級毒品 之犯行，亦均堪以認定。
參、論罪科刑方面﹕
一、被告張逸哲部分
㈠核被告張逸哲所為，就附表一編號1-1至1-7部分所為，係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；就附表 一編號2-1至2-21部分所為，係犯同條例第2項之販賣第二級 毒品罪。至其各次因販賣第一、二級毒品而持有第一、二級 毒品之行為，已分別為各該次販賣第一、二級毒品之高度行 為所吸收，均不另論罪。又其就附表一編號1-4、2-12部分 ，及1-5、2-13部分所為，均係以一個販賣行為而同時觸犯 販賣第一、二級毒品罪，均為想像競合犯，均應從一重之販
賣第一級毒品罪處斷。另其所犯上開7次販賣第一級毒品罪 及19次販賣第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論 併罰。再其於偵查及審判中均自白上開販賣第一、二級毒品 犯行，有其偵查筆錄及原審、本院審理筆錄等在卷可按（見 第24137號偵查卷第236頁反面至第237頁、原審卷第45頁、 第69頁反面、第129頁至第133頁、及本院卷第77頁反面至第 78頁、第109頁反面至第115頁），均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑。
㈡至被告張逸哲雖於偵查中曾供出其毒品來源為綽號「阿奇」 之人、宋啟文、吳清忠等人，惟經原審函詢臺灣臺中地方法 院檢察署結果，該署於102年3月4日以中檢輝謙101偵25146 字第020510號函覆原審稱：「本署尚在調查中，並未查獲」 等語（見原審卷第82頁）；另本院審理時再函詢臺灣臺中地 方法院檢察署及臺中市政府警察局第六分局結果，臺灣臺中 地方法院檢察署於102年6月20日以中檢秀謙101偵25146字第 40583號覆本院稱：「有關貴院來函詢問有無因被告張逸哲 之供述而查獲其他上手，經查，阿奇在被告張逸哲供述前已 上線監聽，其他2人部分，並未因被告之供述而查獲，請查 照。」等語（見本院卷第89頁），臺中市政府警察局第六分 局亦於102年6月20日以中市警六分偵字第0000000000號函覆 本院稱：【①綽號「阿奇」男子本名「周祈斌、男、65年12 月27日生、身分證字號Z000000000」因涉嫌販賣毒品，本分 局於查獲張逸哲前即已針對其持用之行動電話0000000000聲 請通訊監察在先（如臺灣臺中地方通訊監察書101年聲監字 第001639號、101年聲監字第001796號），並於102年6月3日 以中市警六分偵字第0000000000號刑事案件移送書移送臺灣 臺中地方法院檢察署偵辦。②另宋啟文、吳清忠等2人，本 分局依張逸哲供述之行動電話門號聲請通訊監察，惟渠等為 逃避警方查緝已更換門號使用，後2人因毒品案已遭他單位 查獲。」等語（見本院卷第91頁），顯與毒品危害防制條例 第17條第1項規定之要件不符，故本院無法依該條項之規定 予以減輕或免除其刑，併此敘明。
㈢又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決參照）。查同為販賣第一級毒品之人，其原
因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中 、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償 轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異 ，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或 無期徒刑」，縱被告張逸哲於偵查及審判中均自白，而依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定予以減輕其刑後，最低 刑度仍為有期徒刑15年，不可謂不重。於此情形，倘依其情 狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目 的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其 情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕 其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。 查本件被告張逸哲所為附表一編號1-1至1-7所示之各次販賣 第一級毒品犯行，販賣金額分別為新臺幣（下同）500元或 1000元不等，經與大量出售第一級毒品之大盤商動輒數十萬 元或數百萬元，乃至數千萬元巨額利潤相比，尚屬有別。是 本院認經上述減輕其刑後，縱量處法定最低刑度之刑，仍嫌 過重，尚無從與大毒梟之惡行有所區別，在客觀上足以引起 一般人之同情，是其各次犯罪情節尚堪憫恕，爰就被告張逸 哲所犯附表一編號1-1至1-7所示販賣第一級毒品部分，均依 刑法第59條之規定予以酌量減輕其刑，並遞減之。二、被告張耿昆部分
㈠核被告張耿昆所為，就附表二編號1至7所為，均係犯毒品危 害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄 三部分所為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪 及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。至其因販賣第 二級毒品及施用第一、二級毒品而持有第一、二級毒品行為 ，已分別為各該販賣第二級毒品及施用第一、二級毒品之高 度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯之上開7次販賣第二 級毒品罪、1次施用第一級毒品罪及1次施用第二級毒品等罪 間，犯意各別、行為互異，應分論併罰。另其於偵查及審判 中均自白附表二編號1至7所示之販賣第二級毒品犯行，有其 偵查筆錄及原審、本院審理筆錄足稽（見他字偵查卷第156 頁反面至第157頁、第25146號偵查卷第72頁、第3301號偵查 卷第101頁至第102頁、原審卷第69頁反面、第134頁至第135 頁、及本院卷第77頁反面至第78頁、第109頁犯面至第115頁 ）是此部分均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減 輕其刑。
㈡至被告張耿昆於本院審理時雖陳稱其於警詢及偵查時曾供出 其毒品之來源為張逸哲云云。但經本院向臺中市政府警察局 第六分局函詢結果，該分局於102年6月20日以中市警六分偵
字第0000000000號函覆本院稱：「本分局查獲張逸哲涉嫌販 賣第二級毒品案，係因本分局於偵辦張耿昆涉嫌販賣毒品執 行通訊監察時，得知其毒品來源係向被告張逸哲所購買，而 報請臺灣臺中地方法院檢察署謙股黃檢察官政揚指揮偵辦所 查獲，並非因被告張耿昆之供述而查獲。」等語（見本院卷 第90頁），準此，被告張逸哲販賣第二級毒品之犯行既非被 告張耿昆之供述而查獲，本院即無法依毒品危害防制條例第 17條第1項之規定予以減輕或免除其刑。另被告張逸哲涉嫌 販賣第二級毒品案既係臺中市政府警察局第六分局於偵辦被 告張耿昆涉嫌販賣毒品執行通訊監察時所查獲，並非因被告 張耿昆之供述而查獲，則被告張耿昆請求本院另向臺灣臺中 地方法院檢察署函查上開情形，即無必要。亦附此說明。三、沒收部分
㈠按供販賣毒品所用或因販賣毒品所得之財物，依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，均應沒收之，如全部或一部不能 沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，乃刑法第38條第1 項第2款、第3款及第3項職權沒收主義之特別規定，係採義 務沒收主義，用以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與 結果。故因販賣毒品罪所取得之一切對價，自不能與一般正 常之營利事業僅計算其營利所得之情形，相提並論，不問其 原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，亦不以當場扣押 者為限，本此特別規定，應概予沒收，始符對毒害國民身心 健康行徑，嚴加懲戒之立法意旨（最高法院96年度臺上字第 3247號判決參照）。是本件被告張逸哲就附表一編號1-1、 1-3至2-21所示販賣毒品所得合計4萬9000元，雖均未扣案， 仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收， 如全部或一部不能沒收時，以被告張逸哲之財產抵償之；被 告張耿昆就附表二編號1至7所示販賣毒品所得合計9000元， 雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告張耿昆之財 產抵償之。至被告張逸哲就附表一編號1-2販賣價值500元之 第一級毒品海洛因予同案被告張耿昆部分，因張耿昆尚未支 付價金，業據被告張逸哲及證人張耿昆分別陳明在卷（見原 審卷第70頁反面），被告張逸哲此部分犯行既尚無所得，自 無從為沒收或以財產抵償之諭知，併此敘明。
㈡本件⑴被告張逸哲為警查獲時所查扣之行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張），為被告張逸哲所有供其為附表 一編號1-1至2-21所示販賣毒品犯行所用之物，業經被告張 逸哲供承在卷，且有監聽譯文在卷可佐，應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，於被告張逸哲所犯附表一編號1-1
至2-21所示販賣第一、二級毒品罪名項下宣告沒收；⑵被告 張耿昆為警於其所有之背包內所查扣之行動電話1支（含門 號0000000000號SIM卡1張），為被告張耿昆所有供其為附表 二編號1、3至7所示販賣毒品犯行所用之物，業經被告張耿 昆自承在卷，且有監聽譯文在卷可佐，亦應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定，於被告張耿昆所犯附表二編號1、 3至7所示販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收。 ㈢再按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品 被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩 餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所 吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次 之販賣毒品罪宣告沒收銷燬之，不得於各次販賣毒品罪均宣 告沒收銷燬之（最高法院100年臺上字第5655號判決參照） 。本件被告張逸哲為警查獲時所查扣之上開海洛因2包（驗 餘淨重合計0.095公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重合計 1.1434公克），均為被告張逸哲販賣後剩餘之毒品，業經被 告於原審張逸哲供承在卷，依上開說明，不問屬於犯人與否 ，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於 最後一次（即附表一編號1-7）販賣第一級毒品罪項下，及 最後一次（即附表一編號2-2）販賣第二級毒品罪項下，宣 告沒收銷燬之。
㈣本件⑴被告張逸哲為警查獲時所查扣之藥鏟2支、磅秤1台， 均為被告張逸哲所有供附表一編號1-1至2-21所示販賣毒品 犯行所用之物；所查扣之分裝袋1包，則為被告張逸哲所有 預備供附表一編號1-1至2-21所示販賣毒品犯行所用之物， 業經被告張逸哲於原審陳明在卷（見原審卷第127頁反面） ，應分別依毒品危害防制條例第19條第1項及刑法第38條第1 項第2款規定，於被告張逸哲所犯附表一編號1-1至2-21所示 販賣第一、二級毒品罪名項下宣告沒收；⑵被告張耿昆為警 於其所有之背包內為警查扣之分裝袋1包，為被告張耿昆所 有預備供附表二編號1至7所示販賣毒品犯行所用之物，亦據 被告張耿昆於原審供承在卷（見原審卷第128頁），應依刑 法第38條第1項第2款規定，於被告張耿昆所犯附表二編號1 至7所示販賣第二級毒品罪名項下宣告沒收。
㈤另本件被告張耿昆為警於其所有之背包內查扣之⑴第一級毒 品海洛因小2包（驗餘淨重合計0.5232公克），係供被告張 耿昆自己吸食之用，此經被告張耿昆於原審供明在卷（見原 審卷第128頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之 規定，於被告張耿昆所犯施用第一級毒品罪名項下宣告沒收 銷燬之；⑵甲基安非他命殘渣袋1包，係被告張耿昆施用遺
留之物，亦經被告張耿昆供明在卷（見原審卷第128頁）， 因殘留有第二級毒品甲基安非他命，且無從分離，應一併視 為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，於被 告張耿昆所犯施用第二級毒品罪名項下宣告沒收銷燬之；⑶ 針筒1支，係被告張耿昆所有供施用第一級毒品所用之物， 業經被告張耿昆供明在卷（見原審卷第128頁），應依刑法 第38條第1項第2款規定，於被告張耿昆所犯施用第一級毒品 罪名項下宣告沒收；⑷甲基安非他命吸食器1組，係被告張 耿昆所有供施用第二級毒品所用之物；玻璃管3支，係被告 張耿昆所有預備供施用第二級毒品所用之物，均經被告張耿 昆供明在卷（見原審卷第128頁），均應依刑法第38條第1項 第2款規定，於被告張耿昆所犯施用第二級毒品罪名項下宣 告沒收。
㈥又另扣案之被告張逸哲所有之行動電話2支（內分別含門號 0000000000、0000000000號SIM卡各1張）；及被告張耿昆所 有之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），並 無證據證明與本件犯行有關，故均不為沒收之諭知，附此說 明。
四、原審調查後，認被告2人犯行明確，適用毒品危害防制條例 第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、 第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條前段（原判決 漏引前段）、第38條第1項第2款、第55條、第59條、第51條 第5款，並審酌：㈠被告張逸哲為貪圖一己私利，無視於毒 品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，7 次販賣第一級毒品，19次販賣第二級毒品，致使一般施用毒 品者，沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間 接危害社會治安，並造成毒品之泛濫，其所為殊值非難；兼 衡酌被告張逸哲犯罪後均坦承犯行，並供出毒品來源（惟未 因而查獲其他正犯或共犯，已如上述），尚具悔意，及考量 各次販賣之情節差異等一切情狀，分別量處被告張逸哲如附 表一編號1-1至2-21所示之刑（含主刑及從刑），並定其應 執行刑為有期徒刑15年6月，扣案之海洛因2包（驗餘淨重合 計零點零玖伍公克）、甲基安非他命2包（驗餘淨重合計壹 點壹肆叁肆公克），均沒收銷燬之；扣案之行動電話1支（ 含門號0000000000號SIM卡1張）、藥鏟2支、分裝袋1包、磅 秤1臺，均沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣49000元 沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。㈡被告 張耿昆為貪圖一己私利，無視於毒品對於國民與自身健康之 戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，7次販賣第二級毒品 及施用第一、二級毒品各1次，致使一般施用毒品者，沉迷
於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身體健康，間接危害社會 治安，並造成毒品之泛濫，其所為殊值非難；兼衡被告張耿 昆施用毒品係自戕行為，及其犯罪後均坦承犯行，態度尚佳 ，暨考量各次販賣之情節差異等一切情狀，分別量處被告張 耿昆⑴販賣第二級毒品部分如附表二編號1至7所示之刑（含 主刑及從刑）；⑵施用第一級毒品部分有期徒刑1年，扣案 之海洛因2小包（驗餘淨重合計零點伍貳叁貳公克），均沒 收銷燬之；扣案之注射針筒1支沒收；⑶施用第二級毒品部 分有期徒刑7月，扣案之甲基安非他命殘渣袋1包沒收銷燬之 ；扣案之吸食器1組、玻璃管3支，均沒收。應執行有期徒刑 7年6月；扣案之海洛因2小包（驗餘淨重合計零點伍貳叁貳 公克）、甲基安非他命殘渣袋1包，均沒收銷燬之；扣案之 行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡1張）、分裝袋1 包、注射針筒1支、吸食器1組、玻璃管3支，均沒收；未扣 案之販賣毒品所得合計新臺幣9000元沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之云云，認事用法核無違誤，量刑 亦妥適。
五、被告張逸哲、張耿昆2人上訴意旨雖指稱其等於警詢或偵查 時曾供出上手，原判決未依法予以減免其刑，顯有不當，及 原判決量刑過重云云。但查①被告2人所為均不符合毒品危