臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第906號
上 訴 人 黃清維
即 被 告
上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服臺灣臺中地方法院102
年度訴字第143號中華民國102年5月2日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第27173號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，累犯，處有期徒刑捌月。扣案之TDC廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）、瓶身標示「小美瓶」之乳液壹瓶，均沒收。
犯罪事實
一、乙○○前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中 簡字第1860號判決判處有期徒刑4月確定；又因詐欺案件， 經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1799號判決判處有期徒 刑5月，並經本院以100年度上易字第243號判決上訴駁回確 定；上開二罪嗣經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第1960 號裁定應執行有期徒刑7月確定，於民國100年7月18日易科 罰金執行完畢。詎乙○○仍不知警惕，在臺中市中區○○路 00號7樓715室經營無店名招牌之美容護膚店，適有男客鄭逸 光與綽號「小張」之友人於101年11月21日17時許，前往臺 中市中區市府路與中山路口，由「小張」向乙○○表示其等 欲與成年女子為俗稱「半套」性服務之猥褻行為，乙○○遂 與真實姓名年籍不詳之某應召站成年成員、司機，共同基於 意圖使成年女子與他人為猥褻行為而媒介、容留以營利之犯 意聯絡，由乙○○先帶領男客鄭逸光至臺中市中區○○路00 號7樓715室等待應召女子前來，再以其所有之0000000000號 行動電話撥打應召站之0000000000號行動電話，與應召站成 年成員聯繫，請應召站派遣所屬司機搭載成年應召女子陳兢 萍前來，應召站所屬司機即持用0000000000號行動電話撥打 乙○○上開行動電話，通知乙○○下樓接應召女子陳兢萍上 樓與男客從事俗稱「半套」之猥褻行為，即以每50分鐘為1 節，每節收費新臺幣（下同）1800元，由應召女子以手按摩 男性性器官至射精，乙○○可分得800元之營利佣金，其餘 則歸應召站及提供性服務之應召女子所有，以此方式牟利。 嗣於101年11月21日17時30分許，乙○○下樓欲接應召女子 陳兢萍上樓時，為警持搜索票當場查獲，警方並至臺中市中 區市府路與中山路口帶同陳兢萍返回上址715室，且扣得乙 ○○所有供犯罪所用之TDC廠牌行動電話1支（含門號000000
0000號SIM卡1張）、乙○○所有置放於715室床頭櫃供犯罪 預備之瓶身標示「小美瓶」之乳液1瓶，而查悉上情。二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之 言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」本 件證人陳兢萍於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證 據，且經上訴人即被告乙○○（下稱被告）於本院爭執其證 據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，應不具證據能力。 ㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳 述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」立法意旨在 於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排 除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意 該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議 ，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富 ，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟 程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案 以下所引用被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供 述證據，迄本院言詞辯論終結前，檢察官、被告就該等證據 之證據能力均未聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況 ，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之 依據，依上開規定及說明，該等供述證據應具有證據能力。 ㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃 對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所 為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對 於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據， 均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取 得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案 以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之 情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承其有於101年11月21日17時許，帶領男客鄭 逸光前往臺中市中區○○路00號7樓715室，並持用其所有00 00000000號行動電話撥打應召站0000000000號行動電話，與
應召站成員聯繫等情不諱，惟矢口否認有何妨害風化犯行， 其於本院審理時辯稱：我已經1個多月沒有經營色情行業， 因為應召站的經紀人跟我有熟識，問我說有新來的小姐要不 要，所以小姐原本是要來找我的，而不是要去找鄭逸光，我 都沒有跟鄭逸光講說要介紹什麼小姐，都沒有談到相關的事 情；我有帶鄭逸光去房間，因為是朋友介紹，所以我帶上去 之後是要去隔壁的便利商店買飲料，我有跟應召站經紀人聯 絡，但我沒有聯絡陳兢萍，小姐來也不是我去帶的，我只是 跟經紀人有聯絡，說可以帶來給我看云云。經查： ㈠證人鄭逸光於原審審理時證稱：101年11月21日下午下班時 ，綽號「小張」之友人詢問伊要不要一起去做半套的性服務 ，伊說「好」，「小張」就打電話給乙○○，說他要帶一個 朋友過去，問乙○○可不可以，「小張」說半套性服務每節 50分鐘，價格約1600元至2000元，其後兩人於下午5時許一 起到臺中市中區市府路與中山路口，抵達後乙○○就下樓先 和「小張」交談，之後「小張」就叫伊和乙○○上樓，說乙 ○○會幫伊安排，乙○○就將伊帶到臺中市中區○○路00號 7樓715室，然後跟伊說「等一下」，就離開房間，「小張」 則因家中有事先行離開，伊在房間等沒10分鐘，警察就持搜 索票搜索等語（見原審卷第281至292頁）。 ㈡證人陳兢萍於原審審理時證稱：101年11月21日伊從中午開 始上班，與應召站馬伕一直坐在車上等，之後下午4、5時許 ，馬伕跟三七仔講完電話，就跟伊說有客人要做性服務，並 將伊載到市府路與中山路口附近的一間麵包店，等三七仔前 來，伊都做全套的性服務比較多，如客人是要做半套的伊也 會做，實際上客人要做全套還是半套都是去房間以後才知道 ，性服務的價格是由三七仔和客人談，他們說多少，伊就收 多少，伊做完性服務後才收錢，再將錢交給馬伕，由馬伕和 三七仔處理拆帳的事等語（見原審卷第293至308頁）。 ㈢證人即本案承辦員警林裕鎮於原審審理時證稱：101年11月 21日當天下午，伊等持聲請搜索票埋伏在臺中市○○路00號 ，看到鄭逸光被乙○○帶上○○路00號不知道幾樓，過一會 兒乙○○又下來，伊等就於17時30分許上前跟他盤查，然後 拿搜索票出來問他把客人帶到哪裡去，請乙○○帶伊等上去 看看，然後在其中一間房間看見鄭逸光在裡面，但裡面沒有 小姐，因為伊等之前查獲乙○○案件的情形是他有聘雇小姐 ，所以就質問他辦公室在哪邊，過一會兒他的手機響了，伊 等想說他是叫傳播小姐，就由一位同事接聽電話，並下樓接 陳兢萍上樓，電話內容很簡短，他們只是說小姐到了，下來 帶人，伊同事才下去帶陳兢萍上來，鄭逸光當場有承認他來
這邊就是要叫小姐的等語（見原審卷第311至313頁）。 ㈣證人即本案承辦員警蔡富仲於原審審理時證稱：伊等根據線 報聲請搜索票，在被告經營這家店的四週圍埋伏守候，看被 告帶客人到樓上去，過沒多久又看到他到樓下來，就出示證 件和搜索票說要進行搜索，問他客人在哪裡、小姐在哪裡， 被告就帶伊等上去客人所在的房間，伊等打開房間一看，就 問被告為何沒有小姐，他說小姐還沒到，伊有當場查扣他的 手機，其間有電話一直撥進來，因為是同一個號碼，同事林 進南就接聽電話，對方說小姐到了在樓下等，怎麼沒人下來 帶，伊就跟林進南講去樓下把小姐帶上來，小姐帶上樓後說 有人叫她到這邊來要從事性服務等語（見原審卷第314至322 頁）。
㈤經核證人鄭逸光、陳兢萍、林裕鎮、蔡富仲上開證述內容， 其等對於鄭逸光因欲找應召女子做半套之性服務，而與「小 張」於101年11月21日17時許，先至臺中市中區市府路與中 山路口，再由被告帶往臺中市中區○○路00號某樓層房間等 待應召女子前來，嗣被告下樓欲帶應召女子上樓時，為警持 搜索票上前盤查，被告即帶同警方至鄭逸光所在之715室， 其間應召站成員撥打被告持用之0000000000號行動電話，告 知應召女子已抵達，警方即派員下樓，並帶應召女子陳兢萍 返回上開房間，據陳兢萍表示當日係要為男客從事性服務等 情節，所為證述大致相符，且上開證人與被告間夙無嫌隙， 實無設詞誣攀之理，復均於原審依法具結以擔保其等證詞之 真實性，足認上開證人於原審所述內容確與事實相符，應堪 採信。又被告於101年11月21日警詢時自承：鄭逸光抵達後 ，伊就撥打0000000000號行動電話通知傳播小姐前來等語（ 見警卷第11頁）、證人陳兢萍於原審證稱：0000000000號行 動電話係馬伕持用等語（見原審卷第303頁），參以卷附被 告持用之0000000000號行動電話、應召女子陳兢萍持用之00 00000000號行動電話於101年11月21日雙向通聯紀錄（見原 審卷第77、118頁），被告於同日17時9分許，撥打應召站00 00000000行動電話，嗣應召站所屬司機於17時23分許，持用 0000000000號行動電話撥打被告上開行動電話；足見被告係 於帶同鄭逸光至上開715室房間後，旋即撥打電話予應召站 成員，請應召站派遣所屬司機搭載應召女子前來，其後被告 接獲應召站所屬司機通知應召女子已抵達，故下樓欲帶應召 女子上樓，而遭警方查獲等情甚明。雖證人鄭逸光就半套性 服務之對價金額，於警詢時證稱係1800元，於原審審理時證 稱係1600元至2000元，然二者間尚無矛盾齟齬，且因證人鄭 逸光於警詢時之陳述係於案發當日為之，故關於半套性服務
之代價究竟為若干，應以其在警詢時之記憶較為清楚、準確 ，而堪憑採，另參酌被告於警詢時供稱：美容師幫男客進行 半套性服務，每次消費50分鐘，美容師實得1000元等語（見 警卷第11頁），是被告於上開時地所為媒介、容留猥褻行為 ，收費方式為每50分鐘為1節，每節收費1800元，應召站及 提供性服務之應召女子可從中獲取1000元，其餘800元則歸 被告所有，被告以此方式牟利之事實，亦堪認定。 ㈥被告雖以前開情詞置辯，然查，證人鄭逸光於101年11月21 日與友人「小張」至臺中市中區市府路及中山路口，係欲找 應召女子從事半套之性服務，被告嗣更帶領鄭逸光至臺中市 中區○○路00號7樓715室等待應召女子，並撥打應召站0000 000000號行動電話通知搭載應召女子前來，應召女子陳兢萍 抵達後，亦稱其係因客人要做性服務，才至臺中市中區市府 路與中山路等待三七仔，苟被告確無媒介、容留猥褻行為以 營利，其豈有大費周章帶同鄭逸光至房間等待，並撥打電話 予應召站通知搭載應召女子前來之理？且觀被告所持用0000 000000號行動電話之雙向通聯紀錄（見原審卷第115至119頁 ），被告於101年11月19日14時35分、15時26分、38分、43 分、58分、19時39分、21時44分、22時8分至12分、101年11 月21日15時41分，即持續有與應召站成員持用之0000000000 號行動電話頻繁互為通聯，證人鄭逸光、陳兢萍亦均表示當 天至上開地點係為尋求、提供性服務，益徵被告係意圖使人 與他人為猥褻行為，而媒介、容留以營利甚明。再者，被告 將男客鄭逸光帶至臺中市中區○○路00號某樓層後再下樓時 ，為警於17時30分許上前盤查，業據證人林裕鎮、蔡富仲證 述如前，復有搜索扣押筆錄可憑（見警卷第20頁），而被告 早在17時9分許，即已撥打應召站成員持用之0000000000號 行動電話，並於17時23分許，接獲應召站所屬司機持用之00 00000000號行動電話來電，由此可知被告於17時30分許下樓 時，係為接抵達上址附近之應召女子陳兢萍上樓，雖被告持 用之0000000000號行動電話嗣為警查扣，警方並接聽應召站 成員及所屬司機之來電，然通話內容係對方表示應召女子陳 兢萍已抵達約定地點，請被告前去帶領一節，已據證人林裕 鎮、蔡富仲證述綦詳（見原審卷第312、316頁），而證人陳 兢萍持用之0000000000號行動電話於同日17時34分許，通聯 基地台位置即已在臺中○○區○○路00號10樓頂（見原審卷 第77頁），其並證稱：伊當天上下車好幾次，等很久都沒看 到三七仔，馬伕就有用0000000000的行動電話撥打三七仔的 電話和伊持用之0000000000號行動電話，之後由一位警察將 伊帶上樓等語（見原審卷第304至305頁），足見警方代被告
接聽其持用之行動電話前，被告就媒介應召女子與男客為猥 褻行為一事已聯繫妥當。被告辯稱其已沒有經營色情行業， 也沒有跟鄭逸光講說要介紹什麼小姐云云，顯係推諉卸責之 詞，無可採信。
㈦此外復有臺中市政府警察局第一分局西區派出所搜索、扣押 筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、犯罪現場地圖、現 場、扣案物品照片在卷可憑（見警卷第20至23、26、29至33 頁、35頁下方，偵卷第22頁），以及大門鑰匙（含電梯感應 扣）1組、被告所有供犯罪所用之TDC廠牌行動電話1支（含 門號0000000000號SIM卡1張）、被告所有置放於715室床頭 櫃供犯罪預備之瓶身標示「小美瓶」之乳液1瓶扣案可證。 本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑及撤銷原判決之理由：
㈠刑法第231條處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構 成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥 褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足， 屬於形式犯。故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人 為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為， 即構成犯罪，至於該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為 ，則非所問。又「媒介」性交易既係居間介紹原有與他人性 交或猥褻之意思，但無對象之男女，經由第三人之介紹之謂 ，故僅該男女有與他人性交或猥褻之意思，而行為人有為其 居間介紹之行為，即與上開媒介罪之構成要件相當，至於被 介紹之他人實際上有無與被媒介者為性交或猥褻之行為，與 媒介罪之成立不生影響（參照最高法院91年度臺上字第3531 號判決）。而刑法第231條第1項所謂之「容留」，係指收容 留置，即提供與他人為性交或猥褻行為之場所。本件被告在 臺中市中區○○路00號7樓715室經營無店名招牌之美容護膚 店，媒介並容留成年女子陳兢萍與男客鄭逸光在上址715室 內為猥褻行為，核其所為，係犯刑法第231條第1項之圖利容 留猥褻罪。被告媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度 行為應為容留之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖僅就 被告媒介之犯行予以起訴，而未論及容留之犯行，惟被告圖 利容留猥褻之犯行，既與起訴部分具有實質上一罪之關係， 本院自當併予審究。被告與真實姓名年籍不詳之某應召站成 年成員、司機間，就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共 同正犯。
㈡被告前因妨害風化案件，經臺灣臺中地方法院以99年度中簡 字第1860號判決判處有期徒刑4月確定；又因詐欺案件，經 臺灣臺中地方法院以99年度易字第1799號判決判處有期徒刑
5月，並經本院以100年度上易字第243號判決上訴駁回確定 ；上開二罪嗣經臺灣臺中地方法院以100年度聲字第1960號 裁定應執行有期徒刑7月確定，於100年7月18日易科罰金執 行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告受 有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。 ㈢原審以被告圖利容留猥褻犯行明確而予論罪科刑，固非無見 ，惟查：①被告所有為警查扣之瓶裝液狀物品2瓶，經本院 審理時當庭勘驗結果，實係瓶身標示「小美瓶」之乳液2瓶 （見本院卷第39頁）。而該2瓶乳液，其中1瓶係置放於上址 715室床頭櫃為警查獲（見警卷第33頁上方照片），固可認 屬被告所有供犯罪預備之物而予宣告沒收；惟另1瓶乳液則 係置放於上址711室床頭櫃為警查獲（見警卷第34頁下方照 片），難認與本案有何直接關聯，尚不得宣告沒收。原判決 將扣案之瓶身標示「小美瓶」之乳液2瓶誤載為「KY潤滑液2 瓶」，且均予宣告沒收，即有違誤。②刑法施行法第1條之1 第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法 分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。」第2項規定：「94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者 ，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍 。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所 定數額提高為3倍。」而現行刑法第231條第1項規定係於88 年4月21日修正公布，於88年4月23日生效，其所定罰金數額 應依刑法施行法第1條之1第2項「但書」規定提高為3倍。原 判決據上論斷欄引用刑法施行法第1條之1第2項「前段」規 定，將該罰金數額提高為30倍，亦有違失。被告上訴意旨仍 執陳詞否認犯行，雖無理由，然原判決既有上述可議之處， 即應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖一己私利，假藉 經營無店名招牌之美容護膚店，暗中從事媒介、容留性服務 之行為，而行妨害風化之實，敗壞社會善良風氣，犯後一味 飾詞推諉，未見具體悔過表現，兼衡被告犯罪之手段尚屬平 和，尚未取得犯罪所得，及其高職畢業之教育程度、家境貧 寒之經濟狀況（見被告之警詢筆錄受詢問人欄）等一切情狀 ，量處有期徒刑8月。扣案之TDC廠牌行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張）、置放於上址715室床頭櫃之瓶身 標示「小美瓶」之乳液1瓶，各為被告所有供本案犯行所用 、預備之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；另置 放於上址711室床頭櫃之瓶身標示「小美瓶」之乳液1瓶，因 不能證明與本案有何直接關聯，故不予宣告沒收。扣案之大 門鑰匙（含電梯感應扣）1組，因上址715室係被告向友人暫
借，業據被告供陳在卷（見原審卷第310頁），是該鑰匙1組 非屬被告所有，不得宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項、第47條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
刑事第六庭 審判長法 官 李 文 雄
法 官 林 靜 芬
法 官 黃 小 琴
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 元 威
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
附錄論罪科刑法條：
刑法第231條第1項
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
（上開罰金數額，依法提高為3倍。）