臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第611號
上 訴 人
即 被 告 鄭景豪
選任辯護人 張庭禎律師
上 訴 人
即 被 告 鐘聖富
指定辯護人 本院公設辯護人 王金陵
上 訴 人
即 被 告 廖家麟
選任辯護人 林基豐律師
上列上訴人等因重傷害案件，不服臺灣臺中地方法院 101年度訴
字第265號中華民國102年 1月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方法院檢察署100年度少連偵字第137號，移送併辦案號：
臺灣臺中地方法院檢察署 101年度偵字第9843號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決關於庚○○、丁○○、戊○○部分均撤銷。庚○○成年人與少年共同犯傷害罪，累犯，處有期徒刑玖月。丁○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向乙○○支付如民國102年6月 4日成立、本院102年度附民移調字第222號調解程序筆錄之調解成立內容欄第1項金額（含給付方式，詳如附件所示）之損害賠償。戊○○成年人與少年共同犯傷害罪，處有期徒刑柒月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向乙○○支付如民國102年6月 4日成立、本院102年度附民移調字第222號調解程序筆錄之調解成立內容欄第1項金額（含給付方式，詳如附件所示）之損害賠償。 事 實
一、庚○○前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院於民國97年5月7 日，以97年度中簡上字第168號判決判處有期徒刑2月，減為 有期徒刑1月確定，嗣於97年6月17日易科罰金執行完畢。二、緣少年林○煜（83年10月生，真實姓名、年籍詳卷，案發時 為未滿18歲之少年，另案業經臺灣臺中地方法院少年法庭審 結）及其數名友人於100年5月3日凌晨1時許，在臺中市○區 ○○路000號真善美自助式KTV前，遭不明人士毆打成傷，乃 由其中一名真實姓名、年籍不詳綽號「黑肥」之男子，撥打 電話向丙○○（未據起訴）求助，丙○○隨即分別撥打電話 予有地利之便之庚○○、黃銘凱等 2人，請其等就近先前往 臺中市東區旱溪夜市附近之空地會合；嗣庚○○、丁○○、 黃昭益各自駕車，丙○○則由戊○○駕車搭載，黃銘凱係自 行駕車，先後到達上址，並與遭人毆打成傷之少年林○煜等
人會合後，迨於同日凌晨 3時50分許，己○○騎乘機車附載 乙○○欲自上開真善美自助式 KTV離去時，少年林○煜因認 己○○、乙○○即為先前毆打伊之人，遂與庚○○、丁○○ 、丙○○、戊○○及其他真實姓名、年籍均不詳之少年或成 年男子多人（黃銘凱、黃昭益嗣後先行離去，未參與毆打） ，其等竟共同基於傷害他人之犯意聯絡，推由庚○○駕車斜 停在臺中市東區東英路、振興路口，擋住己○○、乙○○之 去路，而將二人攔下，庚○○等人隨即下車分持球棒、安全 帽或徒手、以腳踹踢，一擁而上毆打己○○及乙○○，致乙 ○○因此受有右眼球破裂、鞏膜撕裂傷及眼球出血之傷害， 經治療後，右眼傷勢目前穩定，迄102年6月仍需約半年回診 追蹤檢查，其右眼功能無法完全回復正常，須眼鏡輔助，然 依現況，右眼最佳矯正視力為零點三，左眼為零點九，尚未 達殘廢之標準；己○○則受有肩部、前臂、背部挫傷等傷害 。
三、案經乙○○、己○○訴由臺中市政府警察局第三分局報請臺 灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨同署檢察官移送併 案審理。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 本件證人乙○○、己○○、林○煜、阮○文及共同被告庚○ ○、丁○○、戊○○、黃銘凱、黃昭益等人於警詢中及檢察 事務官偵查中所為之陳述，均屬審判外之陳述，依首揭法條 規定，原則上無證據能力。然被告以外之人於審判外之陳述 ，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第 159 條第 1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，此刑事訴訟法第159條之5亦定有 明文。本件被告庚○○、丁○○、戊○○及其等之辯護人於 原審及本院準備程序中對上開證人等證言之證據能力均不爭 執，且至本院言詞辯論終結前，就前開證人等證詞之證據能 力亦未聲明異議。再前開證人等之證述，未經被告庚○○、 丁○○、戊○○及其等之辯護人主張有何非出於自由意志之 情形，是本件認為容許該等證人等證述之證據能力，亦無不 當，應依刑事訴訟法第159條之5之規定，認前開證人等上開 之證述具有證據能力。
二、次按，被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之 1第2項 定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告 訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外 之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現 階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴， 依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須 具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述， 除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可 信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造 之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能 力。本件證人乙○○、己○○、共同被告庚○○、丁○○以 證人身分於檢察官偵查中所為之陳述，被告庚○○、丁○○ 、戊○○及其等之辯護人均未曾提及檢察官在偵查時有不法 取供之情形，亦未釋明上開證人等之供述有顯不可信之情況 ，依上說明，其等於偵查中之證言自具有證據能力，合先敘 明。
三、卷附中國醫藥大學附設醫院（下稱中國附設醫院）分別於10 0年5月12日、同年12月 1日、澄清綜合醫院（下稱澄清醫院 ）於100年5月 9日所出具之診斷證明書（見中市○○○○○ ○ 0000000000號刑案偵查卷宗第50、51頁、100年度少連偵 字第 137號卷第31頁），性質上亦屬被告以外之人於審判外 之書面陳述，而為傳聞證據，惟上開診斷書乃醫師依醫師法 第17條之規定出具之診斷證明書，應屬刑事訴訟法第 159條 之4第3款所稱之其他於可信之特別情況下所製作之文書，自 應認得為證據，而有證據能力。
四、復按，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、 團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條 之 1之規定，刑事訴訟法第208條第1項前段定有明文。原審 法院及本院為明告訴人乙○○所受眼部之傷害，是否已達刑 法所定重傷之程度，經函詢中國附設醫院，該院所出具之10 0年12月21日院醫事字第0000000000號函（見原審法院100年 度少調字第1433號卷第39頁）、102年6月11日院醫事字第00 00000000號函（本院卷第 134頁），乃原審法院及本院依前 開規定，囑託該醫院所為之鑑定意見，為同法第206條第1項 所規定之書面報告，屬於同法第159條第1項所稱「法律有規 定」之書面，自有證據能力。
貳、實體方面：
一、被告庚○○、丁○○部分：
上開事實，業據被告庚○○於原審審理時坦承，伊確實係駕 駛車牌號碼0000－00號自小客車，並在真善美 KTV前看到頭 上包紮有紗布或繃帶之林○煜指認打他之人後，就駕車斜停 在臺中市東區東英路、振興路口，擋住告訴人己○○、乙○ ○之去路，而將二人攔下，下車後將告訴人等所騎乘之機車 推倒，即徒手毆打己○○，伊沒有打乙○○，但就毆打乙○ ○成傷部分之罪行，仍認罪等語（見原審卷二第90頁反面、 第93頁反面、第 167頁反面）；嗣上訴於本院，對於上揭事 實，亦均坦認不諱（見本院卷第51頁、本院102年6月18日審 判筆錄）。而被告丁○○於原審審理時坦承，伊確實有駕駛 車牌號碼00－0000號自小客車，與庚○○一同前往旱溪夜市 旁之空地，之後又隨同庚○○至案發現場，並有下車打人， 伊承認有打及踢乙○○，起訴書起訴之事實，均坦承等語明 確（見原審卷二第119頁、第168頁）。核皆與證人即告訴人 乙○○、己○○於檢察官偵查中、原審審理時，及證人林○ 煜以證人身分於原審審理時所證述之情節，均大致相符。二、被告戊○○部分：
㈠被告戊○○對於上開事實，固於原審言詞辯論終結前坦承， 確有駕駛車牌號碼0000－00號自小客車載同丙○○到達臺中 市東區東英路、振興路口之案發現場，並有下車目睹告訴人 等遭人毆打等情，惟矢口否認有何傷害告訴人之犯行；嗣上 訴本院，亦仍矢口否認有何傷害告訴人乙○○、己○○等之 犯行。其於原審及本院均辯稱：伊雖有應丙○○之要求開車 載丙○○至案發現場，但伊沒有打人，且與其餘共同被告間 亦無犯意聯絡及行為分擔等語。
㈡經查：
⒈被告戊○○雖以前揭情詞置辯，惟依證人即共同被告庚○ ○於原審審理時具結證稱：「（問：為何你、丁○○、黃 昭益要開車到臺中市東區振興路與東英路口附近？）我與 丁○○、黃昭益三人在好樂門卡拉OK時，一個叫丙○○的 人打電話給我，跟我說我這裡有事情，請富哥幫忙，跟我 約在旱溪路的夜市旁空地等，我們三人開車到達時，空地 那邊已經有一群人了，我沒有注意到阮○文是不是在場， 我印象中林○煜有在場，因為林○煜頭上有紗布或是繃帶 包紮的情形；丙○○跟我說林○煜被人打，還說我們這邊 被打的人都在空地那邊，我們三人將車子開到空地後，空 地上那群人上我們的車子，我們就開車離開，我們往前開 ，左手邊是真善美 KTV、右手邊則是振興路與東英路口的 方向，我們有先在 KTV的旁邊等待指認打人的人，而林○
煜有在現場指著告訴人說就是他們，然後我就開車衝過去 ，我是第一部車，我把車子開到東英路、振興路口，並將 告訴人的機車攔停下來，我就下車，然後我將告訴人的機 車推倒，推倒以後，一群人就圍上去毆打告訴人，有人拿 球棒、有人拿安全帽，我是徒手下車，我下手打己○○， 我沒有打到乙○○；打架現場有在場的人有黃昭益、丁○ ○、丙○○，我自己找的人我都知道，我沒有看到戊○○ 、黃銘凱，黃昭益雖然有在現場，本來也要打人，但是他 手上沒有武器，所以他沒有出手，我沒有注意到丁○○， 因為當時我自己就在打人了，所以沒有注意到其他人的動 作；而我會知道黃昭益沒有打人，是因為事後我有問他們 當下的情形，黃昭益要去動手之前，乙○○眼睛就已經流 血，就有人叫不要再打了，並且出現勸阻毆打的動作」、 「（問：丁○○、黃昭益從旱溪路夜市旁空地駕車離開時 ，就已經知道你們是要到臺中市東區振興路與東英路口附 近找毆打林○煜的人？）當時他們只知道有人被打，但是 應該還不知道下個行程去那裡，因為當時都是我和丙○○ 在談」、「（問：你們在臺中市東區振興路與東英路口附 近毆打告訴人二人時，阮○文有無在場？）阮○文我不知 道他有無在場，會有阮○文的出現，是因為丙○○告訴我 說阮○文會出來扛這件案子，在案發當時我也不認識阮○ 文，連林○煜我也不認識」、「（問：丙○○如何能叫阮 ○文出來扛下本案責任？）案發後我有到干城車站附近的 公園，當時我到場時，丙○○已經在場，而因為當時我對 阮○文、林○煜還不認識，所以對他們還沒有什麼印象， 不記得當時他們是否已經在場，在干城車站附近公園，因 為本件是丙○○打電話給我的，所以丙○○才會約我去干 城車站附近的公園，他要我不要擔心，並且指著兩名少年 說『事情是他們惹出來的』，他已經說好這兩個少年會扛 起來，所以當時我確實有看到兩名少年，但是對他們的長 相是沒有印象的，無法確認該二名少年是不是就是阮○文 、林○煜。丙○○目前在服刑中，本案我是基於朋友道義 ，沒有把他講出來。丙○○是成年人。我與阮○文是後來 才漸漸認識，因為丙○○在服刑，所以外面的事情才由我 來處理，所以後來是我找阮○文他們出來談開庭或被訊問 時要如何陳述」、「（問：阮○文在100年5月 3日凌晨是 否有打電話給你，要你到臺中市東區振興路與東英路口附 近？）我知道本件糾紛是因為丙○○打電話告訴我的，阮 ○文只是『小朋友』，怎麼叫的動我，且他也不是我的小 弟，我不認識阮○文，案發當天他也沒有打電話聯絡我」
、「（問：找到林○煜之後，丙○○有無說要你把林○煜 送醫？）當時沒有說，當時上我車的人有很多個，因為在 現場原有的人就已經有十幾個」、「（問：在你當時的認 知，丙○○、戊○○並沒有先離開？）是的，因為當時我 在 T字路口的右方停車時，就有聽到有人說就是他們，我 就把車往前開到打人的現場，所以並沒有去特別注意到丙 ○○、戊○○他們的動向，但是可以確定的是，他們並沒 有跟我說過他們要先行離開。」等語（見原審卷二第90頁 反面至第91頁反面、第161頁反面、第162頁）；顯見，本 件被告庚○○之所以到達現場，並有出手毆打告訴人之情 ，實係源於證人丙○○之邀約，其目的乃在為丙○○等人 助勢甚明，否則被告庚○○既自承於案發前與證人林○煜 並不認識，核與證人林○煜於原審審理時之證述相符（見 原審卷一第 222頁反面），足認其等間毫無關係，證人林 ○煜即非所謂被告庚○○之「小弟」，被告庚○○又何須 為一不認識之人出頭，並因此而有教訓告訴人之必要？ ⒉徵之，證人丙○○於原審審理時具結證稱：「（問：在10 0年5月3日凌晨1點左右，在臺中市東區振興路與東英路口 真善美 KTV前，林○煜被人打傷，這件事情是否知道？） 知道」、「（問：林○煜被人打傷時是否在場？）我不在 場」、「（問：他被人打傷後，你有沒有被人通知到場？ ）我沒有到場，我是到附近去找他，因為林○煜打電話給 我說被人打傷，逃出來到臺中市東區振興路與東英路口真 善美 KTV附近的巷子裡面，所以叫我過去，我就叫戊○○ 開車載我過去，戊○○並不認識林○煜」、「（問：你確 定當時是林○煜打電話叫你過去，或是黑肥、某某閔的人 叫你過去的？）我當時和戊○○在我家喝酒，所以當時是 何人打電話來已經沒有印象，但是可以確定的是對方說林 ○煜在 KTV前被人打，所以我才會過去」、「（問：你過 去之後發生何事？）我過去之前有打電話給庚○○，因為 庚○○的 KTV店在附近，所以打電話請庚○○幫忙，我跟 他說有沒有空，我有朋友在真善美 KTV前與人起爭執被打 傷，看庚○○可不可以過來幫忙將被打傷的朋友送去醫院 ，庚○○就回答我說好，我就與庚○○約在旱溪旁的夜市 ，在夜市的路邊與庚○○見面，見面後我就跟庚○○說被 打傷的朋友有逃出來躲在附近的巷子，我與庚○○說去找 找看，後來有找到我朋友，我就請庚○○載我朋友就醫， 我說我沒有辦法帶朋友去就醫，因為我和戊○○已經喝醉 了，所以庚○○就載我朋友去就醫，而受傷的朋友不只林 ○煜一個，其他受傷的人都是林○煜的朋友。我有看到受
傷的人上了庚○○的車子，也有上了黃昭益、丁○○的車 ，我沒有看他們的車子到醫院，我就與戊○○說我們先回 家休息，隔天再去關心；在戊○○載我要回家的東英路上 ，停了兩個紅綠燈之後，再起步的時候，我有看到前方有 一群人在打架，至於是何人在打架我不知道，當時我有問 戊○○前面的車子是否是庚○○他們的車子，戊○○回答 我說好像是又好像不是。我就說不然我們先靠邊停，下去 看看，但是車子停好還沒有下車，就看到那群人準備要離 開了，現場只留下被打趴的人，至於有幾人我不清楚，因 為當時喝酒的關係頭暈暈的，只是一瞬間看到有一群人散 掉，有人躺在現場，我就跟戊○○說我們先離開回家休息 ，明天再問」、「（問：就你剛剛所述，在打架現場你和 戊○○都沒有走過去看？）我們車子剛剛停好，還沒下車 ，他們人就散了」、「（問：你是否確定戊○○當天一直 跟你在一起，也沒有下車去打人？）確實沒有去打人，他 是一直在開車載我直到回到我家，我們才分開」、「（問 ：你說你與戊○○要離開時，停了兩個紅綠燈後在路口發 現很多人將汽車、機車亂停在馬路上，你當時還沒有辦法 經過，你估計有多少人在現場？）約有二十、三十個人」 、「（問：如果你只是打算請庚○○、黃銘凱將被害人送 醫，為何現場會來了二十、三十個人？）二十幾個不是我 的人，是不是庚○○、黃銘凱找來的人我不清楚。在旱溪 旁的夜市與庚○○、黃銘凱碰面後，我是請庚○○、黃銘 凱把受傷者送醫。」等語（見原審卷二第152至153頁、第 155頁反面、第156頁），益證證人丙○○確實有撥打電話 央請被告庚○○到場，是倘被告庚○○僅係受邀幫忙證人 丙○○將被打傷的朋友送去醫院，何以證人丙○○不直接 打電話叫救護車？如僅為送醫之目的，何以在毆打告訴人 之案發現場，竟會聚集多達有20餘人？若非糾眾到場械鬥 ，孰謂能信？證人丙○○所述情節，實令人匪夷所思；參 以，被告戊○○在原審業已坦承，確有搭載證人丙○○到 達臺中市東區振興路與東英路口即毆打告訴人現場，並有 下車乙節；證人即共同被告丁○○亦於原審審理時結證稱 ：伊有看到丙○○、戊○○兩人在臺中市東區振興路與東 英路口附近下車把被害人圍住等語（見原審卷二第 159頁 反面），並與前揭被告庚○○之證詞相互勾稽可知，被告 庚○○如何會在居中聯絡之證人丙○○，僅拜託將受傷之 人送醫，嗣證人丙○○復已自行離去之前提下，竟將不認 識之人所受毆打之委屈，攬在自己身上，猶與處理自己之 事務一般，自行率眾前往討回公道，而甘冒涉犯刑事犯罪
，寧願受刑事制裁之風險？此豈合於所謂之「江湖道義」 ？在在悖於情理至明，此部分自以前揭證人庚○○所述較 為實在，足認證人丙○○不僅有到達案發現場，並有下車 與被告庚○○等人共同毆打告訴人之事實，洵堪認定，證 人丙○○上開所稱伊與戊○○沒有下車打人，由戊○○直 接載伊回家，戊○○才離去等語；及嗣在本院復證稱：「 （問：100年5月 3日凌晨為何叫戊○○開車載你去旱溪旁 的空地還有真善美 KTV？）林偉煜打電話給我，他說他在 真善美 KTV跟人家起爭執，被人家打傷」、「（問：為何 你叫戊○○開車載你去？）我在酒醉」、「（問：戊○○ 有無喝酒？）有啊」、「（問：你們二個誰喝的比較多？ ）怎麼說喝的比較多、比較少，我是不能開車，他還可以 ，但是也在茫」、「（問：你剛才講說有人打電話給你說 發生事情，你剛剛講的那一段有無跟戊○○說為什麼要去 ？）沒有，我只有叫他載我」、「（問：戊○○有無問你 說為何要去案發現場？）好像也沒有」、「（問：在旱溪 夜市旁空地你有無下車？）有」、「（問：那戊○○有無 下車？）旱溪夜市旁喔，他有下車一下子就上車了，有上 去坐在車上」、「（問：在旱溪夜市的時候，他有無問你 其他的事情？）沒有」、「（問：你在地方法院作證時證 稱，送林偉煜上庚○○他的車之後，你就跟戊○○有經過 一個地方，有看到前面有一群人在打架，那群人在打架， 是否就是庚○○、林偉煜他們在打架？〈提示原審卷二第 153 頁〉）我就回家休息」、「（問：你在回家的路上， 是否確實有看到有一群人在打架，那群人是否就是林偉煜 、庚○○那些人在打架？）我不確定，這我有講我知道」 、「（問：你看庚○○載林偉煜上車之後，你要回去你家 新福路。根本沒有必要經過東英路、振興路口，你知道嗎 ？）車子不是我開的」、「（問：你被戊○○載離開真善 美 KTV後面那個巷子，看到林偉煜上庚○○車子後，你剛 才說你被戊○○載回家，在路上，你或者戊○○有在什麼 地方下車過嗎？）沒有，我沒有下車」等語（本院卷第10 8至114頁），實均屬畏罪卸責之詞，難以採信。 ⒊至證人庚○○固於原審審理時證稱：伊在打架現場沒有看 到戊○○等語（見原審卷二第90頁反面），然依當時既係 由被告庚○○首先駕車擋住告訴人等之去路，被告庚○○ 下車後隨即開打以觀，被告庚○○之注意力既不在有多少 人參與圍毆，或在場助勢，對於到底有多少車尾隨其後， 何人有下車實行傷害之犯行，或僅在場圍觀，抑或業已先 行離去？若非親眼目睹有實際動手打人，甚至為其所熟識
之人，因而記憶深刻，否則被告庚○○如何能在場面如此 混亂，又有近二十人一擁而上之情形下，區辨究係有無在 場，或有無實際動手打人？是故，證人庚○○上開證述之 內容，不無因記憶不清或印象模糊所致，尚不足以證明被 告戊○○並未出現在案發現場，即無從推翻被告戊○○之 前揭自白，併予敘明。
三、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客 觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要 件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 ，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。故 共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯 罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者 ，即應對於全部所發生之結果，共同負責。且共同正犯之意 思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者 ，亦包括在內；而意思聯絡並不限於事前有所謀議，即使僅 在行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法 ，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不 可。查被告庚○○既受證人丙○○之委託前往案發現場助勢 ，復實際攔停及出手毆打告訴人己○○，其與其餘人數不詳 之成年人或少年，自有犯意聯絡與行為分擔甚明；而被告丁 ○○自被告庚○○接獲證人丙○○之電話後，即隨同被告庚 ○○先後駕車前往旱溪夜市旁之空地，再至臺中市東區振興 路與東英路口之案發現場，顯見，被告丁○○自始即與被告 庚○○對於毆打告訴人之過程與始末，均知之甚詳，其有以 自己參與犯罪之意思，並實際參與毆打告訴人之行為，自亦 為共同正犯無疑；被告戊○○亦自始載同證人丙○○到達旱 溪夜市旁之空地，與被告庚○○等人會合，再行驅車尾隨被 告庚○○，直至被告庚○○將告訴人等攔下後，復下車見聞 被告庚○○、丁○○與證人丙○○及其餘十數人，或徒手， 或持球棒、安全帽，一擁而上共同毆打告訴人等時，竟絲毫 未有離去之意，其在現場之目的，已然與證人丙○○之所以 邀同被告庚○○等人到場，客觀上所欲形成糾眾助勢之威嚇 用意，達成一致，被告戊○○對此自難認毫無預見，亦難謂 其無以該等下手毆打之人之行為，作為自己行為一部之意， 是被告戊○○與被告庚○○、丁○○等人至少具有默示犯意 聯絡之合致，實為灼然；從而，無論被告庚○○、丁○○、 戊○○等人是否均為實際下手毆打告訴人等之人，仍無解於 其犯罪之成立，自不待言。
四、又告訴人乙○○、己○○遭被告庚○○、丁○○、戊○○等 人毆打，告訴人乙○○因此受有右眼球破裂、鞏膜撕裂傷及 眼球出血之傷害，告訴人己○○則受有肩部、前臂、背部挫 傷等傷害乙節，分別有中國附設醫院於100年5月12日、同年 12月 1日、澄清醫院於100年5月9日所出具之診斷證明書各1 紙（見中市○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗第50、 51頁、100年度少連偵字第137號卷第31頁）附卷可稽；此外 ，本件另有臺中市政府警察局第三分局東區分駐所受理刑事 案件報案三聯單 2紙、臺中市政府警察局第三分局東區分駐 所受理各類案件紀錄表 1紙（臺中市政府警察局第三分局中 市○○○○○○0000000000號刑案偵查卷宗第47至49頁）、 涉案照片10幀、少年阮○文持用之門號0000000000號行動電 話通聯調閱查詢單（租用人阮○元為阮○文之父）1 件、臺 中市政府警察局第三分局指認犯罪嫌疑人紀錄表 7件、車輛 查詢清單報表1紙、車輛詳細資料3紙（見中市○○○○○○ 0000000000號卷第52至75頁、第89至92頁）、被告庚○○所 持用行動電話門號0000000000號通訊監察譯文等在卷可考。 本案被告庚○○、丁○○、戊○○三人上開之事證均極為明 確，其等之犯行皆堪以認定。
五、按刑法第10條第4項第1款所定毀敗或嚴重減損一目或二目之 視能之重傷害，係指一目或二目之視能完全喪失，或雖未喪 失，但已有嚴重減損之情形，而其情形，並不以驗斷時之狀 況如何為標準，如經過相當之診治，而能回復原狀，或雖不 能回復原狀而只減衰，但未達嚴重減損其視能之程度者，仍 不得謂為該款之重傷（最高法院98年台上字第4233號判決意 旨參照）。且按刑法第10條第4項第6款之重傷，係指除去同 項第1款至第5款之傷害而於身體或健康有重大不治或難治之 傷害者而言，如毀敗一目或二目之視能，按照該項第 1款之 規定，固屬重傷，假使所傷之目，僅祇視能減衰，並未完全 毀敗，縱令此種減衰具有不治或難治之情形，仍與第 6款所 定之內容並不相當，即祇應成立普通傷害，不能遽依重傷論 科（最高法院亦著有76年台上字第1344號判決可參）。本件 經向中國醫藥大學附設醫院函詢，經該院以102年6月11日院 醫事字第0000000000號函覆稱：病患乙○○，病歷號000000 00，右眼傷勢目前穩定，仍需約半年回診追蹤檢查，其右眼 功能無法完全回復正常，須眼鏡輔助，依其現況，右眼最佳 矯正視力為零點三，左眼為零點九，目前未達殘廢之標準。 是揆諸上開最高法院判決意旨，本件告訴人乙○○所受之傷 勢，尚未達於重傷害之程度甚明。因之，本件被告庚○○、 丁○○、戊○○等人基於傷害之故意，分別致告訴人乙○○
因此受有右眼球破裂、鞏膜撕裂傷及眼球出血之傷害，經治 療後，其現況如前所述；告訴人己○○則受有肩部、前臂、 背部挫傷等傷害。次按，侵害個人生命、身體之犯罪，對於 被害人之行動自由類多有所妨害，如果妨害自由即屬該侵害 生命、身體犯罪行為之一部分時，自為該行為所包攝，勿庸 另論以妨害自由之罪（最高法院88年度臺上字第1753號判決 意旨參照），本件被告庚○○、丁○○、戊○○等人以車輛 攔住告訴人乙○○、己○○二人之去路，嗣於下車後，即不 由分說出手毆打告訴人等，被告庚○○等之目的顯然意在傷 害告訴人等，而非出於妨害自由之目的無疑，是其等阻撓告 訴人等自由離去而妨害告訴人等行使權利之部分，自為傷害 犯行之一部，而毋庸再論以妨害自由之罪。核被告庚○○、 丁○○、戊○○三人就傷害告訴人乙○○、己○○等之所為 ，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。公訴意旨雖認本 件被告庚○○、丁○○、戊○○等人對告訴人乙○○前開所 犯為刑法第277條第2項後段之傷害致重傷害罪；然因告訴人 乙○○前揭所受傷勢，經治療後，僅係普通傷害而未達重傷 害之程度，已詳述如前，是本件應認被告庚○○、丁○○、 戊○○等人對告訴人乙○○所犯亦均係刑法第277條第1項之 普通傷害罪，且因本件起訴之社會事實同一，爰變更起訴法 條而為判決。被告庚○○、丁○○、戊○○等人於同一密接 之時間、空間內，接續毆打告訴人乙○○、己○○致告訴人 等受有如前所述之傷害，應論以接續犯之包括一罪；又被告 庚○○、丁○○、戊○○等人以一行為接續毆打告訴人二人 ，侵害其二人之身體法益，為想像競合犯，依刑法第55條之 規定，應從一重之傷害罪處斷。至檢察官移送被告庚○○、 丁○○、戊○○三人併案審理部分（即臺灣臺中地方法院檢 察署 101年度偵字第9843號），因與起訴部分具有事實上同 一之關係，本院自均應併予審究，併予敘明。又被告庚○○ 、丁○○、戊○○三人，與丙○○、少年林○煜、真實姓名 、年籍不詳綽號「黑肥」之男子及其餘數名真實姓名、年籍 不詳之成年人或少年，就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔， 均為共同正犯；又少年阮○文（83年12月生，真實姓名、年 籍詳卷，案發時為未滿18歲之少年，另案業經臺灣臺中地方 法院少年法庭審結）確實未參與本案，僅係證人丙○○唯恐 涉有刑責，經與被告庚○○、戊○○協商後，共同編撰犯罪 情節推由其出面攬下本件犯行等情，業據被告庚○○供承無 訛，核與證人即少年林○煜、阮○文於原審審理時之證述相 符，起訴書認少年阮○文亦為本案之共同正犯乙節，容有誤 會。又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同
實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文（兒童及 少年福利法業於100年11月30日，經總統以華總一義字第000 00000000號公布修正，並更名為兒童及少年福利與權益保障 法，原兒童及少年福利法第70條復移列為新法第 112條，並 於同年12月 2日生效施行，因非法律變更，不生新舊法比較 之問題，應逕予適用裁判時法），乃關於成年人教唆、幫助 或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪之加重規定，係 概括性之規定，對一切犯罪皆有適用，為刑法總則加重之性 質；至故意對兒童及少年犯罪者，加重其刑至二分之一，係 對被害人為兒童或少年之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪 類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬刑法分則加重之性 質，非僅單純之刑度加重（最高法院72年臺上字第6785號判 例、92年度第 1次刑事庭會議決議意旨可資參照）；而上開 規定復為少年事件處理法第85條第 1項之特別規定，依後法 優於前法，特別法優於普通法之法律適用原則，自應優先於 少年事件處理法適用，並予以加重其刑（最高法院94年度臺 上字第 856號判決意旨參照）。查被告庚○○、丁○○、戊 ○○，案發時均為成年人，林○煜於案發時則為未滿18歲之 少年，均有其等之年籍資料在卷可稽，被告庚○○、丁○○ 、戊○○等人均明知林○煜案發時為高中生，如為未滿18歲 之少年亦不違背其本意，而仍與林○煜共犯本件傷害告訴人 等之犯行，即符合前揭兒童及少年福利與權益保障法第 112 條第 1項前段所定之總則加重事由，自應各予以加重其刑。 再被告庚○○前因傷害案件，經臺灣臺中地方法院於97年 5 月 7日，以97年度中簡上字第168號判決判處有期徒刑2月， 減為有期徒刑1月確定，嗣於97年6月17日易科罰金執行完畢 等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院 檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑之執行 完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯， 應依刑法第47條第 1項之規定，加重其刑，並依刑法第70條 之規定，遞加重之。
六、原判決認被告庚○○、丁○○、戊○○罪證明確而予論罪科 刑，固非無見，惟查：因本件被告庚○○、丁○○、戊○○ 等人之傷害行為，雖致本案被害人乙○○因而所受右眼球破 裂、鞏膜撕裂傷及眼球出血之傷害，然乙○○經治療後，右 眼傷勢目前穩定，仍需約半年回診追蹤檢查，其右眼功能無 法完全回復正常，須眼鏡輔助，依其現況，右眼最佳矯正視 力為零點三，左眼為零點九，目前未達殘廢之標準，即尚未 達嚴重減損視能之程度，是本件被害人乙○○於上開事故後
應尚未達重傷害之程度。原審未予詳察，逕認本件被告庚○ ○、丁○○、戊○○等人對告訴人乙○○所為係犯傷害致重 傷之罪責，即有未洽；又原審未及審酌本件在本院審理期間 ，被告庚○○、丁○○、戊○○等均業已與被害人己○○成 立調解，各皆願給付告訴人己○○新臺幣（下同）1萬5千元 ，且均已當場全數給付完畢。另被告庚○○、丁○○、戊○ ○三人，亦均與告訴人乙○○成立調解，被告戊○○、丁○ ○願分別給付告訴人乙○○30萬元，給付方式為自102年6月 11日起，每月11日前各匯入乙○○中華郵政股份有限公司帳 號00000000000000號帳戶內 1萬元，至全部清償完畢為止， 如一期不履行，視為全部到期；被告庚○○願給付告訴人乙 ○○20萬元，給付方式為自102年6月11日起，每月11日前匯 入乙○○中華郵政股份有限公司帳號00000000000000號帳戶 內 5千元，至全部清償完畢為止，如一期不履行，視為全部 到期（有本院 102年度附民移調字第205、222號調解程序筆 錄各一紙附卷可考）等犯後情狀，亦尚有未洽。被告戊○○ 猶執前詞否認本件全部犯行提起上訴，固無理由（其所為各 項辯解均無足採憑，已詳如前所論述）；然其與被告庚○○ 、丁○○另執上開與被害人乙○○、己○○皆已成立調解之 事由提起上訴，指摘原判決不當，即為有理由，且原審判決