臺灣高等法院臺中分院刑事判決 102年度上訴字第480號
上 訴 人
即 被 告 黃世蒼
選任辯護人 蘇慶良律師（法律扶助）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院101年度訴字第1344號，中華民國102年2月21日第一審
判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署101年度偵字第
9494、9495號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃世蒼前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法 院於民國94年10月6日以94年度訴字第434號案判處有期徒刑 10月，並於同年月31日確定，嗣於同年12月23日入監執行， 甫於95年10月18日因縮刑期滿執行完畢。竟不知悔改，明知 海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一 級毒品，不得非法持有、販賣，仍與張順凱（經本院以100 年度上訴字第41號判決判處有期徒刑18年，被告不服提起上 訴後，由最高法院以100年度台上字第444號判決駁回上訴而 告確定）共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡 ，分別於如附表編號一、三所示之時間、地點，以如附表編 號一、三所示之方式、價格，販賣第一級毒品海洛因予李秋 芳、黃俊傑等2人，而分別完成交易，並牟取價差利益；另 於如附表編號二所示之時間、地點，以如附表編號二所示之 方式，著手販賣第一級毒品海洛因予賴登輝，惟因如附表編 號二所示之原因基於己意中止而未販出，渠等販賣第一級毒 品行為，乃未得逞。
二、案經本院告發而由臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官簽分 案後發交臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據，刑 事訴訟法第159條之1第1項定有明文。立法理由係認被告以 外之人（含共同被告、共犯、被害人、證人等）於法官面前 所為之陳述（含書面及言詞），因其陳述係在法官面前為之 ，故不問係其他刑事案件之準備程序、審判期日或民事事件 或其他訴訟程序之陳述，均係在任意陳述之信用性已受確定 保障之情況下所為，因此該等陳述應得作為證據。經查，證 人即另案被告張順凱、證人李秋芳、林弘祥、黃俊傑（以下 均僅稱其等姓名）於臺灣彰化地方法院99年度訴字第923號
張順凱違反毒品危害防制條例案件，及該案提起上訴後，本 院受理之101年度上訴字第41號張順凱違反毒品危害防制條 例案件（以下提及此一案件時，分別簡稱另案一審及另案上 訴審）審理中，向法官所為之證述，均係在其等任意陳述之 信用性無疑之情況下為之，且經檢察官、上訴人即被告黃世 蒼（下簡稱被告）暨其選任辯護人均未曾表示不同意作為證 據（參本院卷第42、83、84頁），是其證述依法自具有證據 能力。
二、按證人於審判程序中之證述，除有刑事訴訟法第158條之3所 定之未經具結，而不得為證據外，僅於同法第158條之4就「 實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其 有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維 護」之違背法定程序取得證據之認定設有規定。本件被告選 任辯護人為被告辯以，張順凱於原審之證述，如有不完全部 分，即否認無證據能力等語（參本院卷第42頁）。然查，張 順凱於原審法院接受交互詰問前，先經原審法院命其具結在 案（參原審卷第145、155頁），其後由檢察官及被告選任辯 護人行交互詰問程序後，再由被告針對證人陳述表示意見（ 參原審卷第146頁），原審上揭詰問程序，合於刑事訴訟法 有關證人詰問之規定，難認有何悖於法令之違誤。再經本院 調取原審法院101年1月31日審判筆錄錄音光碟，供被告暨其 選任辯護人自行比對審判筆錄與錄音內容有否不符之處後， 被告102年5月14日具狀表示，僅其中有關於張順凱當庭表示 要補充，有話要說，要詰問被告部分，未經載入審判筆錄（ 參本院卷第54、55頁所附，被告同日刑事陳報狀），其餘則 未見有審判筆錄記載與錄音內容不相符合，或制止被告詰問 張順凱之情形（參本院卷第64、65頁，102年6月3日準備程 序筆錄）；而綜觀刑事訴訟法證據章規定，證人於經訴訟當 事人交互詰問完畢後，除審判長、陪席法官之補充訊問（同 法第166條第4項、第170條）、被告之對質請求權（同法第 184條第2）等規定外，並無證人得自行補充陳述或得請求詰 問被告之權利，是原審法院於張順凱部分之證人交互詰問完 畢後，就張順凱上開表示要求補充陳述或請求詰問被告等之 請求未予同意，於法亦無不合。被告選任辯護人上揭主張， 經比對錄音內容結果，與事實並不相符，且其所為主張與上 揭刑事訴訟法規定，亦有未合，自難為本院所採用。三、按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官 係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所 為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述， 性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、
適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義 之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟 法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告 之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人 之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察 官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定 ，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於 修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外 之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除 顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（ 最高法院94年度台上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權 係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實 ，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計 ，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於 人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定 之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格， 性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問 證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事 人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。 偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑 事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告 得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之 機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則 上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可 信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人 於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未 經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。 此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而 完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或 證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權 行使之可言（最高法院96年度台上字第4064號判決要旨參照 ）。查本件黃俊傑、李秋芳、賴登輝等人於檢察官偵查中， 均以證人之身分陳述，經檢察官告以具結之義務及偽證之處 罰，並依法具結後，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係 經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示係遭受強 暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理 狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，況上開 證人之偵訊筆錄，黃俊傑、賴登輝復在原審，李秋芳則於本 院審理中經被告及其辯護人行使對質詰問權，補正詰問程序
，而完足為合法調查之證據，依上開說明，前開證人分別於 偵查中之證言，自均具有證據能力。
四、按電話監聽譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字， 固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶， 始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項 所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監 聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法 院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯 文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年 度台上字第527號判決意旨參照）。查本件判決以下所援引 為證據使用，即張順凱所有門號為0000-000000號之行動電 話，經警方實施監聽後所取得之錄音及製作之通訊監察譯文 ，係經臺灣彰化地方法院核發98年聲監字第000510號、98年 聲監續字第000403號等通訊監察書及電話附表各1件（參98 年度聲監字第000966號卷第3至6頁），而由警方合法實施通 訊監察所取得及轉譯成文字之證據，並已由另案一審法院依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，於審理時利用適當之設 備顯示聲音，將上開錄音之交談內容轉成文字載明於審判筆 錄中，且經被告或張順凱各自坦承為其2人分與黃俊傑、李 秋芳、賴登輝等人之對話無誤，被告暨其選任辯護人對於此 等通訊監察譯文之證據能力，亦不爭執，且已由本院於審理 時，依法對當事人提示並告以要旨，而踐行調查證據之程序 。則參照首起之說明，上開經當庭播放監聽所取得錄音而製 成之通訊監察譯文，均有證據能力。
五、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文 書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務 上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書。三、除前2款之情形外，其他於可信之特別 情況下所製作之文書。」，此係因公務員職務上製作之紀錄 文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸 關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任 ，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及 真實之保障極高，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文 書應具有證據能力。本案卷附車籍資料查詢等資料，係監理 單位先前即將國人之身分資料、已否取得各駕駛證照及車輛 之狀態等資料輸入電腦，再將先前所儲存之資料製作而予以 列印，此項資料係根據監理單位之公務員職務上所製作之紀 錄文書，且被告及其選任辯護人於本院審理時亦未主張有如 何之「顯有不可信之情況」，本院審酌前揭書證係監理單位
依法所製作，復查無其他顯不可信之情形存在，並與檢察官 主張之事實亦具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之4第1款 規定，該書證自得採為證據。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況， 認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本件認定事實所引用之其餘陳述證 據，經本院於審理時提示被告及其辯護人均表示無意見，迄 於言詞辯論終結前亦未聲明異議（參本院卷第83、84頁）， 可認為同意作為證據，本院審酌該陳述證據之取得過程並無 瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案 證據尚無不當，自得採為證據。
貳、實體方面：
一、關於如附表編號一犯行認定之說明：
訊據被告否認有如附表編號一所示與張順凱共同販賣毒品予 李秋芳之犯行，辯稱：伊不認識李秋芳，且於98年9月11日 下午2時55分後數分鐘，伊也沒有騎乘機車到自立駕訓班等 語，惟查：
㈠李秋芳於另案檢察官訊問時固具結證稱：其曾與綽號「草莓 」之朋友，在彰化縣員林鎮惠明街自立駕訓班前，由其以所 持用之門號0000-000000號行動電話，於98年9月11日14時41 分許，撥打門號0000-000000號行動電話，欲向張順凱購買 海洛因，後來門號0000-000000號行動電話於同日14時55分 許，回撥其持用之上開行動電話，問其是否在自立駕訓班前 等了，接著於張順凱到場之後，其即以新臺幣（下同） 1,000元之代價，向張順凱購得海洛因1包，當時張順凱是1 人騎著1台紅色機車到現場等情節（參98年度偵字第10333號 卷【下稱10333號偵卷】第61頁）；於另案上訴審審理時， 則具結證述：其持用之門號0000-000000號行動電話與門號 0000-000000號行動電話，確有上述2次通聯，後來其即以 1,000元向對方購得海洛因1包無誤，惟當天騎機車到場與其 交易者，並非在庭之張順凱，其並不認識張順凱，且當天與 其在電話中交談者，及後來騎乘紅色機車到場交易之人，應 為同一人，因為聲音一樣等語（參本院100年度上訴字第41 號卷【下簡稱另案上訴審卷】第155至156頁）。雖其上開證 述內容有部分不相同，然而就其確實於上述2次通聯後，以 1,000元之代價，向接聽其電話之對方購得海洛因1包之基本 事實，所述始終相符。
㈡李秋芳上開先後證述均一致指陳，其於上揭期日之2次通聯 之後，以1,000元之代價，在自立駕訓班前，購得海洛因1包 之基本事實，確有通訊監察譯文2則附卷可稽（參10333號偵 卷第50頁），應可擔保其此等基本證詞應為事實無訛。又上 開通訊監察之錄音2則，經另案一審審理時加以勘驗，調查 所得之結果如下（參臺灣彰化地方法院99年度訴字第923號 卷㈡【下簡稱另案一審卷㈡】第15、16頁）： 1.98年9月11日14時41分許之交談內容： 「男聲：（台語）喂？
女聲（即李秋芳）：（台語）喂！
男聲：嘿！
女聲：哥哥？哥歐！
男聲：嘿。
女聲：我、小陳ㄟ、ㄟ朋友啦！阿妹啦！
男聲：我知啦。
女聲：ㄡ…你電話都不跟我接，氣死我！
男聲：哪有不跟你接？
女聲：你來跟我載啦、你來跟我載啦！
男聲：好啦、好啦，馬上過去啦、馬上過去啦，馬上過去啦。 女聲：我在…我在哪裡你干知？
男聲：我知，你在公園啦。
女聲：什麼公園！不是ㄋㄟ！
男聲：不然你在哪？
女聲：溝阿邊這什麼駕訓班這ㄋㄟ。
男聲：歐、我知、我知，好啦。
女聲：你知歐！
男聲：嘿。
女聲：妳緊來跟我載我啦！厚！
男聲：好啦、好啦！
女聲：我跟我朋友在這邊等你歐！
男聲：好啦」；
2.98年9月11日14時55分許之交談內容： 「女聲（即李秋芳）：喂！
男聲：喂、妹啊歐？
女聲：嘿啊，阿你還沒來？
男聲：我，沒啦，我叫朋友去啦。
女聲：嘿！
男聲：妳在、在（自立）這邊啦。
女聲：這叫做，嘿、（自立）對啊，我在這啊。 男聲：嘿、對，阿我叫朋友過去。
女聲：我們在這啊！
男聲：這妳的電話歐？
女聲：我倆…沒有，這我朋友的，我倆個站在這邊勒等ㄇㄟ。 男聲：好、我叫他去跟你載啦！某我也不知道位置啊！ 女聲：好啦、好啦！
男聲：我跟妳講啦，妳用那個什麼…，哈！
女聲：好你叫他過來再跟我說。
男聲：歐，妳…好啦、好啦。
女聲：干這個、干這個。
男聲：嘿啦。
女聲：一臺紅色摩托車，你要叫他過來跟我載歐？ 男聲：嘿啦！
女聲：好、好、好」；
3.上開男聲之部分，係張順凱之聲音，此業經被告參與另案一 審審理勘驗後，具結陳明在卷（參另案一審卷㈡同上頁次） 。參以張順凱復於另案上訴審審理時自陳：前開與李秋芳通 話交談者，確為其本人無誤，因為98年9月11日那時候，黃 世蒼已經將門號0000-000000號行動電話還給他了等語（參 另案上訴審卷第159頁），而張順凱於本院審理時亦不否認 該通電話之對話男聲為其本人（參本院卷第88頁），核與被 告前揭於另案審理以證人身分證稱，與李秋芳通話者為張順 凱之聲音等語，互核相符，自堪信為真實；至張順凱雖否認 當日對話者為李秋芳（參本院卷同上頁次），然李秋芳於另 案上訴審審理時即結證稱，該電話確係伊撥打無訛等語（參 另案上訴審卷第155頁），於本院審理時亦再次證稱，當日 確係其撥打該電話等情（參本院卷第92頁）；再者，李秋芳 關於如何電話聯絡張順凱，約定碰面方法及交易毒品等之歷 次證述，前後一致，並無齟齬之處，若非李秋芳確實參與其 中，實難認其可為如此一致之陳述，是本院認李秋芳所言， 難認有故為攀誣之情事，至張順凱上開證述內容，觀其前後 所述，不過係再度為己卸責之辯詞，尚不足採；據上，本件 堪認確係張順凱於98年9月11日下午2時55分許接聽李秋芳之 電話，與之約妥如何交易之重要情節等。
㈢本件李秋芳係在自立駕訓班前電話聯絡、等候，而隨後前至 該駕訓班與其會面，並完成毒品交易者，確係本案被告乙節 ，業為李秋芳於另案上訴審理時，經提示被告之正面、側面 及全身照片3張，而確認無誤，李秋芳同時還補充證述：「 …我曾經在路上遇到過他（指被告），沒有戴口罩，他主動 跟我打招呼，問我是否當天去駕訓班那一個，因為當場我男 朋友在場，我男朋友沒有吃藥，所以我不敢多說。我男朋友
住小套房，在員林鎮統帥大樓，我們要進套房的時候，在電 梯上碰到他，那個人跑很快進來，我們已經等電梯很久，進 電梯後，他跑進來，我看他，他也看我，問我是否當天在駕 訓班那個人，我不敢跟他講話，因我男朋友沒有吃毒品，我 裝作不認識他，他也沒有多說，電梯上那個人就是今日提示 照片上的人…，及此人之身高約160至170公分…。」等語（ 參另案上訴審卷第156頁反面至第158頁）。又另案上訴審於 100年6月2日審理時，再次傳喚李秋芳與被告到庭且均具結 後，由李秋芳指認被告即為上開在自立駕訓班前，實際與其 買賣海洛因之人（參另案上訴審卷第190頁反面），且被告 斯時也證稱伊確實曾住在彰化縣員林鎮統帥大樓，至98年9 月底止，及身高約169、170公分等語（參另案上訴審卷第 188頁），與李秋芳前揭補充證述之重要情節相符；再李秋 芳經被告於本院審理時聲請到庭接受詰問，其仍為同上內容 之證述，並補充證稱，被告騎乘紅色機車前至駕訓班前，伊 在電話中與對方確認是否是這輛機車，對方稱是；伊乃在被 告機車引導下，前行至鄰近街口與其完成1,000元之海洛因 毒品交易，而明確指認被告確為與其交易毒品之人，另說明 其據以辨別被告與張順凱之依據，乃其二人眼神有所不同， 且被告事後確曾與伊及男友一同搭乘員林鎮統帥大樓電梯， 伊與被告尚且有似曾相見之反應，只是因為時間已久遠，伊 忘記究係伊提及「咦，你甘嘸是？」或被告先提及曾在駕訓 班碰面乙事等語（參本院卷第93、94頁）；據上足見，李秋 芳對於被告之指證，確實出於親身經歷之見聞所為，並因不 只1次與被告遭遇，而於上開特殊相遇之停留時間及所處環 境下，能對被告觀察明白，認知清楚，事後再依憑此等深刻 知覺及記憶予以指認，絲毫未受任何不當暗示，指認之過程 及結果亦未違悖通常一般日常生活經驗之定則或論理法則， 故李秋芳對被告所為之指認，應無錯指之虞。至李秋芳前於 偵查中所結證乃張順凱1人獨自騎乘1部紅色機車到場，與其 交易，及於另案一審審理時所證述當天接聽其電話與到場交 易者為同一人等語，李秋芳已於本院審理時明確證稱，伊與 被告、張順凱二人均不認識，伊至另案上訴審出庭時始知道 係張順凱接電話，伊也不知道是否為張順凱接的電話，伊拿 到朋友給的電話號碼，根本不知道對方叫什麼名字、長得如 何、聲音如何等語（參本院卷第92頁反面），是李秋芳於偵 查中之指述，應係其先於警方詢問時，根據員警提供之通聯 調閱查詢單、通訊監察譯文及指認照片等，本於模糊記憶為 回想（李秋芳於警詢時即已證稱，出售毒品與伊之人均載田 罩及安全帽，伊不太能確認，並指出張順凱之照片最像等語
），致有所誤認，隨後再檢察官訊問時，而為相同之誤指（ 參10333號偵卷第46至57頁），其所為指認，要與事實不符 ，自不足憑採。
㈣參諸證人林弘祥於另案審理中，針對其向張順凱購買毒品之 細節，具結後亦證稱：伊是要跟張順凱買毒品但打門號0000 -000000號行動電話是由黃世蒼接聽，也是黃世蒼來現場， 且黃世蒼當場跟伊說他在幫張順凱送、賣毒品，…是由黃世 蒼騎乘張順凱的機車，當時黃世蒼是騎乘紅色的機車等語（ 參另案一審卷㈡第35頁反面），此與李秋芳指稱被告參與販 毒之方式相符，更可佐證李秋芳上揭之證述內容，顯非憑空 捏造。另經原審法院查詢張順凱名下之機車得知，張順凱確 實擁有1台紅色重型機車（車牌號碼000-000號），此亦有機 車車籍資料查詢（參原審卷第107頁）1紙附卷可憑，顯然李 秋芳於上開通訊監察譯文中陳稱：「1臺紅色摩托車，你要 叫他過來跟我載歐？」乙詞，顯屬有據。至被告雖於本案審 理時辯稱：伊當時有女朋友，伊不會隨便跟女生交談。…伊 當時有施用毒品，張順凱不會隨便將毒品交給伊等語，尚不 足據以此認定被告不認識李秋芳，更遑論據以論斷被告無參 與販賣毒品予李秋芳之犯行。
㈤佐以前揭張順凱與李秋芳於98年9月11日14時55分許之通訊 監察譯文內容所示（參10333號偵卷第50頁），張順凱在電 話中明白告知李秋芳其已另外委託朋友到場，於其等言談之 間，李秋芳並因目睹1名騎乘紅色機車之人出現，遂立即在 電話中向張順凱確認此人是否即為受其委託到場之人等情， 應足認張順凱是委由被告到場交付海洛因1包給李秋芳，且 由其向李秋芳收取1,000元之代價等情無訛。 ㈥按刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將 商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與 收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營 利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣 要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年度台 上字第5647號判決意旨參照）。本案被告於如附表編號一所 示時間、地點前去交付毒品予李秋芳，並為張順凱收取販買 毒品之金錢等事實，業經認定如前所述，被告所參與之行為 既屬犯罪構成要件行為，依上開判決意旨，自應論以共同正 犯。
㈦綜上，被告與張順凱共同販賣第一級毒品海洛因予李秋芳之 犯行，應堪以認定。
二、關於如附表編號二犯行認定之說明：
訊據被告固不否認有於附表編號二所示時間與賴登輝通電話
，且曾帶賴登輝到員林高中側門附近，跟張順凱見面之事實 ，惟否認有與張順凱共同販賣毒品予賴登輝之犯行，辯稱： 伊帶賴登輝與張順凱見面後，伊就離開了，對於張順凱要與 賴登輝交易毒品，伊並不清楚，伊並無與張順凱一起販賣毒 品等語，惟查：
㈠賴登輝於另案檢察官訊問時具結證稱：其曾於98年9月13日 17時48分許，以所持用門號0000-000000號行動電話，撥打 門號0000-000000號行動電話，欲向張順凱購買海洛因，雙 方約在彰化縣員林鎮靜修路員林高中之側門見面後，張順凱 詢問他綽號「阿展」之友人為何沒到，經他答覆「阿展」沒 空，然後開口欲向張順凱購買1,000元之海洛因，但張順凱 表示叫「阿展」來才要將所販賣之海洛因交給他，故此次未 完成交易等語（參10333號偵卷第31頁）。 ㈡卷附門號0000-000000與門號0000-000000號行動電話於上述 時間之通訊監察譯文（參10333號偵卷第27頁），核與賴登 輝上開於偵查中所證述情節，大致相符，賴登輝此等證詞應 屬可採。且查，上開之通訊監察錄音並經另案一審審理時， 在張順凱及本案被告均在庭之情況下，予以勘驗調查，所得 結果如下：
98年9月13日17時48分許之交談內容： 「A男聲（即賴登輝）：喂？
B 男聲：喂！你人在哪？
A男聲：我人在那…有麼學校的側門這，這條路啊。 B男聲：歐，好、好、好，OK、OK。
A男聲：歐、好」
被告對於此項通訊監察錄音供稱為其聲音，那時因張順凱在 忙，故張順凱令其去帶張順凱之友人，當時張順凱之住處距 離員林高中騎乘機車不到兩分鐘等語（參另案一審卷㈡第23 頁反面至24頁）。
㈢由上開賴登輝之證述內容，另案一審審理時勘驗通訊監察錄 音及被告確認為其聲音之結果，足見關於附表編號二之部分 ，係由被告先著手實施販賣海洛因之行為，接聽賴登輝之電 話，並前往帶領賴登輝，賴登輝再與張順凱在員林高中側門 見面以購買海洛因。
㈣賴登輝於原審審理中證述，關於被告帶伊去見張順凱之過程 稱：「（問：後來跟你通電話的這個人到了之後，從你剛才 說的是他有帶你去見張順凱？）對，有見到。…我好像先在 ok（應係指ok便利超商）遇到一個人，我不知道他是不是叫 『世蒼』。...（問：你不是講他叫『世蒼』，有一個叫『 世蒼』的人嗎？）是張順凱跟我說他叫『世蒼』的。（問：
『世蒼』把你帶去員林高中的側門？）對。...（問：所以 你接聽電話的時候，到底人在哪裡？）那條路上。（問：哪 條路上？）他們所說的側門其實我也沒看到，我知道在學校 的旁邊。（問：所以你當時是在學校側門的那條路上，不是 在側門？）我沒看到側門，但我知道是在學校的旁邊。（問 ：之後是『世蒼』帶你去側門找張順凱？）對，因為我真的 沒看到所謂的側門，但他就說側門。」（參原審卷第118至 120頁），與卷附門號0000-000000號行動電話與門號0000- 000000號行動電話於98年9月13日17時48分許之通訊監察譯 文所示通話內容（參10333號偵卷第27頁）大致相符，就此 以觀，與被告自陳伊有帶賴登輝去找張順凱乙情相符，亦足 認就附表編號二所示之時間，被告確有與賴登輝通電話，並 且帶賴登輝與張順凱見面。
㈤賴登輝於原審亦證稱：「（問：你是怎麼跟他說的？說你要 多少嗎？）要去現場當面講，在電話裡不能講。（問：你當 面怎麼講？）我就跟他（應係指張順凱）說我要1000的海洛 因，拿1000出來，他就知道了。（問：當時你們3個人都在 場嗎，你、『世蒼』，跟張順凱都在場嗎？）對，但不是說 3個，他可能站旁邊一點點吧。（問：『世蒼』站旁邊一點 點？）對。（問：你後來跟張順凱表示要購買1000塊的毒品 的時候，黃世蒼人在哪裡？）站在沒多遠。（問：多遠，一 步、兩步？）差不多應該是這樣的距離（比出距離），我跟 張順凱他在這邊對話。（問：差不多兩步的距離？）對。（ 問：後來離開的時候，你先離開還是張順凱、黃世蒼先離開 ？）我先離開的。（問：所以你離開的時候，現場就留著張 順凱跟黃世蒼，是不是？）應該是這樣。」等語（參原審卷 第120頁反面至第123頁反面），足認被告於帶賴登輝與張順 凱見面後並未立即離去，被告就此部分辯稱：伊帶賴登輝與 張順凱見面後，伊就離開了乙情，並不可採。且被告既僅立 於張順凱與賴登輝兩人2步距離之處，則被告對張順凱與賴 登輝2人談及毒品交易必然知情，因此，被告辯稱：伊不知 道張順凱與賴登輝在交易毒品乙詞，亦顯不足採。 ㈥被告雖再辯稱：伊會幫張順凱接聽電話，係因為張順凱在伊 那邊時，電話一直響，張順凱叫伊幫忙接起來等語，惟依卷 附門號0000-000000號行動電話與門號0000-000000號行動電 話於98年9月13日17時48分許之通訊監察譯文所示（參10333 號偵卷第27頁），門號0000-00 0000號行動電話持用人（即 被告）第一句話即說「你人在那？」，顯非臨時幫張順凱接 聽電話，而係被告於接聽電話時即已知對方為何人以及明知 對方撥打該通電話之用意，是被告上開辯解，與譯文內容明
顯不符，自非可採。又販賣毒品為刑度非輕之重罪諒為一般 人所知，衡諸常情，若知情他人有販賣毒品之情事，雖未必 會向偵審機關舉發報告，但為避免無端捲入是非，當會盡量 避而遠之，然被告確捨此不為，除為張順凱接聽電話之外， 甚且替張順凱去接賴登輝，以及於張順凱與賴登輝交易毒品 時全程在場，業經查明如前述，故足認被告與張順凱間就販 賣第一級毒品海洛因予賴登輝之犯行，顯有犯意聯絡及行為 分擔。
㈦按「中止未遂與普通未遂，在刑法上異其評價。中止未遂， 依刑法第27條之規定，應減輕或免除其刑，屬於刑罰必要減 免事由。而普通未遂，依同法第26條前段之規定，僅得按既 遂犯之刑減輕之，屬於刑罰得減輕事由，兩者不容混淆。故 中止未遂，應適用刑法第27條處罰，如依同法第26條前段減 輕其刑，即有判決適用法則不當之違法」（最高法院86年度 台上字第6581號判決要旨參照）；次按「依刑法第27條第1 項規定，應減輕或免除其刑之中止未遂，包括已著手於犯罪 行為之實行，而因己意中止及防止其結果之發生二者。前者 係已著手實行犯罪行為，且其預期之不法侵害犯罪結果有實 現可能，然依行為人主觀上之認知，所完成之犯罪行為尚不 足以實現該不法侵害，而於此際因己意中止，即學說上所謂 『未了未遂』或『著手未遂』之中止；後者則指所實行之犯 罪行為，依行為人主觀上認知，已足以實現不法侵害，而出 於己意積極採取防果行為以阻止不法侵害發生，即學說上所 謂『既了未遂』或『實行未遂』之中止。於行為人主觀上， 未了未遂之中止，因已實行之犯罪行為尚未足以造成不法侵 害之程度，其出於己意，自發且終局地放棄犯罪之繼續實行 ，雖僅係單純『消極』停止犯行，然已足切斷其原來因實行 犯罪所啟動之因果進程，使不發生不法侵害，此與既了未遂 之中止，非僅以己意消極停止繼續其犯行，必須以『積極』 防果行為阻止不法侵害發生，二者固有其差異，然因俱使犯 罪無法達至既遂，行為人主觀上之危險性格皆較普通未遂顯 著為低，故法律同其對待，明定均得邀上開減免其刑之寬典 」（最高法院99年度台上字第3490號判決要旨參照）；復按 「刑法第26條前段之一般障礙未遂犯與同法第27條之中止未 遂犯，二者之區別，應依一般經驗標準予以觀察，以其性質 是否對已著手犯罪之既遂予以通常之妨礙為其依據。倘其著 手犯罪後之停止行為，依一般社會通念，為屬可預期未能完 成犯罪之結果者，仍屬一般障礙之未遂犯，而非中止未遂； 必其未遂之原因，在一般經驗法則上，非得以預期，純係出 於行為人之己意而中止或防止其結果之發生者，始得謂為中
止未遂犯」（最高法院84年度台上字第4428號判決要旨參照 ）；再按「殺害（或傷害）特定人之殺人（或傷害）罪行， 已著手於殺人（或傷害）行為之實行，於未達可生結果之程 度時，因發見對象之人有所錯誤而停止者，其停止之行為， 經驗上乃可預期之結果，為通常之現象，就主觀之行為人立 場論，仍屬意外之障礙，非中止未遂」（最高法院73年度第 5次刑事庭會議決議參照）。查本件如附表編號二所示之事 實，最終張順凱並未交付賴登輝所欲購買之海洛因，而販賣 未遂，此因張順凱未見綽號「阿展」之友人與賴登輝一同前 去，始決意不販賣給賴登輝，業經賴登輝證述於前。準此以 解，張順凱於如附表編號二所示犯行，並非已著手於販賣行 為之實行後，在達到可發生結果之程度前，因有任何外力之 介入，致未發生結果；又依一般社會通念加以觀察，其著手 實施販賣後之停止行為，亦非屬可預期未能完成犯罪之結果 者，實與一般障礙之未遂犯有別；且張順凱更非發現對象之 人有所錯誤而停止，張順凱所以停止此次販賣之行為，容非 經驗上可預期之結果，不屬通常之現象，尚無從認係意外之 障礙。故如附表編號二所示犯行，被告及張順凱既已著手實 行販賣行為，然於實現各該不法侵害結果之前，便皆基於己 意停止犯行，切斷其原來因實行犯罪所啟動之因果進程，使