臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第2037號
上 訴 人
即 被 告 吳君實
選任辯護人 吳昀陞 律師（法扶）
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院101年度訴字第2317號中華民國101年11月13日第一審判決（起
訴案號 ：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第18526、19112
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
吳君實犯如附表所示之罪，均累犯，各處如附表主文欄所示之刑（含主刑、從刑）。應執行有期徒刑伍年陸月。 扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支 （序號：000000000000000，不含其內不詳號碼之SIM卡壹枚）沒收之； 未扣案之販賣第二級毒品所得財物合計新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之； 未扣案之行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳君實前曾有違反麻醉藥品管理條例、竊盜、妨害自由等前 科，於民國97年3月31日、97年4月17日，因竊盜案件，經本 院分別以97年度上訴字第83號、 97年度上易字第356號案件 ，各判處有期徒刑1年、6月（原為有期徒刑1年經減刑為6月 ）確定，上開二件確定判決經本院於97年7月2日以97年度聲 字第1179號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑1年4月；又於 97年10月20日，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺中 地方法院以97年度中簡字第2909號判決判處有期徒刑 3月確 定，並於97年6月21日經送監執行及接續執行， 迨至98年12 月27日始因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（即28日）出監。 詎猶不知警惕行止，其因沾染有施用毒品之惡習，經濟上無 法支應，為牟取從所販賣第二級毒品甲基安非他命中扣除少 許數量以供其自己施用之量差利益【即自上手處取得第二級 毒品甲基安非他命後，吳君實乃從中拿取少許之甲基安非他 命供其施用，其餘部分再以取得時之市價賣出】，竟各基於 販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，先於101年6月 初某日自其上手黃文忠【綽號「紅中」所犯於101年8月5、6 日以新臺幣（下同）2000元之價格販賣第二級毒品甲基安非 他命予吳君實部分，業經吳君實向臺灣臺中地方法院檢察署 檢察官作證指認（此部分無通訊監察之譯文），並經檢察官 於102年 3月26日以102年度偵字第3545、4421號提起公訴； 至黃文忠在101年6月初（即本案）提供第二級毒品甲基安非
他命予吳君實部分，業經證人黃文忠於本院審理時當庭結證 屬實，此部分應由檢察官另行依法偵辦】處拿取市價約 1萬 元之第二級毒品甲基安非他命 1包後，吳君實除從中拿取少 許之甲基安非他命供其施用外，其餘部分再以取得時之市價 分裝賣出， 其或以所有供平日持用之NOKIA廠牌行動電話（ 已扣案，序號為000000000000000） 及所有門號0000000000 號SIM卡（未扣案） 與如附表所示之鄭華明、葉曉菁、宋明 達、林勝利、李汶龍、羅時耀等人聯絡、或利用與黃銘棋（ 起訴書誤載為黃明棋）碰面時之機會，雙方談妥交易之數量 及價額後，分別於附表所示時間、地點，各以附表所示之價 格， 販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之鄭華明等7 人。嗣於101年8月21日上午 6時45分，經警持臺灣臺中地方 法院法官所核發之搜索票，至臺中市○○區○○里○○街00 號住處執行搜索，當場扣得行動電話4支（含SIM卡，其內插 之門號均不詳）、臺灣大哥大通訊股份有限公司（下稱臺哥 大公司）之SIM卡1張（門號不詳）及吸食器 1個等物，並經 警拘提吳君實到案，而循線查獲上情。吳君實於偵查中並供 出第二級毒品甲基安非他命之來源為黃文忠，因而查獲黃文 忠違反毒品危害防制條例之情事。且吳君實於警詢、檢察官 偵查中、原審及本院審理時均自白其有為如附表所示之販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行。
二、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局 東勢分局偵辦後移送偵查起訴。
理 由
壹、本案應先予指明部分：
一、刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連續犯之規定 ，自95年7月1日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之 行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一 罪。此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪 名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌， 亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯 原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯 之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來 就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂集合犯是指立法者所 制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反 覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之反覆多數行 為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從 嚴解釋，以符合立法本旨。觀諸毒品危害防制條例所定之販 賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯 罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故
販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次 販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院 96年度台上字第6048號判決意旨參照）。是修法後販賣毒品 之犯行當係採一罪一罰，則有關事實之認定及證據之採用， 亦應嚴守每一犯罪事實有無之認定，均應依各該次之證據為 之，不得以推測之方式率為認定；至有關法定加重減輕事由 法條之適用，當亦應歸附在各該次犯罪事實中予以審酌，要 無任意擴張適用之餘地。
二、刑法第71條第2項規定 「有二種以上之減輕者，先依較少之 數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減 輕者，減輕其刑至2分之1。但同時有免除其刑之規定者，其 減輕得減至3分之2」。法院如認定被告有毒品危害防制條例 第17條第1項 「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供 出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑 。」 及第2項「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白 者，減輕其刑。」之減輕原因， 則依據刑法第71條第2項規 定， 當先依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依 同條例第17條第1項遞減其刑。
三、按修正刑法第50條有關數罪併罰之規定業已於民國102年1月 23日經總統以華總一義字第00000000000號令公布，並自102 年1月25日起施行； 又行為後法律有變更者，適用行為時之 法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為 人之法律，刑法第2條第1項定有明文。次按修正前刑法第50 條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」；修正後 刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但 有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得 易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之 罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得 易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形 ，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定 定之。」，本案被告所犯之數罪均為不得易科罰金與不得易 服社會勞動之罪， 因不涉及修正刑法第50條第1項但書所規 定之情形， 仍應依刑法第51條第5款規定定其應執行之刑， 尚不涉及新舊法比較之問題，特予敘明。
貳、有關於證據能力部分：
被告吳君實對於卷內之證據能力部分，明確表示對卷內證據 之證據能力沒有意見，同意有證據能力 （詳見本院101年12 月27日準備程序筆錄）。且被告之選任辯護人至本院審理辯 論終結前亦均未爭執本案證據之證據能力【按證據能力乃證 據資料容許為訴訟上證明之資格，屬證據形式上之資格要件
；至證據之證明力，則為證據之憑信性及對於待證事實實質 上之證明價值。證據資料必須具有證據能力，容許為訴訟上 之證明，並在審判期日合法調查後，始有證明力可言，而得 為法院評價之對象】，先予指明。又查：
一、按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法 官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因 上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立 法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公 訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時， 偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵 守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與 實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件 證人鄭華明、葉曉菁、黃銘棋、宋明達、林勝利、李汶龍、 羅時耀等人於檢察官偵訊中經具結後所為之陳述，本院審酌 證人鄭華明、葉曉菁、黃銘棋、宋明達、林勝利、李汶龍、 羅時耀等人於檢察官偵訊時均係經檢察官告知具結之義務及 偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人鄭華明、 葉曉菁、黃銘棋、宋明達、林勝利、李汶龍、羅時耀等人自 必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且被告及其選任辯護人於本院 審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人鄭華明、葉曉菁 、黃銘棋、宋明達、林勝利、李汶龍、羅時耀等人於檢察官 偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客 觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人鄭華明、葉曉菁 、黃銘棋、宋明達、林勝利、李汶龍、羅時耀等人於檢察官 偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力 （此與證據證明力不同）。
二、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵 查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控 與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並 將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴 訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱： 通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一， 司法警察機
關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作 用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司 法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係 被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明， 自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範， 當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關 係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依 刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備， 顯示該 監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音 聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符 ；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被 告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無 勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐 行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等 程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97 年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告 或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌， 並危 害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊 內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者 ，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司 法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明 理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規 定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證 據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之 均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑 事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用 有關被告吳君實所使用之0000000000號行動電話門號之監聽 錄音， 為經臺灣臺中地方法院於101年6月7日核准在案，有 詳載案由、監察電話、對象及時間（聲監係自101年6月7日1 0時起至101年7月6日10時止； 聲監續係自101年7月6日10時 起至101年8月3日10時止） 等之臺灣臺中地方法院通訊監察 書、電話附表等附卷可參（即000年聲監字第000號及000年 聲監續字第0000號，詳見警卷第86頁至第91頁），係依法所 為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對 於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等 情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部 分電話監聽合於比例原則，是該通訊監察譯文（詳後所述） 取得之合法性當無疑義。而本件司法警察機關依法定程序執 行監聽取得之錄音，因其通訊者對話本身即係被告吳君實進
行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，是依上開說明，自不受 傳聞法則之規範，當然具有證據能力。又本件經司法警察依 據上開監聽錄音結果予以翻譯而製作之各該監聽譯文，被告 於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時均坦承該譯文內 容確係其與購毒者鄭華明、葉曉菁、宋明達、林勝利、李汶 龍、羅時耀等人相互間之對話無誤，檢察官、被告及其選任 辯護人對各該監聽譯文之真實性均不爭執，且本院復已於審 判期日向當事人、辯護人等提示卷附相關之監聽譯文並告以 要旨，使其表示意見等程序並為辯論，本院亦未發現有以非 法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本 案之通訊監察譯文自均有證據能力。
三、按修正後刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有 ：除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書 、證明文書。除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業 務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。除 前2款之情形外， 其他於可信之特別情況下所製作之文書。 而該法條第2款 所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程 所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間 斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了 前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機， 不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文 書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務 過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。經查， 卷附之門號0000000000號之通聯紀錄資料，本係由該電信業 者（中華電信公司）為計算電話通話費用，而以電信業者管 控中之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、 通話對方門號等。則上開門號通聯紀錄資料，顯非為訴訟上 之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷的有規 律記載，是其記載者，不具有個案性質，自係屬於從事業務 之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦 無顯不可信之情況，上開門號0000000000號之通聯紀錄資料 ，應具有證據能力。
四、本件如犯罪事實欄所載扣案之物品，均非屬供述證據而無傳 聞法則之適用，惟查：上開扣案如犯罪事實欄所載之物品， 均係依法定程序合法所扣得（即經警持臺灣臺中地方法院法 官所核發之搜索票所為之合法搜索）所扣得，且查無其他證 據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有 關聯性，當有證據能力。
五、卷附之查扣物品照片及指認現場照片等照片，係屬機械性紀
錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影鏡頭，透過鏡頭形 成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後 還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再 現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過 機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情 形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的 不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相、 攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片 既係透過相機或攝影機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具 有關聯性，而被告及其選任辯護人對於卷內所附之各該照片 亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作 為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法 院97年度臺上字第3854號判決意旨參見）。六、按刑事訴訟法第159條之5第2項所定 ：「當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意。」乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論 主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順 暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適 格。此種「擬制同意」， 因與同條第1項之明示同意有別， 實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之 ，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自 起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或 有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時， 知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174 號判決意旨參見）。經查，本案除上揭一至五所述外，其餘 卷內所引用之供述證據【含言詞及書面陳述】，其性質屬於 證人於審判外的陳述，而為傳聞證據，且查無符合刑事訴訟 法第159條之1至之4等前4條之情形者，原雖無證據能力，然 此部分供述證據【含言詞及書面陳述】內容，業經本院審理 時予以提示並告以要旨，且經檢察官、被告及其選任辯護人 表示意見。當事人及被告之選任辯護人均已知悉上述供述證 據乃傳聞證據，且被告及其選任辯護人或明示同意作為證據 有證據能力；或未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定 ，參酌上開供述證據作成時，或因距離案發時間較近；或因 較無人情施壓或干擾，且亦無違法、不當取證之情形存在， 認為以之作為本案之證據亦屬適當，自均有證據能力。七、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅
迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法， 且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有 明文。本件被告於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時 所為之自白（包括部分自白），被告及其選任辯護人於本院 審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引 用之於警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白 （包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之 證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於 供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用之於 警詢、檢察官偵查中、原審及本院審理時所為之自白（包括 部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。叁、有關於實體認定部分：
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）吳君實於警詢、檢察官偵查 中、原審及本院審理時均自白坦承其有為如附表所示之販賣 第二級毒品甲基安非他命之犯行，並有查扣物品照片 2幀、 臺灣臺中地方法院通訊監察書、電話附表 （即101年聲監字 第885號、101年聲監續字第1102號，見警卷第86頁至第91頁 ）附卷及NOKIA廠牌行動電話 1支（序號：000000000000000 ）扣案足資佐證。此外，如附表所示各該次販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯行亦有下列證據可資佐證：
㈠就附表編號1被告於101年6月11日凌晨3時許販賣1000元第二 級毒品甲基安非他命予鄭華明部分，業經證人鄭華明先後於 101年8月21日警詢、同日偵查及本院審理時分別證述及結證 屬實 （詳見警卷第53-59頁、偵卷第89、90頁及本院102年6 月19日審判筆錄），並有鄭華明所持用0000000000號行動電 話與被告持用0000000000號行動電話之通訊監聽譯文 （101 年6月10日下午6時3分9秒、 101年6月10日下午6時39分20秒 、101年6月10日下午10時35分18秒、101年6月11日上午2時1 7分39秒、同日上午2時25分44秒、2時34分56秒、2時41分31 秒，見警卷第54-56頁） 及0000000000號通聯紀錄（見原審 卷第40頁）附卷可稽。
㈡就附表編號2被告於101年6月25日上午8時許販賣1000元第二 級毒品甲基安非他命予鄭華明部分，亦經證人鄭華明先後於 101年8月21日警詢、同日偵查及本院審理時分別證述及結證 屬實（詳見警卷第57頁、偵卷第89、90頁及本院102年6月19 日審判筆錄），並有鄭華明持用0000000000號行動電話與被 告持用0000000000號行動電話之通訊監聽譯文（101年6月25 日上午7時56分28秒，見警卷第57頁） 及0000000000號通聯 紀錄（見原審卷第50頁）附卷可證。至被告雖於原審審理時
供稱證人鄭華明應該是101年6月25日那天的上午有聯絡，但 是一直到下午 4點多，伊在工廠下班後，才在工廠外面交易 ，惟亦表示現在有點忘記了（見原審卷第73頁正反面）；而 證人鄭華明於偵訊時則明確證稱： 是於101年6月25日早上8 點多向被告購買毒品，下午那通對話後沒買毒品等語（見偵 卷第89頁反面），嗣被告於本院審理時對此部分之犯行亦表 示承認，沒有意見，堪認被告應係於101年6月25日上午 8時 許販賣第二級毒品甲基安非他命予鄭華明無訛。 ㈢就附表編號3被告於101年6月16日下午1時20分許販賣1000元 甲基安非他命予葉曉菁部分，業經證人葉曉菁於101年8月21 日警詢、同日偵查證述明確（詳見警卷第23-27頁、偵卷第1 02頁反面），並有葉曉菁所持用0000000000號行動電話與被 告所持用0000000000號行動電話之通訊監聽譯文（101年6月 16日下午1時10分6秒，見警卷第28頁）及0000000000號通聯 紀錄（見原審卷第44頁）附卷可憑。
㈣就附表編號4被告於101年6月27日下午2時44分許販賣1000元 甲基安非他命予葉曉菁部分，亦經證人葉曉菁於101年8月21 日警詢、同日偵查證述明確 （詳見警卷第26頁、偵卷第102 頁反面），並有葉曉菁持用0000000000號行動電話與被告持 用0000000000號行動電話監聽譯文 （101年6月27日下午2時 34分25秒，見警卷第28、29頁）及0000000000號通聯紀錄（ 見原審卷第52頁）附卷可佐。
㈤就附表編號5被告於101年7月30日下午6時許販賣1000元甲基 安非他命予黃銘棋部分（被告於審理時自承伊記得黃銘棋是 直接來找伊，並沒有打電話聯絡）， 業經證人黃銘棋於101 年 8月21日警詢證述伊於當日在臺中市東勢區一家電動玩具 店剛好碰到被告在店內打電動，故直接交易，並未以電話聯 絡等語明確，並有同日偵查證詞在卷可參（詳見警卷第67頁 、偵卷第113頁反面），另有黃銘棋指認現場照片3紙（警卷 第69頁）附卷可稽。
㈥就附表編號6被告於101年6月22日中午12時28分許販賣500元 甲基安非他命予宋明達部分，業經證人宋明達於101年8月21 日警詢、同日偵查證述明確（詳見警卷第16-20頁、偵卷第1 26頁反面），並有宋明達持用0000000000號行動電話與被告 持用0000000000號行動電話監聽譯文（101年6月22日下午12 時18分35秒、12時28分48秒，見警卷第17、18頁）及000000 0000號通聯紀錄（見原審卷第49頁）附卷可證。 ㈦就附表編號7被告於101年 6月22日下午6時6分許（起訴書誤 載為6時45分許）販賣500元甲基安非他命予林勝利部分，業 經證人林勝利於101年8月21日警詢、同日偵查證述明確（詳
見警卷33至35頁、偵卷第137頁反面），並有林勝利所持用0 000000000號行動電話與被告持用之0000000000號行動電話 監聽譯文（101年6月22日下午6時6分45秒，見警卷第33頁） 及0000000000號通聯紀錄（見原審卷第49頁）附卷可佐。 ㈧就附表編號8被告於101年6月10日下午3時45分許販賣1000元 甲基安非他命予李汶龍部分，業經證人李汶龍於101年8月21 日警詢、同日偵查證述明確（詳見警卷第38-47頁、偵卷第1 49頁反面），並有李汶龍持用0000000000號行動電話與被告 持用0000000000號行動電話監聽譯文（101年 6月10日下午3 時32分24秒、3時37分19秒、3時38分45秒，見警卷第39、40 頁）及0000000000號通聯紀錄（見原審卷第39頁反面）附卷 可佐。
㈨就附表編號9被告於101年6月16日上午9時55分許販賣1000元 甲基安非他命予李汶龍部分，業經證人李汶龍於101年8月21 日警詢、同日偵查證述明確（詳見警卷第42、43頁、偵卷第 150頁）， 並有李汶龍持用0000000000號行動電話與被告持 用0000000000號行動電話監聽譯文（101年6月16日上午9時2 4分5秒、9時32分2秒、9時49分54秒， 見警卷第42、43頁） 及0000000000號通聯紀錄（見原審卷第43頁反面）附卷可證 。
㈩就附表編號10被告於101年 6月16日下午9時41分許販賣1000 元甲基安非他命予李汶龍部分，亦經證人李汶龍於101年8月 21日警詢、同日偵查證述明確（詳見警卷第43、44頁、偵卷 第150頁）， 並有李汶龍所持用0000000000號行動電話與被 告持用0000000000號行動電話監聽譯文（101年6月16日下午 9時27分59秒、9時35分55秒，見警卷第43、44頁）及000000 0000號通聯紀錄（見原審卷第44頁反面）附卷可佐。 就附表編號11被告於101年6月21日上午12時許販賣1000元甲 基安非他命予羅時耀部分，業經證人羅時耀於101年8月22日 警詢、同日偵查證述明確（詳見警卷第72-76頁、偵卷第183 頁），並有羅時耀使用00-00000000號電話與被告持用00000 00000號行動電話監聽譯文（101年6月21日上午11時14分5秒 ，見警卷第74頁）及0000000000號通聯紀錄（見原審卷第48 頁反面）附卷可證。
綜上足認，被告不利於己之自白核均與事實相符，應堪採信 ，本件事證明確，被告所為如附表所示之販賣第二級毒品之 犯行均洵堪認定。
二、被告主觀上有營利意圖之說明：
衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝
，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買第二級毒品甲基 安非他命之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取 締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命賣買之 理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取 買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件被 告於本院審理時當庭供稱：是賺量差（即跟上手買 1包，被 告會從裡面拿一些毒品起來，其他再賣出）。不曉得怎麼算 ，不一定，有時候用多，有時候用少等詞（見本院102年6月 19日審判筆錄）。足見被告就附表所示販賣第二級毒品甲基 安非他命之犯行，確均有營利之意圖，並因販賣行為而獲利 無訛。
五、論罪科刑之理由：
㈠按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而 僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意 旨參照）。又按意圖營利而販入毒品，雖未賣出，仍應依販 賣未遂罪論處 （最高法院101年度台上字第5762號判決意旨 參見），但如意圖營利而販入毒品後，第一次販賣予他人， 此行為乃接續原先販入之犯意而為，應認基於單一犯意之接 續行為，僅成立一個販賣罪（最高法院99年度台上字第2399 號判決意旨參照）。 末按毒品危害防制條例第4條所規定之 販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行 賣出等三種情形，在販入後復行賣出之場合，行為人意圖營 利而販入毒品後，至首次賣出，乃二個舉動之接續實行，仍 祇成立一個販賣既遂罪。然而，其後之販賣行為（即第二次 以後之賣出）則屬另一次行為，應視其販賣既遂或未遂予以 評價，如第二次以後之賣出行為著手後尚未完成，仍有未遂 犯之適用。故核被告吳君實就附表所示各該次所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告 吳君實基於營利意圖，於附表編號 8該次販賣第二級毒品甲 基安非他命前，先自上手黃文忠處取得市價約 1萬元之第二 級毒品甲基安非他命後，隨即於附表各該次所示之時間、地 點販賣予如附表所示之人，揆諸上揭說明，其自上手黃文忠 取得市價約 1萬元之第二級毒品甲基安非他命後隨即於附表 編號8所示之時間、地點販賣予李汶龍之行為， 係基於單一
犯意之接續行為，僅成立一個販賣第二級毒品罪。又被告販 賣第二級毒品甲基安非他命前，其持有該級毒品之低度行為 ，應為持有後進而販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告所為販賣第二級毒品甲基安非他命如附表所示各次部分， 其各次犯行之犯意各別，行為時間、空間亦互異，自應予分 論併罰。末查被告於97年3月31日、97年4月17日，因竊盜案 件，經本院分別以97年度上訴字第83號、97年度上易字第35 6號案件，各判處有期徒刑1年、6月（原為有期徒刑1年經減 刑為6月）確定，上開二件確定判決經本院於97年7月2日以9 7年度聲字第1179號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑 1年4 月；又於97年10月20日，因違反毒品危害防制條例案件，經 臺灣臺中地方法院以97年度中簡字第2909號判決判處有期徒 刑3月確定，並於97年6月21日經送監執行及接續執行，迨至 98年12月27日始因縮刑期滿執行完畢，並於翌日（即28日） 出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及在監在押全國紀錄 表各1份在卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故 意再犯本案如附表所示之販賣第二級毒品甲基安非他命之罪 ，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定， 就法定刑為有 期徒刑及罰金刑部分加重其刑，至於所犯販賣第二級毒品罪 之法定本刑為無期徒刑部分，依法則不得加重其刑。 ㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定 「犯第4條至第8條之 罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自 白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次 陳述，各有 1次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動 或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕 其刑。而自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」 二種概念； 刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之 自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於 自己不利益陳述之一種，而同法第156條第1項，固僅就自白 之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有 無，仍有其適用。基於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力 與證明力有諸多之限制，因此法規範上所謂被告之自白，宜 從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或一部為肯定供述之狹 義自白外，尚包括狹義自白以外之其他承認不利於己之事實 所為之陳述在內（最高法院99年度臺上字第4874號刑事判決 參照）。查被告於偵查中、原審及本院審理時，對於附表所 示之各次犯行均自白不諱（就附表編號11羅時耀部分，被告 於101年9月4日偵查中供述要看到人才知道， 有的人伊不曉 得名字，應該是，對羅時耀購買毒品沒有意見等語，嗣後於 審理時供述現在有印象，偵查時比較不確定，其於偵查時雖
因並未看到羅時耀本人或照片而未能明確肯定，然亦未否認 犯行，本院認為仍符合偵查、審理中均自白之情形），有其 各該次筆錄附卷可憑，既均合於毒品危害防制條例第17條第 2項之規定要件， 爰依該條項之規定減輕其刑（就法定刑為 有期徒刑及罰金刑部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒 刑部分則僅予減輕其刑）。
㈢次按犯毒品危害防制條例第4條之罪， 供出毒品來源，因而 破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出 毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資 料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特 徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查 並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查 或偵查犯罪公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」 、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予 以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公 務員已有確切證據，足以合理懷疑被告所供販賣毒品來源之 人，則嗣後之破獲與被告「供出毒品來源」間，即欠缺先後 且相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減輕其。是該 減輕其刑規定之所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指