臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1426號
上 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 翁瑞昌
選任辯護人 徐文宗律師
上 訴 人
即 被 告 王家祥
選任辯護人 邵良正律師
被 告 鄭祖明
選任辯護人 饒斯棋律師
被 告 胡烱權
陳鑑煌
前列二人共同
選任辯護人 張智宏律師
被 告 劉彥廷
選任辯護人 徐正安律師
被 告 郭有仁
選任辯護人 劉建成律師
林暘鈞律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
99年度訴字第778號中華民國101年3月7日第一審判決（起訴案號
：臺灣苗栗地方法院檢察署98年度偵字第4409、6329號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、戊○○係前０００００００００００００（下稱０００，民 國98年1 月1 日改制為農業處水土保持科）課長、蘇玉招係 前０００課員（於97年7 月轉調畜產課，現已退休）、林源 富（原審法院通緝中，另行審結）係前建設局建築管理及國 宅課課長（下稱建管課，95年間並改隸於工商發展局，98年 1月1日改制為工商發展處）、子○○係前建管課約僱人員（ 任職期間自91年11月起至95年3 月止），其等均係依法令服 務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員。 戊○○、蘇玉招就有關苗栗縣內山坡地水土保持計畫審核及 監督事項，為其等主管之事務，林源富、子○○就有關苗栗 縣內土地之建築開發申請許可、建築雜項及建造執照等申請 審核事項，均為其等主管之事務。庚○○係０００營造股份 有限公司及０００建設股份有限公司（下合稱０００公司） 實際負責人、乙○○係００工程顧問有限公司（下稱００公
司）負責人，而甲○○係漢中工程顧問有限公司（下稱漢中 公司）負責人，為從事業務之人。
二、按㈠於92年12月17日修正之水土保持法第12條第1項第4款、 第2項（按：於89年5月17日修正之第13條第1項及於89年2月 29日修正同法施行細則第8條第1項第5 款之規範內容，俱已 納入修正後同法第12條第1項第4款內）規定，水土保持義務 人於山坡地從事「開發建築用地」或「其他開挖整地」，應 先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，水土保持計畫未 經主管機關核定前，各目的事業主管機關不得逕行核發開發 或利用之許可。而㈡水土保持法所定中央主管機關行政院農 業委員會（下稱農委會）就水土保持法於92年12月17日修正 前第13條及同法施行細則第8條第1 項第5款之應擬具水土保 持計畫事項，以(1)86年1月30日（86）農林字第00000000A 號函釋（下稱86年農委會①函）略以：「於山坡地或森林區 內，既有合法房屋未經申請即從事新、增、修、改建，或於 舊有平坦地上未經申請擅自建築房屋，如未涉及開挖整地行 為，應無水土保持法第13條及同法施行細則第8條第1 項第5 款規定之適用。」，亦即於山坡地內，「舊有平坦地」上未 經申請擅自建築房屋，如「未涉及開挖整地行為」，無需擬 具水土保持計畫（下稱水保計畫）；(2) 86年12月30日（86 ）農林字第00000000號函釋（下稱86年農委會②函）略以： 「於山坡地或森林區內，申請雜項執照、建造執照，如其申 請事項純屬建築法第4條及第7條之建築物及雜項工作物，且 未涉及開挖整地行為，應無水土保持法第13條及同法施行細 則第8條第1項第5款規定之適用。」，亦即於山坡地區內， 如申請事項「純屬建築行為」，且「未涉及開挖整地行為」 ，無需擬具水保計畫；(3)88年2月11日（88）農林字第0000 0000號函釋（下稱88年農委會函）略以：「....㈡86年農委 會①、②函允以沿用。個案審核時，於山坡地或森林區內建 築執照申請案（含雜項執照、建造執照），如僅為建築物挖 掘基礎（或地下室）、建築物基礎（或地下室）開挖所施作 之擋土安全措施、擋土設施與建築物合體連結等之建築行為 ，而不另涉及其他開挖整地行為者，應無水土保持法第13條 及同法施行細則第8條第1 項第5款規定之適用。㈢山坡地或 森林區內申請開發利用之基地，申請人如認為其地形平坦或 其他特殊因素，無需開挖整地時，得先報請直轄市、縣（市 ）水土保持主管機關勘察認定。經直轄市、縣（市）水土保 持主管機關認定非屬擅自開挖整地所造成之平坦地者，無需 依水土保持法第12條及第13條規定，擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定。惟申請人於施工期間仍應依水土保持法第
8條規定，實施必要之水土保持處理與維護。」； (4)89年8 月17日（89）農林字第000000000號函釋（ 下稱89年農委會 函）略以：「....如純屬建築行為，而無實施水土保持處理 與維護之需要者，原則上由主管建築機關審核即可（按：亦 即可免簽會０００）....至於「舊有平坦地」應據何認定乙 節，自然地形平坦（按：亦即非屬擅自開挖整地所造成之平 坦地），或經依法申請非農業使用開挖整地者，均宜認定為 舊有平坦地。」；而上開函釋之共同點即為：「未涉及開挖 整地行為」，始無需擬具水保計畫。至主管水保機關與主管 建築機關之分工則為：(1)認定「舊有平坦地」且「未涉及 開挖整地行為」，屬主管水保機關之權責，若申請案符合要 件，始可核准免擬具水保計畫；(2)認定「純屬建築行為」 ，且「未涉及開挖整地行為」，而無實施水土保持處理與維 護之需要者，屬主管建築機關之權責，若符合要件，即可免 簽會０００。又農委會嗣雖以91年1月22日（91）農林字第 0000000000號函釋略以：「....『開挖整地』究應如何認定 乙節，雖法令未明定其認定標準，但請依水土保持法之立法 意旨，本於職權逕為認定」；惟參諸水土保持法第8條第2項 授權農委會訂定之「水土保持技術規範」（於91年4月29日 修正）第一七節「開挖整地水土保持」第202條、第203條已 分別明訂：「開挖整地應避免於斷層、破碎帶、不連續面及 順向坡之坡腳上為之，以免造成土石崩落。」、「開挖整地 應依基地原有自然地形及地貌，以減低開發度之原則進行規 劃。其挖填土石方應力求平衡，以減低對於基地外棄土或取 土所造成之水土保持問題。....」，應可知「開挖整地」之 概念至少係指：對原有自然地形及地貌為挖填土石方之行為 ，並應以減低開發度之原則進行規劃。則依此「開挖整地」 之概念，當然包含對山坡地挖填土石方，進而開發、建築成 為大型集合式住宅區之行為在內。㈢嗣後，「水土保持技術 規範」新增訂第24條、第88條（於92年8月15日修正）即分 別明訂：「平均坡度未滿百分之5之土地，得認定為平坦地 」、「開挖整地係指為開發目的，而對原地形採取挖填土石 方之行為」，賦予「平坦地」及「開挖整地」明確之定義， 而就此「開挖整地」之定義而言，當然亦包含對山坡地挖填 土石方，進而開發、建築成為大型集合式住宅區之行為在內 。據此，只要於山坡地涉及上述開發、建築成為大型集合式 住宅區之「開挖整地行為」，即「應」先擬具水保計畫，送 請主管機關核定，法規上並無許相關主管機關有行政裁量之 空間存在；是相關主管機關若遇有此情形，自不得逕行核准 「免擬具水保計畫」（主管水保機關），甚或逕行認定為「
純屬建築行為」（主管建築機關）而免辦水保計畫。三、另建築法第97條之1 授權中央主管建築機關行政院內政部營 建署訂定之「山坡地建築管理辦法」（於92年3月26日修正 ）第3條、第4條分別規定：「從事山坡地建築，應向直轄市 、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、申請雜 項執照。二、申請建造執照。前項建築農舍及其他經直轄市 、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工者，其 雜項執照得併同於建造執照中申請之。」、「起造人申請雜 項執照，應檢附下列文件：...四、水土保持計畫核定證明 文件或免擬具水土保持計畫之證明文件。五、依環境影響評 估法相關規定應實施環境影響評估者，檢附審查通過之文件 。」；是依上開規定，起造人於申請「雜項執照」或「建造 執照（雜項執照併同於建造執照中申請）」時，須依規定檢 附「水土保持計畫核定證明文件或免擬具水土保持計畫之證 明文件」、「環境影響評估審查通過之文件」後，縣（市） 主管建築機關始得核發「雜項執照」或「建造執照（雜項執 照併同於建造執照中申請時）」。
四、緣０００公司自91年起陸續在苗栗縣頭份鎮觀音段規劃興建 「天下一家」（建案代號：Q3）、在三義鄉八股段規劃興建 「三義藝術村」（建案代號：O3）2 項社區住宅建案，其土 地之使用編定皆為山坡地保育區丙種建築用地，且開發面積 皆超過1 公頃，施工時並均將對山坡地挖填土石方，進而開 發、建築成為大型集合式住宅區（涉及開挖整地行為），依 上開法令規定，該2 項建案均應先擬具水保計畫送請苗栗縣 政府０００審核，並完成環境影響評估（下稱環評）經苗栗 縣政府環境保護局（下稱環保局）審核後，始可檢附審查通 過文件向建管課依序申請「雜項執照」、「建造執照」或直 接申請「建造執照（雜項執照併同於建造執照中申請時）」 。詎０００公司之實際負責人庚○○明知上情，惟卻為縮短 該2 項建案開發時程、減省水保計畫相關費用（包括測量費 、鑽探試驗費、設計及報告製作費、審查費、山坡地開發利 用回饋金）、雜照相關費用等（包括審查費用、建築師簽證 費用），竟罔顧可能發生山坡地水土流失所致人身傷亡及財 物毀損、滅失之危險，仍決定以招待飲宴、送禮盒等方式， 並請因跑照而熟識苗栗縣政府相關公務員之乙○○積極遊說 ，以確保能遂其上開目的；而在利誘、人情、上級長官等壓 力下，戊○○、蘇玉招遂與庚○○（後二人業經原審判刑確 定如附表一編號1至3）共同基於圖利０００公司不法利益之 犯意聯絡，分別以違背職務違法核定「免擬具水保計畫」之 方式，共同圖利０００公司，其中庚○○並與乙○○（庚○
○、乙○○此部分業經原審判刑確定，如附表一編號4）、 甲○○共同基於行使登載不實業務文書之犯意聯絡，而共同 為行使登載不實業務文書之犯行。茲將其等之不法犯行，分 述如下：
㈠頭份鎮觀音段「天下一家」建案部分（建案代號：Q3）： 1.附表一編號1部分之犯行（戊○○與蘇玉招、庚○○--後二 人業經原審判決確定）：
緣０００公司於92年2月間，在苗栗縣頭份鎮觀音段688、69 3、694、695、705、721、722 、723、724、725、732、733 、735、739、740、741、742 、743、78 8、789及790地號 等21筆土地（下稱688地號等21筆土地，面積合計25,491.7 平方公尺）興建「天下一家」住宅建案，庚○○為降低成本 ，遂委託公司甲○○及乙○○製作「『申請』開發建築 用地地勢平坦無涉開挖整地之免辦理水土保持計畫」申請書 ，向苗栗縣政府申請派員現勘認定憑辦，以期主管機關可核 准免擬具水保計畫。嗣庚○○並請託０００課長戊○○幫忙 ，戊○○遂違規指派當時轄區為三義鄉之蘇玉招為承辦員。 惟按此申請案乃申請「開發建築用地」，且上開申請書後檢 附之土地使用計畫圖、道路排水設施圖等工程藍圖等資料， 已載明該申請案計畫施作項目即包含施作道路、集水井、排 水溝、排水暗管、AC道路路面、保護性駁崁等「涉及開挖整 地行為」之項目，依水土保持法第13條（於89年5月17日修 正）、水土保持法施行細則第8條第1項第5款（於89年2月29 日修正）、86年農委會①函、88年農委會函、89年農委會函 、水土保持技術規範（於91年4月29日修正）第202條、第20 3條之規定，庚○○應先擬具水土保持計畫，送請主管機關 核定，始為適法，其申請「免擬具水保計畫」乙案，主管機 關應不准核可。詎戊○○、蘇玉招及庚○○均明知上情，竟 共同基於圖利０００公司之犯意聯絡，於92年2月26日戊○ ○、蘇玉招、庚○○、甲○○及乙○○等人在上開688地號 等21筆土地會勘時，雖當時現場係一片樹林，且該申請案亦 勢必會涉及開挖整地，惟戊○○仍指示現場某人員在苗栗縣 政府加強山坡地保育利用管理會勘紀錄之會勘結論上寫出： 「地勢平坦無涉及開挖整地，免依水土保持法施行細則第八 條第一項規定辦理」之違法認定，再由戊○○、蘇玉招依據 上開會勘紀錄，製發92年3月6日苗府農保字第0000000000號 函稿逐級送核，隱瞞前述申請案應擬具水保計畫之事實，欺 騙不知情之農業局主管長官，嗣奉核准後，發函建設局及建 來成公司准予本申請案「免擬具水保計畫」（屬違法之行政 處分），因而使０００公司獲得免擬具水保計畫及免辦理雜
項執照之不法利益，並使０００公司不法節省開發期程，而 得以加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。
2.附表一編號2部分之犯行（戊○○與蘇玉招、庚○○--後二 人業經原審判決確定）：
嗣０００公司於92年8 月間，以上開○○段000 地號等21筆 土地內之第705、721、722、723、724、725、732及735地號 共8筆地號土地（基地面積合計為13,879.53平方公尺），向 苗栗縣政府申請核發建造執照，而此山坡地申請開發案面積 超過1公頃，依「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍 認定標準」第25條第1項第1款第5目之規定，應實施環境影 響評估；惟庚○○為規避辦理環評，仍偕同乙○○向建管課 長林源富（原審通緝中，另行審結）及承辦員子○○請託， ，而由子○○故意不簽會環保局或要求０００公司檢附環評 文件，並由林源富指示子○○於92年8月22日簽准核發92栗 建管頭建字第155、156、157號等違法「建造執照3張」予建 來成公司（此部分業經原判決確定）。庚○○取得上述3張 建照後，復申請○○段000地號土地（面積1,107平方公尺） 免擬具水保計畫，而該地號土地毗連上開688地號等21筆土 地，且地貌係雜木雜草叢生，戊○○仍違規指派蘇玉招為承 辦員，戊○○、蘇玉招及庚○○均明知若該地申請建築開發 勢必會「涉及開挖整地行為」，應先擬具水土保持計畫，送 請主管機關核定，竟仍違反水土保持法第12條第1項第4款、 第2項（於92年12月17日修正）、86年農委會①函、88年農 委會函、89年農委會函、「水土保持技術規範」第88條（於 92年8月15日修正）之規定，共同基於圖利０００公司之犯 意聯絡，於93年1月8日戊○○、蘇玉招現場會勘時，由戊○ ○指示現場某人員在會勘紀錄結論上寫出「地勢平坦無涉及 開挖整地，應無水土保持法之適用」之違法認定，再由戊○ ○、蘇玉招依據上開會勘紀錄，隱瞞應依法擬具水保計畫書 之事實，旋即於同日（93年1 月8日）發函建設局及０００ 公司准予本申請案「免擬具水保計畫」（屬違法之行政處分 ），因而使０００公司獲得免擬具水保計畫及免辦理雜項執 照之不法利益，並使０００公司不法節省開發期程，而得以 加速開發並出售前述土地予客戶而牟利。總計戊○○、蘇玉 招及庚○○在上述1.2.等2次共同違法圖利０００公司之行 為中，至少使０００公司獲得如附表二編號㈠所示之不法利 益。
㈡三義鄉八股段「三義藝術村」建案部分（建案代號：O3）： 1.附表一編號3部分之犯行（戊○○與蘇玉招、庚○○--後二 人業經原審判決確定）：
緣０００公司於91年間，在苗栗縣三義鄉○○段000 ○000 ○000 地號等3 筆地號土地（面積合計7,209.96平方公尺） 興建「三義藝術村」住宅建案，庚○○為節省辦理水保計畫 費用及時程，遂委託公司甲○○及乙○○於91年11月間 製作「『申請』開發建築用地地勢平坦無涉開挖整地之免辦 理水土保持計畫」申請書，向苗栗縣政府申請派員現勘認定 憑辦，以期主管機關可核准免辦水保計畫；並依甲○○、乙 ○○製作之「苗栗縣三義鄉建地開發流程圖」方案一之建議 ，向苗栗縣政府水保、建管單位溝通，以促成免辦水保計畫 、環評及雜項執照。嗣庚○○並請託０００課長戊○○幫忙 ，戊○○即違規指派蘇玉招為承辦員。惟按此申請案乃申請 「開發建築用地」，且上開申請書後檢附之土地使用計畫圖 、水土保持計畫圖等工程藍圖等資料，已載明該申請案計畫 施作項目即包含施作道路、集水井、排水溝、排水暗管、AC 道路路面、保護性駁崁等「涉及開挖整地行為」之項目，依 水土保持法第13條（於89年5 月17日修正）、水土保持法施 行細則第8 條第1 項第5 款（於89年2 月29日修正）、86年 農委會①函、88年農委會函、89年農委會函、水土保持技術 規範（於91年4 月29日修正）第202 條、第203 條之規定， 庚○○應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，始為適 法，其申請「免擬具水保計畫」乙案，主管機關應不准核可 。詎戊○○、蘇玉招及庚○○均明知上情，竟共同基於圖利 ０００公司之犯意聯絡，於91年11月27日戊○○、蘇玉招、 庚○○、甲○○及乙○○等人在三義鄉八股段707 地號等3 筆地號土地會勘時，雖該地現場已遭人為擅自開挖整地，並 不符合「舊有平坦地」之定義，且該申請案亦勢必會涉及開 挖整地，戊○○仍指示蘇玉招在苗栗縣政府加強山坡地保育 利用管理會勘紀錄之會勘結論上寫出「地勢平坦未涉及開挖 整地行為，應無水土保持法之適用」之違法認定，再由戊○ ○、蘇玉招依據上開會勘紀錄，於91年11月28日製作函稿逐 級送核，隱瞞前述申請案應擬具水保計畫之事實，欺騙農業 局主管長官，嗣奉核准後，發函建設局及０００公司准予本 申請案「免擬具水保計畫」（屬違法之行政處分），因而使 ０００公司獲得免辦理水保計畫及免辦理雜項執照之不法利 益，並使０００公司不法節省開發期程，而得以加速開發並 出售前述土地予客戶而牟利。而戊○○、蘇玉招、庚○○上 述違法圖利０００公司之行為，至少使０００公司獲得如附 表二編號㈡所示之不法利益。
2.附表一編號4部分之犯行（甲○○與庚○○、乙○○--後二 人業經原審判決確定）：
嗣庚○○為擴大建築面積，收購毗連且位處八股段第707 地 號等3 筆地號土地下方、面積合計15,543.63 平方公尺之八 股段第684 、685 、599 地號等3 筆地號土地；庚○○為準 備向苗栗縣○○○○○○段000 地號等3 筆土地認定免擬具 水保計畫，乃於申請前即先行剷除林木、開挖整地且進行植 栽，並委託００公司乙○○製作「開發建築用地地勢平坦無 涉開挖整地之免辦理水土保持計畫」申請書，而乙○○因本 身無此部份之專業，遂轉而委託甲○○（斯時已與乙○○拆 夥）製作該申請書，詎甲○○明知八股段：(1)第599 、685 地號土地，依其「面積」、「計算坡度」計算之全區平均坡 度應約為5.04% ；(2)第684 地號土地，依其「面積」、「計 算坡度」計算之全區平均坡度應約為5.08% ；均非平均坡度 低於5%之平坦地（按：「水土保持技術規範」第24條【於92 年8 月15日修正】規定，平均坡度未滿百分之5 之土地，始 得認定為平坦地」），卻為配合庚○○欲申請「免擬具水保 計畫」之目的，竟與乙○○、庚○○共同基於行使業務登載 不實文書之犯意，由甲○○先利用不知情之禹道浙（水土保 持技師）製作不實之「坡度圖」2 份（此「坡度圖」部份尚 不構成犯罪，詳下述），並製作「因土地現場地勢平坦無涉 開挖整地行為申請免辦水土保持認定」申請書2 份，再將其 另製作不實之「申請理由陳述」2 份及上開「坡度圖」2 份 各附於其內，而上開「申請理由陳述」及「坡度圖」各2 份 內所為：「(1)第599 、685 地號土地：全區平均坡度為4.90 % ；(2)第684 地號土地：全區平均坡度為4.93% 」之不實登 載，均足以生損害於苗栗縣政府０００對該申請案審查之正 確性；嗣甲○○將該2 份申請書完成後，即交予乙○○，乙 ○○並持之先與庚○○溝通後，即於93年12月22日分別以郭 玉琴、鄭以娟名義，檢附內含上開登載不實文書之申請書2 份，以「舊有平坦地，無涉及開挖整地」為由，持之向苗栗 縣○○○○○○段000 地號等3 筆地號土地「免擬具水保計 畫」而行使之。惟嗣苗栗縣政府０００於93年12月23日並未 簽准本申請案「免擬具水保計畫」，並分別函覆申請人及副 知建設局略以：「... 三、案經現場勘查，並依說明二，本 案申請事項如屬建築法第4 條及第7 條之建築物雜項工作物 ，且未涉及開挖整地行為，即免擬具水土保持計劃，送請主 管機關核定，由主管建築機關審核即可。」等語，亦即認本 申請案如「純屬建築行為」，即由主管建築機關審核即可， 苗栗縣政府０００並不作認定。
五、案經法務部調查局苗栗縣調查站移送臺灣苗栗地方法院檢察 署檢察官及該署檢察官指揮該署檢察事務官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被告等人及其等辯護人對於證據能力之爭執及本院之判 斷，詳如附表三所示。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。又當事人 同意或有同條第2項依法視為同意某項傳聞證據作為證據使 用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已放棄其反對詰 問權，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟 法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最 高法院97年台上字第6715號判決意旨參照）。經查：除上開 所述外，本件下列所引被告等人以外之人之審判外陳述（含 言詞及書面陳述），本院於審理中均一一踐行「告以要旨」 程序，而檢察官、被告等人及其等辯護人在知悉上開證據係 審判外陳述之情形下，對於各該審判外之陳述，均未於言詞 辯論終結前就證據能力聲明異議；而本院審酌該等陳述作成 時之情況，認為其證據之取得過程並無瑕疵，且與待證事實 具有關連性，證明力非明顯過低，而具適當性，是自均有證 據能力。
三、又卷附之會勘現場照片、空照圖等（詳如下述），均係依機 器之功能，攝錄實物形貌而形成之圖像，並非人類意思表達 之言詞或書面陳述，應無傳聞法則之適用（最高法院99年台 上字第620號判決意旨參照）；另本件下列所引之其他非供 述證據，則係以物件之存在及其呈現之狀態為證據，亦無傳 聞法則之適用。其等均非實施刑事訴訟程序之公務員因違背 法定程序而取得，且與待證事實具有關連性，是自亦均有證 據能力。
貳、實體部分：
甲、有罪部分：
一、被告戊○○所犯附表一編號1、2、3部分（即貪污治罪條例 第6條第1項第4款之對主管事務圖利罪部分）： 訊據被告戊○○矢口否認上開犯行，其與選任辯護人之辯稱 略以：系爭土地均做過水土持保，才編定為丙種建築用地， 丙種建地是合法的建地，蓋房子、挖掘並非水土保持法所規
定的行為，是純屬建築行為，不需另擬具水保計畫；被告未 指示蘇玉招，只是依據她呈上來的公文核轉，且均未至現場 會勘，此經當日共同會勘之證人癸○○、丑○○、己○○證 述明確，足見蘇招所證不實，蘇招為汙點證人，其證言 的憑信性值得懷疑，其為了邀獲寬典，證言難以作為被告不 利的認定；又依苗栗縣政府相關承辦人員之慣例，如屬丙種 建築用地，道路集水井、AC路面之施設，應認為係純建築行 為，而非開挖整地之行為，不需辦理水保計畫。原判決依據 農委會之函釋，以申請函後附有道路、排水溝等計劃書即有 涉及開挖行為而非純建築行為之認定，即屬望文生義之解釋 ，而與苗栗縣政府實務之見解差異甚鉅，有判決違背法令之 情事；91年至93年間，關於水土保持管理之「法令」，即水 土保持法及其施行細則，按水土保持法第8條規定，無論在 平地或山坡地，只要從事治理、經營或使用土地之行為，均 應實施水土保持處理與維護，係課予人民一種法義務要求從 事治理、經營或使用土地之行為，均應依據水土保持技術規 範實施水土保持處理與維護；如有違反，則屬同法第33條相 關行政罰裁處之問題，此乃「事後管制」，亦即要求民眾自 行遵守法規範義務，並以查報取締之方式，對於違反義務者 採取事後之裁罰。至於第12條則屬「事前管制」之態樣，要 求民眾從事水土保持影響較為重大之開發行為，應先擬具水 土保持計畫，經主管機關審查許可後，始得進行，但仍將其 適用之種類及規模，留由行政機關另訂法規命令，加以規範 。承上所述，水土保持法第12條係就水土保持義務人所為之 事前管制規定，係課予民眾之法定義務，並非規範被告戊○ ○於職務上應遵守何種特別義務，因而被告戊○○客觀上應 無違反此條規定之問題，檢察官認為被告戊○○執行職務違 背此項規定，顯屬誤會；檢察官認被告戊○○明知上開申請 案與農委會96年12月30日（86）農林字第00000000號、88年 2月日（88）農林字第00000000號及89年8月17日（89）農林 字第000000000號解釋函示之「舊有平坦地而未涉及開挖整 地」不符，隱瞞應擬具水保計畫之事實，而違法認定免申辦 水土保持計畫云云乙節。姑且不論上揭農委會解釋函是否屬 於圖利罪之「法令」，依序觀諸各該函示內容，無法推論出 「縣主管機關認定『舊有平坦地』應以『自然地形平坦』， 亦即非屬擅自開挖整地所造成平均坡度未滿百分之5之平坦 地為準」，此等解釋函並未具體就執行審查免擬具水土保持 計畫有關之細節性、技術性事項為規範，顯然並非職權命令 或對多數不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效 果之規定等語。惟查：
㈠本件被告戊○○涉犯附表一編號1、2、3部分所涉法令，俱 屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法律、法律授權 之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或 其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之 之規定（下統稱「法令」）」：
1.按貪污治罪條例第6條第1項第4款對於主管事務圖利罪，雖 於98年4月22日修正，將修正前「明知違背法令」之概括規 定修正為「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令 、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民 就一般事項所作對外發生法律效果之規定」，其立法理由為 ：「於貪污治罪條例第6條公務員圖利罪條文中所指之『法 令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者 為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免 原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不 敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法 令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命 令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多 數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』， 以杜爭議。」；惟因此次修正之內容本即與修正前有關違背 「法令」之立法理由與實務見解意旨相同，是此次修正應屬 修正前立法理由及實務見解之明文化，其構成要件及處罰輕 重與90年12月7日修正公布者相同，故本條要無新、舊法比 較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最 高法院99年度台上字第6043號判決、95年度第21次刑事庭會 議決議意旨參照），先予敘明。
2.復按各機關發布之命令，得依其性質，稱規程、規則、細則 、辦法、綱要、標準或準則；各機關依其法定職權或基於法 律授權訂定之命令，應視其性質下達或發布，並即送立法院 ，中央法規標準法第3 條、第7 條，分別定有明文。所謂機 關依其法定職權訂定之命令，通常稱為「職權命令」；至於 機關基於法律授權訂定之命令，一般稱為「授權命令」。又 行政程序法第159 條規定，本法所稱行政規則，係指上級機 關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關 內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、 抽象之規定。行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關 內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般 性規定。二、為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認定事 實、及行使裁量權，而訂頒之解釋性規定及裁量基準。再民 國98年4 月22日修正公布貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款 之對主管或監督事務圖利罪，其犯罪構成要件為「對於主管
或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權 命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定 人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接 圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」。是上級機 關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權，為規範機 關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般 、抽象性行政規則，其中關於機關內部之組織、事務之分配 、業務處理方式、人事管理等事項者，僅單純發生對內之法 律效果，與一般人民之權利義務無涉，固非屬對主管或監督 事務圖利罪所指「對多數不特定人民就一般事項所作對外發 生法律效果之規定」；為協助下級機關或屬官統一解釋法令 、認定事實、行使裁量權，甚至彌補法律之闕漏不足或具體 化抽象法律規範內容以利執行等事項，所訂頒之解釋性、補 充性、具體性規定與裁量基準，雖以下級機關、屬官為規範 對象，但因行政機關執行、適用之結果，亦影響人民之權利 ，而實質上發生對外之法律效果，其有違反者，對於法律所 保護之社會或個人法益，即不無侵害，應認屬於「對多數不 特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定」（最高 法院99年度台上字第104 號判決意旨參照）。 3.經查：
⑴水土保持法係屬法律位階，應屬貪污治罪條例第6條第1項第 4款所指之「法律」，毋待深論。
⑵水土保持法第2條、第37條（於89年5月17日修正）分別明定 ：「本法所稱主管機關：在中央為行政院農業委員會」、「 本法施行細則，由中央主管機關定之。」，而水土保持法施 行細則第1條（89年2月29日修正）亦明訂：「本細則依水土 保持法第37條規定訂定之。」，可見「水土保持法施行細則 」乃係農委會依水土保持法之法律授權，對多數不特定人民 就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定，核其性質 ，應屬行政程序法第150條第1項之「法規命令」，且亦屬貪 污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法律授權之法規命令 」。
⑶水土保持法第8條第1項、第2項（於89年5月17日、92年12月 17 日修正）分別明定：「下列地區之治理或經營、使用行 為，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處 理與維護：...五、於山坡地或森林區內開發建築用地，或 設置公園、墳墓、遊憩用地、運動場地或軍事訓練場、堆積 土石、處理廢棄物或其他開挖整地。」、「前項水土保持技 術規範，由中央主管機關公告之。」，而水土保持技術規範 第1條（91年4月29日、92年8月15日修正）亦明訂：「本規
範依水土保持法第8條第2項規定訂定之。」，可見「水土保 持技術規範」亦係農委會依水土保持法之法律授權，對多數 不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定 ，核其性質，應屬行政程序法第150條第1項之「法規命令」 ，且亦屬貪污治罪條例第6條第1項第4款所指之「法律授權 之法規命令」。
⑷又上開事實欄二所示86年農委會①、②函、88年農委會函、 89 年農委會函，乃係農委會為協助下級機關或屬官統一解 釋法令、認定事實，甚至彌補法律之闕漏不足或具體化抽象 法律規範內容以利執行等事項（即函釋於何種具體情況下無 需擬具水保計畫，及主管水保機關應依申請勘察認定等事項 ），所訂頒之解釋性、補充性、具體性規定，該等函釋雖以 下級機關、屬官為規範對象，但因行政機關執行、適用之結 果，亦影響人民之權利，而實質上發生對外之法律效果。蓋 其違反者，對於法律所保護之社會法益（尤指環境法益）或 個人法益（如：未擬具水土保持計畫而致生水土流失，進而 影響人民之生命、身體、財產等法益），不無侵害，而具有 違法性。是依上開說明，該等「函釋」自應認屬貪污治罪條 例第6條第1項第4款所指之「對多數不特定人民就一般事項 所作對外發生法律效果之規定」【另有認「函釋」若可認屬