臺灣高等法院臺中分院刑事判決 101年度上訴字第1260號
上 訴 人
即 被 告 張見政
選任辯護人 張淑琪律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
101年度訴字第556號中華民國101年6月21日第一審判決（起訴案
號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第24268號、100年度
毒偵字第3794號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於張見政販賣第二級毒品暨定應執行刑部分均撤銷。張見政被訴販賣第二級毒品部分，均無罪。
其他上訴駁回。
張見政上訴駁回部分所處之刑，主刑部分應執行有期徒刑參年。 事 實
一、張見政前於民國81年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經 臺灣臺中地方法院以81年度易字第6582號判決判處有期徒刑 7月，經本院以81年度上易字第1914號判決駁回上訴確定（ 第1案）；於82年間，因肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法 院以82年度上訴字第3526號判決判處有期徒刑3年2月確定（ 第2案）；於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺 灣臺中地方法院以82年度訴字第4182號判決判處有期徒刑8 月確定（第3案）；於82年間，因殺人未遂等案件，經本院 以83年度上訴字第1229號判決判處5年6月、1年6月、7年1月 確定（第4案），嗣第2、3、4案經本院以84年度聲字第71號 裁定應執行刑為有期徒刑15年確定，並與第1案接續執行， 於91年6月19日縮短刑期假釋出獄，於96年7月16日假釋期滿 未經撤銷假釋，視為執行完畢。另於98年間，因施用毒品案 件，經臺灣臺中地方法院以98年度毒聲字第225號裁定令入 勒戒處所觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，復經裁 定令入戒治處所施以強制戒治，於99年6月17日執行完畢予 以釋放。詎其猶未悔改，分別為下列行為：
(一)張見政明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持有第一 級毒品海洛因純質淨重10公克以上及施用第一級毒品海洛因 之犯意，於100年10月23日左右在高雄市三民區九如一路之 某電子遊藝場內，向真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿扁」 或「扁鑽」之成年男子（下稱綽號「阿扁」之人），以約新 臺幣10萬元之價格，購買海洛因5包（純質淨重合計至少14. 76公克以上），以供己施用，而非法持有之。嗣於100年11 月3日下午1時許，張見政在高雄市三民區九如一路之某電子
遊藝場內，將上開購入之海洛因之一小部分以摻入香菸吸食 之方式，施用海洛因1次。
(二)張見政明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、轉讓，且甲基安 非他命屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得非法 持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於100 年11月1日下午2時12分許，以其所有0000-000-000門號行動 電話與吳政杰所持用0000-000-000門號相互聯絡後，在吳政 杰位於臺中市○區○○路0段000○00號9樓之12租屋處樓下 ，無償轉讓重量約1錢之甲基安非他命1包予吳政杰。(三)張見政明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所規定之第二級毒品，不得非法持有、施用，竟基於持 有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上及施用第二 級毒品甲基安非他命之犯意，於100年11月3日上午11時許， 自臺中市烏日高鐵站搭乘高鐵南下高雄市左營高鐵站後，於 同日中午12時餘許，在高雄市三民區九如一路之某電子遊藝 場內，向綽號「阿扁」之人，以8萬元之價格，購買重量約1 兩之甲基安非他命1包（純質淨重約35.24公克），以供己施 用，而非法持有之。並於同日下午2時許，在該電子遊藝場 內，自上開購入之甲基安非他命取出一小部分，置於錫箔紙 上點火燒烤使產生煙霧後，吸食其煙霧之方式，施用甲基安 非他命1次。
二、嗣因警方對張見政所持用之0000-000-000門號監察期間，監 聽到張見政於電話中告知他人其於100年11月3日當天搭乘高 鐵南下高雄且復北上回臺中之事宜，隨即派員前往臺中市烏 日高鐵站之停車場埋伏，於100年11月3日下午3時20分許見 返抵臺中市烏日區高鐵站而前往停車場取車之張見政後，隨 即上開盤查，張見政見狀乃將甫自高雄購入並以口香糖包裝 袋包裹之甲基安非他命1包（驗前淨重36.34公克，純度約97 %，驗前純質淨重約35.24公克，驗餘淨重36.26公克）丟棄 一旁，經警上前查扣，並徵得張見政同意進行搜索時，扣得 NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000-000-000SIM卡1張）， 復經張見政同意後，又前往張見政位在臺中市○區○○路0 段00號16樓之17（親家未來之翼1617室）租屋處搜索，並在 上址扣得犯罪事實欄一㈠所示張見政所持有供己施用之海洛 因5包（驗前淨重共18.46公克，純度為79.93%，驗前純質淨 重共14.76公克，驗餘淨重18.4公克）、電子磅秤1臺、夾鏈 袋1包、葡萄糖1大包（內含50小包），因而查獲上情。三、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局及臺中 市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力
一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就 其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而 言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人 、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為 言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之 部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶， 自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又檢察或警察機關 基於犯罪偵查之目的，依法對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監 察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其 有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證 據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及 監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關 依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用 ，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法 警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被 告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自 與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當 然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而 製作之監聽（或稱通訊監察）譯文，屬於文書證據之一種， 於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑 時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當 之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序 ，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文 之記載是否相符，或以傳喚相關通訊者等方法為證據調查。 倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執， 即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如 已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意 見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法 院99年度臺上字第3127號判決參照）。查，被告張見政持用 之0000-000-000號之通訊監聽錄音係臺灣彰化地方法院檢察 署聲請臺灣彰化地方法院分別以100年度聲監續字第000551 號、100年度聲監續字第000631號、100年度聲監字第000799 號通訊監察書核准監聽，有該通訊監察書影本及附表在卷可 稽；其監聽錄音蒐證程序自屬合法。又本件偵查機關依據該 監察錄音內容製作監聽譯文，被告及其辯護人亦未爭執該譯 文之證據能力及其真實性，並經本院於審判期日提示予被告
及其辯護人，踐行調查證據程序並為辯論，足見上開監聽譯 文自有證據能力。
二、本件扣案之甲基安非他命1包（驗前淨重36.34公克，純度約 97% ，驗前純質淨重約35.24公克，驗餘淨重36.26公克）、 NOKIA廠牌行動電話1支（含門號0000-000-000SIM卡1張）、 海洛因5包（驗前淨重共18. 46公克，純度為79.93%，驗前 純質淨重共14.76公克，驗餘淨重18.4公克）、電子磅秤1臺 、夾鏈袋1包及葡萄糖1大包（內含50小包），均非屬供述證 據而無傳聞法則之適用，且扣案之上開物品，均係依法定程 序合法所扣得，復查無其他證據足以證明係執法人員以違法 手段所取得，又與本案均具有關聯性，當有證據能力。三、再按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團 體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206 條 之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時，應命鑑定人於 鑑定前具結之規定）；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以 言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206 條 第1項分別定有明文。而現行刑事訴訟法關於鑑定之規定， 依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定 機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視 具體個案之需要而為選任、囑託，並命提出言詞或書面報告 ，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定 」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察 機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之 現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類 與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定， 基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以 事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄 區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即 時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑 定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函 可資參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑 定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時 參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法 增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警 察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機 關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者， 性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院著有96年度臺 上字第2860號判決可參）。本案卷附法務部調查局濫用藥物 實驗室100年11月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、內 政部警政署刑事警察局100年11月17日刑鑑字第0000000000
號鑑定書，均係司法警察機關依檢察機關概括授權而送請鑑 定，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，揆諸上揭說明，具有 證據能力。
四、至於卷內其餘證據，則未據被告及辯護人於審理時爭執其證 據能力，復無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變 造所取得，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據 能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、上開犯罪事實業據上訴人即被告張見政(以下稱被告)於警偵 訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人吳政杰於偵查 中證述內容相符，並有被告所有0000-000-000門號與吳政杰 持用0000-000-000門號之通訊監聽譯文在卷可憑，且員警徵 得被告同意所採集之尿驗經送驗後，亦呈安非他命、甲基安 非他命、可待因、嗎啡之陽性反應，有臺中市政府警察局刑 事警察大隊採集尿液鑑定同意書、委託驗尿液代號與真實姓 名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在 卷可稽，又員警在高鐵烏日停車場查扣之褐色晶體1包，及 徵得被告同意在被告位於臺中市○區○○路0段00號16樓之1 7租屋處搜索查扣之白色粉塊狀5包，經送驗結果，晶體部分 檢出甲基安非他命成分（驗前淨重36.34公克，純度約97%， 驗前純質淨重約35.24公克，驗餘淨重36.26公克）、粉塊狀 部分則檢出海洛因成分（驗前淨重共18. 46公克，純度為79 .93%，驗前純質淨重共14.76公克，驗餘淨重18.4公克）， 亦有內政部警政署刑事警察局100年11月17日刑鑑字第000 0000000號鑑定書及法務部調查局濫用藥物實驗室100年11 月21日調科壹字第00000000000號鑑定書在卷可參。足證， 被告上開自白與事實相符，自堪採信為真正。
二、次查被告所有門號0000-000-000號行動電話於100年11月3日 即被告南下高雄時有數筆通話紀錄，然細觀當天通訊監察譯 文內容：
①上午11時12分許與0000-000-000門號之來電通訊監察譯文 ：
「A（即被告）：我現在要坐車，等一下看幾點再跟你說。 B：好」、
②上午11時16分許與0000-000-000門號之來電通訊監察譯文 ：
「B：哥唷！
A（即被告）：11點22。
B：這樣12點06。
A：應該是。
B：好!這樣我知道。
A：蛤！
B：好!我知道你現在要坐了。
A：好好」、
③中午12時9分許與0000-000-000門號之來電通訊監察譯文 ：
「B：你在哪裡？
A（即被告）：我在高雄。
B：你跑去高雄唷？
A：嘿！
B：沒啦！那個沒有直飛桂林的。
A ：沒有直飛桂林的唷！
B：嘿啦」、
④下午2時37分許與其女友廖宥瑜所持用0000-000-000門號 之來電通訊監察譯文：
「B：大頭好了嗎？
A（即被告）：不知道！沒有打給我。
B：沒有打給你唷！你在幹嘛？
A：坐車！我下高雄。
B：你說什麼？
A：坐高鐵。
B：坐高鐵？
A：嘿阿！
B：要回來了？
A：嘿阿。
B：喔！是唷。
A：好。
B：好。」等語、
⑤下午3時許與0000-000-000門號之來電通訊監察譯文： 「B：有在忙嗎？
A（即被告）：有耶！我等一下才有到臺中。
B：要等一下才會回來唷？
A：我現在在車上。
B：蛤？
A：我在坐車。
B：國姓？
A：沒啦！
B：喔！
A：等等到了我再打給你。
B：好。」等語、
⑥下午3時1分與0000-000-000門號之來電通訊監察譯文： 「B ：你在幹嘛？
A（即被告）：沒阿！現在要回去。
B：你要回來？
A：沒啦！剛坐車要回去臺中。
B：你有那個嗎？
A：有啦！
B：有唷？
A：嘿拉！
B：有就好了。
A：好好。
B：要不然想說朋友那邊有那個。
A：唷！
B：好啦！改天再說。
A：好好。」
等語，僅有被告將其目前南下高雄一事告知來電友人等情事 ，且其中⑥之通話內容目的亦經被告於偵查中供稱：伊所有 門號0000-000-000號行動電話與門號0000000000號行動電話 於100年11月3日下午3時1分許即上開⑥之通訊監察譯文係伊 與綽號「阿和」之人（下稱「阿和」）之對話，「阿和」要 介紹伊去買甲基安非他命，「阿和」表示其朋友那裡有，惟 伊已經向「阿扁」買到甲基安非他命，故沒有再向該人買等 語。可知上開通訊監察譯文僅能證明被告於100年11月3日上 午11時22分搭高鐵南下高雄，復於下午2時餘許搭高鐵回臺 中之情，尚不足以證明被告購買上開甲基安非他命1包之意 圖。至於，被告於警詢、偵查及原審訊問程序中，就其每日 施用甲基安非他命之次數及每次施用甲基安非他命之數量， 供述固有不一。然販賣毒品罪，固不以販入之後復行賣出為 構成要件，惟須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖；至 意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖， 於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利。被 告於原審時既明確陳稱其購買上開甲基安非他命1包係供其 自行施用等語，另供稱扣案之電子磅秤係其自己要施用時， 分裝毒品供自己施用，夾鏈袋亦係供其自己將毒品分裝好， 其自己外出時可以施用毒品等語。且本案檢察官所提出之證 據，亦不足以證明被告購買上開甲基安非他命1包，係基於 營利而販入或係於購買後，已另行起意販賣營利。是即難認 被告購買上開甲基安非他命1包構成販賣第二級毒品罪或意 圖販賣而持有第二級毒品罪。此外運輸毒品行為，通常祇指 非基於販賣、持有而為運輸之意思。被告既供稱其上開購買
甲基安非他命1包係供其自行施用等語，且被告確實有施用 甲基安非他命亦有被告經警採集尿液之送驗鑑定報告在卷可 憑，而本案檢察官所提出之證據，並不足以證明被告從高雄 將其上開所購買甲基安非他命1包攜回臺中，係單純運送毒 品，別無他項目的，是亦無論究被告運輸甲基安非他命之餘 地。
三、綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論 科。
參、論罪科刑
一、按:
(一)刑法上之吸收犯，係指犯罪之性質上，其罪名之觀念中當然 包含他行為者而言，亦即所發生之數個犯罪事實之間，依犯 罪之性質及一般日常生活之經驗判斷，一方可以包含於他方 犯罪觀念之中，遂逕行認定一方之罪，而置屬於實行階段性 之他方於不論；其中吸收犯中之高度行為吸收低度行為，係 以犯罪行為之發展，依其在刑法上之評價程度，得分為若干 階段，即循序而進之行為，其前行之低度行為不外使後行之 高度行為易於實現，則後行之高度行為內容，實已涵蓋低度 行為之結果，故高度行為當然吸收低度行為，其前後行為， 在形態上雖屬分別獨立，但從同一法益之侵害觀點而言，具 有必然之附隨關係，亦即具有階段之貫通性，禁止為雙重評 價而應為單一之評價（最高法院93年度臺上字第6502號判決 參照）。是「吸收犯」之類型並非專以高度行為吸收低度行 為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又 所謂高度行為吸收低度行為乃係基於法益侵害之觀點，認為 當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收 犯。98年5月20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒 品行為之處罰依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以 持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準， 並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此當行 為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持 有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令 行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵 非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為 吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判 斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得 吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過 法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨 所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號研討結果參照） 。
(二)甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之 第二級毒品，且第二級毒品MDMA、MDA、安非他命及甲基安 非他命等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75 年7月11日以衛署藥字第597627號函公告，為有效管理安非 他命類藥品與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁止使用， 而均屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁藥」（即藥事 法第22條第1項第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。」 ），嗣雖又經行政院衛生署公告列為化學合成類麻醉藥品管 理，仍不失其為禁藥之性質（最高法院82年度臺上字第2259 號判決參照）。又毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二 級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰之 規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行 之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量 者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重 刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6 月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」 ；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83 條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定本刑為「7年以下有期 徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」。被告於本案所轉 讓予吳政杰之第二級毒品甲基安非他命之數量，並無證據足 資認定已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定訂定 之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定 之轉讓第二級毒品淨重10公克以上。依罪疑惟輕原則，當認 被告轉讓之第二級毒品甲基安非他命之淨重重量，未達上開 規定加重刑之數量標準，則藥事法第83條第1項之罪之法定 本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為 重，依法規競合，以重法優於輕法之適用法則，被告本案轉 讓甲基安非他命之犯行，自應適用較重之藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪論處（最高法院97年度臺上字第3490號、97 年度臺非字第397號判決意旨參照）。
(三)販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人 以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬 完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之 初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院95年度臺上第 5014號判決參照）。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人 原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始 另行起意販賣營利者而言（最高法院95年度臺上第3574 號 判決參照）。本案既無證據證明被告於100年11月3日中午12 時餘許，在高雄市三民區九如一路之某電子遊藝場內，向綽
號「阿扁」之人，以8萬元之價格，購買重量約1兩之甲基安 非他命1包，係以營利為目的而販入，或購買後已另行起意 販賣營利，即難認被告此部分犯行構成販賣第二級毒品罪或 意圖販賣而持有第二級毒品罪。
(四)毒品危害防制條例第4條所稱之「運輸」毒品，係指轉運輸 送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限， 其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為 自己輸送者，亦包括在內。又該法條所稱之運輸，係指單純 運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品 目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地 出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為 之內，仍僅成立販賣毒品之罪（最高法院97年度臺上字第 1249號判決參照）。且按運輸毒品行為，通常祇指非基於販 賣、持有而為運輸之意思，而為他人運送而已，若為自己販 賣、持有目的而為運送者，除可認於販賣、持有犯意外，另 有運輸之意思而為運送行為，否則，應逕依販賣、持有毒品 論，而無再論究運輸毒品之餘地（最高法院98年度臺上字第 2108號判決參照）。本案既無證據證明被告從高雄將其上開 所購買之甲基安非他命1包攜回臺中，係單純運送毒品，別 無他項目的，揆諸上開說明，亦無論究被告運輸第二級毒品 罪之餘地。
二、是核被告所為，就犯罪事實一㈠係犯毒品危害防制條例第11 條第3項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪。被告 持有第一級毒品海洛因純質淨重10公克以上，意在供己施用 ，其施用第一級毒品海洛因之輕度行為應為其持有第一級毒 品海洛因純質淨重10公克以上之重度行為所吸收，不另論罪 。就犯罪事實一㈡係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪； 就犯罪事實一㈢係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有 第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。被告持有第二級毒品 甲基安非他命純質淨重20公克以上，意在供己施用，其施用 第二級毒品甲基安非他命之輕度行為應為其持有第二級毒品 甲基安非他命純質淨重20公克以上之重度行為所吸收，不另 論罪。至於公訴人認被告就犯罪事實一㈠施用海洛因1次之 行為應另論毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒 品罪；認被告就犯罪事實欄一㈢施用甲基安非他命1次之行 為，應另論毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒 品罪，容有誤會。又公訴人認被告就犯罪事實欄一㈢購買甲 基安非他命1包攜回臺中之行為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪、運輸第二級毒品罪，亦有誤 會，惟起訴之基本社會事實同一，本院自仍應予審理，並依
法變更起訴法條。被告前有犯罪事實欄所載之前科，甫於96 年7月16日假釋期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢，有臺灣 高等法院被告前案紀錄表及刑案資料查註紀錄表在卷可稽， 其受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以 上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項規定加重其刑 。被告上開所犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上之罪、 販賣第二級毒品罪、轉讓禁藥罪及持有第二級毒品純質淨重 20公克以上之罪各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰 。至被告於警詢及偵查中，雖曾供出其係向綽號「阿扁」、 「俊昇」之人購買海洛因及甲基安非他命，然檢警並未因而 查獲綽號「阿扁」、「俊昇」之人等情，有臺中地檢署101 年3月29日中檢輝民100偵24268字第029887號函、行政院海 岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局101年4月2日彰化機 字第0000000000號函所檢送之職務報告書在卷可稽。是本案 並無因被告供出毒品來源而查獲其他共犯或前手，自無從依 毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕其刑，附此敘 明。
三、本院判決：
原審認被告上開犯行罪證明確，適用刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第3項、第4項 、第18條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第47條 第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告明知海洛因 及甲基安非他命對身心之危害，竟無視國家杜絕毒品及禁藥 犯罪之禁令，猶非法持有海洛因純質淨重10公克以上；及非 法持有甲基安非他命純質淨重20公克以上；並施用海洛因及 甲基安非他命；另非法無償轉讓甲基安非他命予吳政杰之行 為助長毒品及禁藥之犯罪，戕害他人健康，並有滋生其他犯 罪之可能，危害社會治安，且減損國家國力、競爭力，惡性 非輕及參酌被告犯後坦承犯行、被告之素行、智識程度、生 活狀況等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並就沒收部 分說明如下：⑴扣案之海洛因5包(驗前淨重共18.46公克， 純度為79.93% ，驗前純質淨重共14.76公克，驗餘淨重18.4 公克）及甲基安非他命1包（驗前淨重36.34公克，純度約 97%，驗前純質淨重約35.24公克，驗餘淨重36.26公克）， 均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，各在被告 所犯附表編號一、三所示持有毒品罪名項下宣告沒收銷燬， 盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋5個及第二級毒品之甲 基安非他命包裝袋1個，均因包裝袋上殘留之海洛因及甲基 安非他命均已無法析離，自應一併視為毒品，亦應依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。至於
鑑驗所耗損之第一、二級毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷 燬之諭知。⑵扣案之口香糖包裝袋1個，係被告所有，供掩 飾持有遭查獲之甲基安非他命1包所用之外包裝袋，業據被 告供承在卷，應依刑法第38條第1項第2款規定，在被告所犯 附表編號三所示罪名下，宣告沒收。⑶扣案之NOKIA廠牌行 動電話1支（含門號0000-000-000號SI M卡1張），係被告所 有供聯絡轉讓禁藥所用之物，亦經被告坦承在卷，應依刑法 第38條第1項第1款規定，在被告所犯附表編號二所示罪名下 ，宣告沒收。⑷扣案之電子磅秤1臺、夾鏈袋1包及葡萄糖1 包均係被告所有，其中磅秤及夾鏈袋均係供其分裝供己施用 第一、二級毒品所用之物，葡萄糖則係供己稀釋施用第一級 毒品所有之物，業經被告陳明在卷，均應依刑法第38條第1 項第2款規定，磅秤及夾鏈袋均於被告所犯附表編號一、三 所示罪名下，宣告沒收，葡萄糖則於被告所犯附表編號一所 示名下宣告沒收。⑸此外，扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（ 序號0000 00000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張） 及現金127,000元，則無證據證明係供被告犯本案所用之物 ，自不為沒收之宣告。核其認事用法，並無不合，量刑尚稱 妥適，被告上訴意旨請求從輕量刑，顯無理由，應駁回其上 訴。並由本院就被告上訴駁回部分，審酌被告坦承持有無視 於毒品對於國民健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令 ，除轉讓禁藥甲基安非他命予他人外，復持有大量之第一、 二級毒品，將導致沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害個人身 體健康，間接危害社會治安，亦可能因此並造成毒品之泛濫 ，其所為殊值非難；兼衡酌被告犯罪後均坦承犯行，尚有悔 意等一切情狀，爰依此定其主刑部分應執行如主文第4項所 示之刑。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告張見政明知甲基安非他命係毒品危害防 制條第2條第2項第2款列管之第二級毒品，不得販賣，竟基 於販賣甲基安非他命之犯意，以門號0000-000-000號行動電 話作為販賣甲基安非他命之聯絡工具，而為下列犯行： ㈠於100 年9 月7 日14時40分許，以持用之上開門號行動電話 與吳政杰持用之門號0000-000000 號行動電話聯絡後，在吳 政杰位於臺中市○區○○路0 段000 ○00號9 樓之12租屋處 樓下，以8,000 元之代價，販售重量為1 錢之甲基安非他命 1 包予吳政杰，且收取吳政杰給付之現金8,000 元。 ㈡於100 年10月23日22時許，以持用之上開門號行動電話與吳 政杰持用之門號0000-000000 號行動電話聯絡後，在吳政杰 位於○區○○路0 段000 ○00號9 樓之12租屋處樓下，以8,
000 元之代價，販售重量為1 錢之甲基安非他命1 包予吳政 杰，且收取吳政杰給付之現金8,000 元。
㈢於100 年10月26日23時許，以持用之上開門號行動電話與吳 政杰持用之門號0000-000000 號行動電話聯絡後，在吳政杰 位於○區○○路0 段000 ○00號9 樓之12租屋處樓下，以8, 000 元之代價，販售重量為1 錢之甲基安非他命1 包予吳政 杰，且收取吳政杰給付之現金8,000 元。
因認被告張見政上開㈠至㈢部分，均涉犯毒品危害防制條例 第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷 罪之資料；又事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判 斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反 證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由；而 認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其 為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得 確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚