臺灣高等法院民事判決 102年度勞上易字第14號
上 訴 人 陳廷峯
訴訟代理人 何文雄律師
被 上訴 人 台灣固特異股份有限公司
法定代理人 羅南
訴訟代理人 黃子恬律師
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國101
年12月25日臺灣新北地方法院101年勞訴字第75號第一審判決提
起上訴，本院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、關於上訴之聲明部分：
㈠上訴人提起上訴，聲明如下（見本院卷第32頁）： ⒈原判決關於駁回上訴人在第一審新台幣 （下同）752,130 元本息之訴及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢 棄。
⒉被上訴人應給付上訴人648,000元及自訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈡上訴人請求廢棄之金額高於請求給付之金額，其上訴之聲明 不明確，經本院行使闡明權後，上訴人更正其聲明如下（見 本院卷第46頁）：
⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及假執行之聲請均 廢棄。
⒉上廢棄部分， 被上訴人應給付上訴人648,000元及起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。 ㈢上訴人嗣於言詞辯論期日再減縮其上訴聲明如下（見本院卷 第95頁）：
⒈原判決關於駁回上訴人在第一審613,890元本息之訴及該 部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人613,890元及自訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人之法定代理人已由李天雨變更為羅南，有新北市政 府函、公司變更登記表影本可憑 （見本院卷第56-60頁）； 羅南具狀聲明承受訴訟（見本院卷第55頁），核無不符，應 予准許。
貳、實體方面
一、上訴人起訴主張：伊自66年5月9日任職被上訴人公司，於96
年3月22日退休，退休基數為45個基數。 惟被上訴人於計算 伊退休之平均工資時，未將伊96年退休前特休而未休之薪資 併入計算，致短付退休金491,310元； 未將伊退休前之例假 日、國定假日及特別休假合計51天所得請求之激勵獎金、全 勤獎金、年資獎金、連續作業獎金併入計算，致短付退休金 205,920元； 未按伊實際年資30年每日60元之年資獎金計算 ，致短付退休金54,900元； 另積欠伊退休前5年內之假日工 資374,010元；短付年資獎金109,110元 （見原審卷第161頁 ）。爰依勞動基準法第55條、第39條及勞動契約，請求被上 訴人給付1,235,250元（491310+205920+54900+374010+1091 10=0000000）及法定遲延利息。
二、被上訴人則以：未休假代金非經常性給與，不應列入平均工 資計算退休金；全勤獎金 （如當月全勤加給2日底薪）係按 月核發、年資獎金（每年7200元）係按年核發，激勵獎金及 連續作業獎金則係依被上訴人有到班日表現按月核發，各項 目早於各該月及該年度發放完畢，無重複於休假日單獨核算 再給付之必要，亦不應將該等獎金計入平均工資計算；兩造 於94年1月18日經勞資協商，約定年資計算以10年為上限 ， 以月為計算單位，按年發放，金額最高上限為7200元，該勞 資協議並經上訴人簽署，上訴人應受其拘束，伊依照該協議 ，每年發給一次年資獎金7200元，且已發給上訴人退休前半 年之年資獎金，並計入平均薪資等語資為抗辯。三、原審對於上訴人之請求，判決：上訴人之訴駁回。上訴人不 服，提起上訴，聲明如上所述；被上訴人則聲明：上訴駁回 。（上訴人請求逾613,890元〈0000000-000000=621360〉即 未計入不休假代金短付之退休金47,070元、未計入激勵獎金 等短付之退休金91,170元、退休前5年內之假日工資374,010 元、年資獎金109,110元業已確定）
四、兩造不爭執事項（見本院卷第26頁反面、46頁反面）： ㈠上訴人於66年起任職於被上訴人公司，擔任鍋爐操作員，於 96年3月22日退休，退休基數為45個基數， 被上訴人支付上 訴人退休金2,961,675元。（65815元×45個基數 ＝0000000 元）
㈡上訴人退休前6個月 （自95年9月21日至96年3月22日止）之 薪資依序為96年3月22日至96年2月26日領50,337元 、96年2 月25日至96年1月26日領71,085元、96年1月25日至95年12月 26日領76,951元、95年12月25日至95年11月26日領63,617元 、95年11月25日至95年10月26日領65,583元、95年10月25日 至95年9月26日領58,081元 、95年9月25日至95年9月21日領 9,236元。 薪給項目及金額如卷附薪資明細（見原審調字卷
第9頁反面原證二）。
五、上訴人主張其於96年3月22日退休， 惟被上訴人核算退休之 平均工資時，未將上訴人96年度特別休假而未休之薪資，國 定假日等應發給之激勵獎金、連續工作獎金，以及30年年資 之年資獎金計入，致短付退休金613,890元云云； 被上訴人 則執前詞置辯。 兩造爰同意依民事訴訟法第270條之1第1項 第3款規定，整理並協議簡化爭點如下 （見本院卷第50頁） 。茲分述之：
㈠上訴人96年度特別休假未休29日之不休假代金應否計入平均 工資，而請求被上訴人給付此部分退休金444,240元。 ⒈上訴人主張：伊96年度有特別休假30日，僅休假1日， 未 休假29日；被上訴人就該特別休假未休假之29日，已核給 不休假代金59,234元之事實，被上訴人對此亦不爭執（見 本院卷第47頁、第50頁），應可採信。
⒉上訴人主張：該不休假代金係被上訴人依法所核給之工資 ，且伊於退休前尚有之特別休假，因鍋爐操作具備高度專 業性，伊為配合被上訴人生產上需要，及避免人員無法銜 接之故，致未完全休假完畢，伊無可歸責之原因，被上訴 人既已給付該特別休假未休之工資59,234元予伊，該金額 自應併入平均工資計算等語；被上訴人則以：該不休假代 金係年度結算之款項，非屬經常性給與之工資，毋庸計入 平均工資云云。查：
⑴按平均工資係計算事由發生之當日前六個月內所得工資 總額除以該期間之總日數所得之金額；勞工因工作而獲 得之報酬，包括工資、薪津及按計時、計日、計月、計 件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名 義之經常性給與，均屬勞動基準法所稱之工資，勞動基 準法第2條第4款、第3款分別定有明文。 是勞工因工作 而獲得者，如工資、薪金固不論，即便是按計時、計日 、計月、計件以現金或實物等方式給與之獎金、津貼及 其他任何名義之給與，如屬經常性者，亦均屬工資之範 疇 （最高法院91年度台上字第347號判決參照）；不因 其形式上所用之名稱而受影響（最高法院96年度台上字 第5號判決參照）；應實質依一般社會交易觀念， 判斷 是否具備勞工因提供勞務而由雇主獲致對價之「勞務對 價性」要件，及有無於固定常態工作中可取得具有制度 上「經常性給與」之要件進行審究，非僅以給付之項目 與勞基法施行細則第10條所列各款內容相同者為形式認 定，即認該給付應排除在工資之外，否則雇主將可任意 變更工資名稱，而規避應給付之義務。反之，勞工非因
工作而獲得之對價，或雇主為單方之目的而為任意性、 恩給性之給付，經明文排除於勞基法施行細則第10條所 列各款之非「經常性給與」；類此如有盈餘時所發給之 獎金，此種依生產績效與盈餘狀況之「不確定性」、「 變動性」而發給之激勵給與（無盈餘則無獎金），與因 從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論盈虧皆須發給 之薪資，性質不同（最高法院81年度台上字第2221號判 決參照）；施工津貼、領班加給與「工作績效獎金」類 似，屬為激勵員工士氣，加強施工、督導績效而發給， 有如競賽獎金、特殊功績獎金，「年資加給」與久任獎 金無異，均屬獎勵性給與（最高法院86年度台上字第25 5 號判決參照），均不得列入工資之列，惟雇主與勞工 另有約定者，從其約定。
⑵次按勞動基準法第38條規定，勞工在同一雇主或事業單 位，繼續工作滿一定期間者，每年應依一定規定給予特 別休假，其目的乃在確保勞工有休息、娛樂以及發揮潛 力之機會，勞工有休假機會，應以休假為原則。其特別 休假 「日期之指定」依勞動基準法施行細則第24條第2 款之規定，由勞雇雙方協商排定之，以免影響公司行號 營運之正常作業。復依勞動基準法第39條「雇主經徵得 勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。因季節性 關係有趕工必要，經勞工或工會同意照常工作者，亦同 」之規定觀之，勞工依勞動基準法第38條規定所獲之特 別休假日，除非雇主因工作需要並獲勞工同意外，雇主 不得命勞工工作，勞工亦因此始可不休假而為加班之勞 務給付 。是就勞動基準法施行細則第24條第3款所定「 特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休 之日數，雇主應發給工資」時，亦應秉此原則而為解釋 。如雇主徵得勞工同意於特別休假日出勤加給工資者， 該特別休假應可認係因可歸責於雇主之事由，於年度終 結或終止契約未休而雇主發給工資，且係在計算事由發 生之當日前六個月內時，該「不休假工資」係屬勞工全 年度未休假而工作之報酬，依法自應併入平均工資計算 （最高法院97年度台上字第1667號判決、行政院勞工委 員會79年12月27日（79）台勞動二字第21776號函 、80 年02月06日 （80）台勞動二字第01747號函參照）。如 勞工因故未參與工作（即未上班），當年無應休假而未 休假之情事， 不得請領不休假獎金（最高法院100年度 台上字第170號判決參照）； 或事業單位採由勞工自行 擇日休假，勞工退休前未休假，致特別休假未能在勞動
契約有效期間內為之，應可認係可歸責於勞工之事由， 雇主可不發給未休日數之工資 （勞委會79年9月15日 台勞動二字第21827號函示意旨參照）， 雇主就勞工該 年度終結或終止契約未休日仍發給工資時，縱係在計算 事由發生之當日前六個月內時，亦應認該「不休假工資 」係雇主為改善勞工生活，或為其單方之目的，具有勉 勵、恩惠性之給與，非經常性給與，非屬工資，不應併 入平均工資計算。
⑶上訴人主張：伊因配合被上訴人生產上需要，及避免人 員無法銜接之故，致伊於96年3月22日退休時， 仍有29 日之特別休假未休云云，惟未舉證證明該特別休假未休 之29日係因可歸責於被上訴人之事由所致（最高法院10 1年度台上字第1964號判決參照）， 依前揭說明，被上 訴人就上訴人96年間應休未休之29日核給不休假代金59 ,234元，非屬上訴人該年度未休假而工作之報酬，而係 恩惠性之給與，非屬工資，不應併入平均工資計算，上 訴人此部分之主張，於法難謂有據。
㈡上訴人就退休前之例假日、國定假日及特別休假合計51天， 可否請求被上訴人將每日200元之激勵獎金及每日100元之連 續作業獎金計入平均工資， 而給付此部分之退休金114,750 元。
⒈上訴人主張：伊每月均領取激勵獎金及連續作業獎金等語 ，業據提出薪資明細為證 （見原審調字卷第9頁反面）， 被上訴人不爭執該明細之真正，應可採信。
⒉上訴人主張：勞基法第39條前段明定第36條所定之例假、 第37條所定之休假及第38條所定之特別休假，工資應由雇 主照給，伊領取激勵獎金、連續作業獎金既為工資之一部 ，則伊退休前之例假日、國定假日、特別休假合計51日， 被上訴人亦應給付激勵獎金及連續作業獎金，並計入平均 工資云云；上訴人則抗辯：激勵獎金及連續作業獎金，依 其性質係以員工到廠工作始加發之獎金，惟上訴人於休假 日並未到班，伊自無加發該等獎金之義務，亦無須將該等 金額計入平均工資計算退休金。上訴人每月應領取之激勵 獎金及連續作業獎金，均已於各該月發放完畢，上訴人不 得就休假日部分重複請求計付，再算入平均工資等語。查 ：
⑴關於激勵獎金部分：
①本院詢問兩造：激勵獎金如何給付？為何給付？被上 訴人答稱：「如被證十三的評比表所示，係依照該評 比表所載之內容計算分數，用以評比工作者績效，是
每月評比一次，由各工作部門依0-5 分的方式進行評 比按月給付」；上訴人亦稱：「對被證十三評比表沒 有意見。（問：每月激勵獎金的金額是否不同？）是 ，都是依照被上訴人的意思進行評比。（問：是否每 月給予激勵獎金？）是的…是『每日考核』，『按月 』計算金額」等語（見本院卷第51頁）。上訴人供承 激勵獎金係每日考核，按月給付，足認本件激勵獎金 係依上訴人每日工作之內容，進行綜合評比後，再按 「月」計付之款項。是未上班日，無工作內容，毋庸 評比，亦無單就該未上班「日」另外計付激勵獎金之 餘地。
②被上訴人抗辯：伊每月已核給上訴人激勵獎金及連續 作業獎金，並已計入平均工資乙節，業據提出薪資明 細為證（見原審卷第41頁），上訴人對此不爭執（見 本院卷第51頁），自可採信。被上訴人每月既已核給 上訴人激勵獎金，依前揭說明，上訴人自無單就其退 休前合計51日之例假日、國定假日及特別休假日，另 外請求被上訴人計付每日200元激勵獎金之餘地， 亦 不得計入平均工資。
⑵關於連續作業獎金部分：
①本院詢問兩造：連續作業獎金如何給付？為何給付？ 被上訴人稱：「為補償員工因為工作關係無法到餐廳 用膳，所以依其執勤日數，每個執勤日給付半小時的 工資作為連續工作獎金」等語；上訴人亦稱：「只要 『有上班』就有給付連續工作獎金」等語（見本院卷 第51頁）。上訴人自承，「有」上班就有連續工作獎 金，則「未」上班日自無連續作業獎金。
②上訴人自認其於退休前合計51日之例假日、國定假日 及特別休假日，均未到工（見本院卷第50頁反面）， 依前揭說明，不得請領連續作業獎金，自亦不得計入 平均工資。
㈢上訴人任職滿30年之年資獎金（每日60元），被上訴人僅以 年資10年計入退休金，上訴人可否將其差額計入平均工資， 請求被上訴人給付此部分之退休金54,900元？ ⒈上訴人主張 ：被上訴人93年5月28日簽署之勞資協議已明 確記載，退休時應將實際年資併入平均工資計算；伊退休 時，實際年資30年，被上訴人僅以年資10年計算之事實， 業據提出勞資協議影本為證（見原審卷第124頁）， 被上 訴人對此不爭執，固可採信。
⒉惟，被上訴人抗辯：兩造於94年1月18日經勞資協商， 已
約定年資計算以10年為上限等語， 業據提出兩造於94年1 月18日簽署載有「…有關正職日薪人員（90年12月31日前 雇用者）年資獎金之計算基礎以壹拾年為最高上限，爾後 不得再做任何調整」之勞資協議影本可憑（見原審卷第10 3頁），上訴人對該勞資協議書上簽名之真正亦不爭執（ 見本院卷第51頁反面），亦可信為真實。兩造就年資獎金 之計算於94年1月18日之勞資協議已重新議定為 「以壹拾 年為最高上限」， 則93年5月28日勞資協議有關按實際年 資併入平均工資計算之約定即應停止適用。
⒊上訴人雖再主張：94年之勞資協議係因公司營運困難，員 工共體時艱所為之決定，公司營運漸入佳境後，應回歸原 有年資獎金之計算，方屬公平，且該協議對資深員工之權 益造成重大損害，違反公平原則，應屬無效；況，該協議 適用正職日薪人員，退休人員並不適用云云。但如首揭說 明，「年資加給」與久任獎金無異，應係獎勵性給與，勞 雇雙方如另有約定，從其約定。 兩造於94年1月18日之協 議既約定「年資獎金之計算基礎以壹拾年為最高上限」， 更明確表示「爾後不得再做任何調整」，上訴人自應受其 拘束。此外，上訴人又未舉證證明該約定有何違反公平之 情事，則其主張該協議無效云云，無足採信。上訴人又不 爭執其為正職日薪人員（見本院卷第93頁），即應適用94 年1月18日之勞資協議， 而正職日薪人員退休時為退休之 正職日薪人員，自仍有該協議之適用，上訴人主張該協議 不適用於退休人員，亦無可採。
⒋據上， 上訴人有關年資獎金之計算應適用94年1月18日之 勞資協議，即以10年為上限，則其主張應以實際年資30年 計算平均工資云云，於法難謂有據。
六、綜上所述，上訴人主張其退休前特別休假而未休29日之薪資 ，退休前之例假日、國定假日及特別休假合計51天得請求之 激勵獎金及連續作業獎金，以及按實際30年年資計算之年資 獎金，均應列入平均工資計算云云，均不足採信，則其依據 勞基法第55條及勞動契約之法律關係，請求被上訴人給付退 休金613,890元以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之 法定遲延利息，於法尚非有據，不應准許。原審為上訴人敗 訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及提出之證據 ，均經本院審酌後，認對判決結果不生影響，爰無庸一一論 述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項
、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
勞工法庭
審判長法 官 郭瑞蘭
法 官 郭松濤
法 官 陳雅玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
書記官 潘大鵬
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