臺灣高等法院民事判決 102年度再易字第33號
再審 原告 國軍桃園總醫院
法定代理人 吳怡昌
再審 原告 易修成
共 同
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
複 代理人 許佩霖律師
劉雅雲律師
再審 被告 李順清
訴訟代理人 蔡岳龍律師
李義明
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，再審原告對於中華民國10
2年3月19日本院99年度醫上字第15號確定判決提起再審之訴，本
院於102年7月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告連帶負擔。
事實及理由
一、再審原告主張：本院99年度醫上字第15號確定判決（下稱原 確定判決）以伊等對病患李華明有醫療過失為由，判命伊等 應連帶給付再審被告新臺幣（下同）713,887元及自民國95 年11月14日起至清償日止加計法定遲延利息。惟原確定判決 漏未審酌行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院 （下稱臺北榮總）97年9月5日北總企字第0000000000號函、 97年9月19日北總內字第0000000000號函、97年6月27日北總 企字第0000000000號函、行政院衛生署醫事審議委員會（下 稱醫審會）0000000號及0000000號鑑定報告、94年8月3日超 音波影像照片、伊等101年12月26日陳報八暨調查證據聲請 狀、102年1月4日調查證據聲請二狀聲請調查之證據、臺北 榮總雷永耀醫師之「肝癌外科手術治療之現況」文章、臺北 榮總94年12月13日檢驗報告單，致作成「病患存活率喪失30 ％，成立比例上之因果關係」判斷，足影響判決結果，具民 事訴訟法第497條之再審事由。又Growth Rate of Primary Single Hepatocellu -lar Carcinoma：Determining Optimal Screening Interval with Contrast Enhanced Computed Tomography一文指出「腫瘤倍增時間從34.8天至 496.4天」，甚至最少有27.1天者，據此計算本件病患94年8 月3日之腫瘤大小應為0.84公分或0.45公分，均小於1公分， 故伊等於當時無發現腫瘤可能，具有民事訴訟法第496條第1
項第13款之再審事由。另原確定判決違反民事訴訟法第277 條但書、第222條第1項之規定，及其因果關係之認定違反最 高法院30年上字第18號民事判例及58年台上字第404號刑事 判例，具有民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法規顯有 錯誤之再審事由。爰聲明請求：㈠原確定判決不利於再審原 告之部分廢棄。㈡上開廢棄部分，再審被告之上訴駁回。二、再審被告則以：再審原告所舉之各項證據均經原確定判決為 審酌，並非屬於民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條 之新證物。又原確定判決為因果關係之認定均已詳述理由， 亦無違反最高法院30年上字第18號民事判例及58年台上字第 404號刑事判例，無民事訴訟法第496條第1項第1款之適用法 規顯有錯誤之再審事由。爰聲明請求：再審之訴駁回。三、按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者 ，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司 法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院有效之判例 顯然違反者而言，含消極之不適用法規，顯然影響裁判者， 但不包含漏未斟酌證據、判決理由不備、判決理由矛盾、取 捨證據及認定事實錯誤之情形在內（司法院釋字第177號解 釋、最高法院60年台再字第170號、63年台上字第880號判例 、92年度台上字第320號判決意旨參照）。本件再審原告主 張原確定判決違反最高法院30年上字第18號民事判例及58年 台上字第404號刑事判例、民事訴訟法第277條但書、第222 條第1項規定云云，然查：
㈠89年2月9日修正之民事訴訟法第277條所以增設但書規定， 即「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」 ，其立法理由謂：「關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原 則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高法院 於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。爰於原條文 之下增訂但書規定，以資因應」（見本院卷163頁），是依 法律文義及其立法理由，並無將醫療紛爭之訴訟類型排除民 事訴訟法第277條但書之適用。況於醫療紛爭之民事程序中 ，病患舉證困難之因素包括：1.專業知識掌握度之明顯落差 、2.病患之取證困難、3.舉證責任一般分配理論缺乏彈性， 造成病患舉證困難、4.病患欠缺專業知識，故難期待對於醫 師醫療行為之可歸責性及其損害與醫療過失間之因果關係為 正確判斷、5.病患在醫療過程中皆置於醫師或醫院所掌握之 領域，因此相關證據具有偏在性。故有必要就被害人之舉證 責任分配予以減輕，我國實務上對於醫療紛爭之訴訟，亦無 排除民事訴訟法第277條但書之適用，此觀之原確定判決所 引用之最高法院99年度台上字第408號判決意旨自明（此部
分見原確定判決第5頁第4至18行）。是再審原告主張病患已 可取得全部病歷影本及就診資料，醫療行為無舉證責任減輕 規定之適用云云（見本院卷150頁），殊非可取。 ㈡另再審原告主張原確定判決認定事實未憑證據，僅以單純論 理為臆測根據，違反民事訴訟法第222條第1項之規定云云， 然查，原確定判決推估病患李華明於94年8月3日在桃園醫院 接受腹部超音波檢查時，其肝腫瘤至少約有3公分等情，其 判決理由明確記載：「李華明於94年11月11日在台北榮總實 施腹部超音波檢查，發現肝腫塊，進一步實施電腦斷層檢查 後，發現其肝腫瘤已有6公分，依BCLC分類系統屬於C期（重 度）；嗣於94年12月8日接受右肝葉切除手術，其肝腫瘤大 小為7×5公分，則有臺北榮總病歷紀錄、手術記錄及出院病 歷摘要可按（見原審卷㈠28至31、40頁）。參諸醫審會第00 00000號鑑定書所載：「㈣肝癌體積之倍增時間差異很大， 從小於3個月至大於1年，均有可能。本件病人（指李華明） 之腫瘤，依其病程觀察，應為倍增時間較短，亦即生長較快 者。…」等情（見原審卷㈠142頁），據以推估李華明於94 年8月3日在桃園醫院接受腹部超音波檢查時，其肝腫瘤至少 約有3公分。」（見原確定判決第7頁），即以臺北榮總病歷 紀錄、手術記錄、出院病歷摘要及醫審會第0000000號鑑定 報告為判斷依據，並無再審原告所指摘認定事實不憑證據， 單憑臆測之情形，是再審原告指摘原確定判決違反民事訴訟 法第222條第1項之規定云云，亦無足取。
㈢再審原告主張無從證明病患李華明94年8月3日之腫瘤期別， 無法證明其時未發現腫瘤必定會影響病患之存活率，顯然病 患死亡結果與上開未即時發現腫瘤間之因果關係無法證明， 未件無從證明有因果關係，原確定判決命再審原告負賠償責 任，係違反最高法院30年上字第18號民事判例：「損害賠償 之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有 相當因果關係為其成立要件」（見本院卷165頁）云云，然 查原確定判決先肯認病患李華明係因復發之末期肝癌死亡， 且與其於94年11月1日經臺北榮總診斷罹患之惡性肝腫瘤有 關（見原確定判決第6頁第19至21行），再審酌「李華明因 被上訴人易修成之過失，未能於94年8月3日超音波檢查時發 現已有3公分之肝腫瘤，因而遲至同年11月11日經台北榮總 檢查發現時，其肝腫瘤已達6公分，依BCLC分類系統屬於C期 （重度）（stageⅢc），．．又小型肝癌（<5公分）術後5 年存活率可達50％，此有台北榮總外科部醫師雷永耀所著『 肝癌外科手術治療之現況』之內容可按（見本院卷㈡85頁） 。另據台北榮總函復原審載明：『…病患（指李華明）肝癌
腫瘤期別為T3N1M0，stageⅢc，表示腫瘤>5公分，有血管侵 襲，有周圍淋巴結轉移，根據台北榮總研究報告，此期別病 患5年無復發存活率約20％。…』，則有台北榮總97年9月19 日北總內字第0000000000號函可稽（見原審卷㈠261頁）； 參酌醫審會第0000000號鑑定書鑑定意見亦認：『㈡…94年 11月11日病人肝癌分期為第Ⅲc期，其5年存活率約為10％至 20％』（見原審卷㈠142頁），足見李華明因被上訴人易修 成之延誤診斷，致其5年存活率喪失比例為30％（其計算式 為：50％-20％=30％），並因而造成其於95年3月26日死亡 之結果」（見原確定判決第9頁第17行以下至第10頁第2行） 。足見原確定判決依據證據而認定因果關係存在，並未違反 上開判例，是再審原告此之指摘，顯屬無稽。
㈣又最高法院58年台上字第404號判例：「過失責任之有無， 應以行為人之懈怠或疏虞與結果之發生，有無相當因果關係 為斷，所謂相當因果關係，即以所生之結果觀察，認為確因 某項因素而惹起，又從因素觀察，認為足以發生此項結果， 始克當之」（見本院卷164頁），係針對「過失致人於死」 刑事案件作成之判例，與本件民事訴訟不同，縱使原確定判 決未適用上開判例，亦不構成適用法規顯有錯誤之再審事由 。是再審原告就此點顯明誤會，自非可取。
四、次按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如 經斟酌可受較有利益之裁判者為限，得提起再審之訴，民事 訴訟法第496條第1項第13款定有明文。又當事人以發現未經 斟酌之證物為再審之事由者，須該證物在前訴訟程序事實審 言詞辯論終結前已存在，因當事人不知有此證物或因故不能 使用該證物，致未斟酌，現始知之或得使用者為限。若該證 物在前程序事實審言詞辯論終結前所不存在，或經當事人聲 明而為法院認無必要而不予調查者，均非本款之再審事由。 又本款所謂證物，應指廣義之物證，並不包含人證在內。物 證指能夠以其外部特徵，物質屬性、所處位置及狀態證明案 件真實情況之各種客觀存在之物品、物質或痕跡而言。廣義 之物證包含書證，狹義之物證則僅指以物之客觀存在或狀態 為證據方法。當事人以發現得使用未經斟酌之證物為再審理 由者，應就其在前訴訟程序不能使用之事實，負舉證證明之 責任。倘不能舉證以明之，其提起再審之訴，即無理由。本 件再審原告主張醫學文獻「Growth Rate of Primary Single Hepatocellular Carcinoma：Determiming Optimal Screening Interval with Contrast Enhanced Computed Tomography」（再證8）、「Carcinoma and Dysplastic Nodules in Cirrhosis：Correlation of
Pretransplantation Sonography and Liver Explant Pathology in 200 Patients」（再證10）為本條款之證物 ，欲說明原確定判決僅以一般無肝硬化病患之超音波檢查敏 感度90％，來論斷本件有嚴重肝硬化病患超音波檢查之敏感 度不到30％之情形，認定再審原告有醫療過失有所違誤云云 （見本院卷154頁正反面、62至64頁、121至135頁）。惟調 查證據、認定事實，本屬於事實審法院之職權，事實審法院 斟酌訴訟當事人全辯論意旨及調查證據之結果，以判斷事實 之真偽，原無待於當事人提出醫學學說或見解以為立論。經 核再審原告所提出之上開文獻僅係發表者之見解，其利用上 開見解為有利於己之主張，並不能認為係民事訴訟法第496 條第1項第13款所謂之證物。退而言之，縱使認定屬於新證 物，惟據再審原告所述，上開文獻分別發表於2003年及2002 年，倘得採為證據使用，再審原告於前訴訟程序（前訴訟於 95年11月3日起訴求償，迄102年3月19日確定）長達6年餘之 訴訟時間中，自可隨時提出供前承審法院審酌，惟再審原告 並未為之，現始提出，已不合法。再審原告本身為醫療院所 及專業之醫療人員，可隨時查知上開業經發表數年之醫學文 獻，實無不能搜尋資料予以提出之情形，故難認再審原告有 何在前訴訟程序不能使用之事實存在，其迄今始主張上開醫 學文獻當作新證物使用云云，於法無據。
五、再按不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決 ，就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者，得為再審事由 ，固為民事訴訟法第497條所明定。惟所謂之重要證物漏未 斟酌，指前程序第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為聲 明之證據，而第二審並未認為不必要，竟忽略而未予調查， 或雖調查而未就其調查之結果說明其取捨之理由而言。如已 在確定判決理由中說明不為調查或取捨之理由，即屬已加以 斟酌，即不得據為再審事由。本件再審原告主張原確定判決 未審酌臺北榮總97年9月5日北總企字第0000000000號函、97 年9月19日北總內字第0000000000號函、醫審會0000000號及 0000000號鑑定報告、94年8月3日超音波影像照片、伊等101 年12月26日陳報八暨調查證據聲請狀、102年1月4日調查證 據聲請二狀聲請調查之證據，致作成「病患存活率喪失30 ％，成立比例上之因果關係」判斷足影響判決結果，具民事 訴訟法第497條之再審事由云云，然查：
㈠臺北榮總97年9月5日北總企字第0000000000號函、97年9月1 9日北總內字第0000000000號函、97年6月27日北總企字第00 00000000號函、醫審會0000000號及0000000號鑑定報告、94 年8月3日超音波影像照片、雷永耀醫師之「肝癌外科手術治
療之現況」文章等證據，均經原確定判決為調查，且已在該 判決理由中敘明證據取捨之依據，此觀之原確定判決書第4 頁第27行、第6頁第1、2、11、12行、第7頁第8行、第8頁第 4、27行、第9頁第22、23、27、28行、第10頁第11、12行之 記載甚明，自不能以原承審法院對上開證據之取捨未符合再 審原告之預期，即任意指摘未斟酌上開證據，故再審原告指 摘原確定判決漏未斟酌上開重要證物云云，殊非可採。 ㈡又再審原告在前訴訟程序中，於101年12月26日陳報八暨調 查證據聲請狀及102年1月4日調查證據聲請二狀欲聲請調查 之證據，均係檢附病患李華明於94年8月3日所作之超音波檢 查影像6張，聲請前承審法院分別向醫審會及中華民國醫用 超音波學會詢問：1.依94年8月3日所作超音波檢查之6張照 片，是否有可發現而未發現之肝腫瘤？2.若本件於94年8月3 日所作超音波檢查之6張照片，有能發現之肝腫瘤，則當時 是否即能排除或確定其非晚期肝癌而僅為早期肝癌之情形？ 3.醫師於94年8月3日以Aloka SSD1000及Aloka SSD4000之超 音波儀器對肝硬化病患進行追蹤檢查，是否符合醫學常規？ （上開書狀及影像照片，見本院99年度醫上字第15號卷㈡11 2頁反面、114至119頁、165頁），及再證11之臺北榮總94年 12月13日檢驗報告單（本院卷155頁、156頁），於前訴訟程 序亦已提出（見臺灣桃園地方法院95年度醫字第13號卷㈡79 頁、80頁），原承審法院審酌後認為向醫審會詢問並無必要 （見原確定判決書第9頁第14至16頁），及於理由中敘述兩 造其餘證據均不影響判決結果，而無逐一論駁必要（見原確 定判決理由八所載），依前揭說明即屬已加以斟酌，並非未 加以斟酌，自不得據為再審事由。再則，再審原告就再證11 之檢驗報告單係欲證明病患李華明之肝腫瘤已有淋巴結轉移 及血管侵襲情形，故該名病患5年存活率與無淋巴結轉移、 血管侵襲時存活率50％不同云云（見本院卷149頁反面）， 然查94年12月13日檢驗報告係該名病患於94年12月8日手術 切除肝腫瘤所作之病理檢驗報告，當時有淋巴結轉移及血管 侵襲之情形，惟本件醫療過失係再審原告於94年8月3日對該 名病患為超音波檢查時，並未能發現有肝腫瘤之情形。準此 ，自無從知悉該名病患於94年8月3日其肝腫瘤有無轉移至淋 巴結，或有無侵襲血管之情形，再審原告認為不能以無淋巴 結轉移、血管侵襲時之5年存活率50％論之云云，亦屬速斷 。是再審原告此部分之主張，實無足採。
六、綜上所述，再審原告所提出之各項主張及物證，均與民事訴 訟法第496條第1項第1款、第13款及第497條所定之再審事由 構成要件不符合，其執此提起本件再審之訴，為無理由，應
予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資 料，均經本院審酌後，認為對判決結果不生影響，無逐一論 述之必要；又再審原告聲請本院向google臺灣分公司查詢其 於前訴訟程序中以google搜尋引擎搜尋，是否無法查知前揭 再證8及再證10之文獻（見本院卷120頁）及聲請詢問證人雷 永耀醫師（見本院卷138頁反面）云云，均核無必要，併予 敘明。
八、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
民事第十六庭
審判長法 官 王聖惠
法 官 黃書苑
法 官 呂淑玲
正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 明祖全