臺灣高等法院民事判決 101年度上更㈠字第80號
上 訴 人 林俊一
訴訟代理人 詹文凱律師
被上訴人 蔡勝昌
訴訟代理人 游朝義律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99
年10月28日臺灣士林地方法院99年度訴字第390號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年6月25日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審（除確定部分外）訴訟費用及發回前第三審訴訟費由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人與訴外人蔡伯欽於民國97年1月28 日簽訂買賣契約（下稱系爭買賣契約），將上訴人所有坐落 ○○市○○區○○段0小段00地號土地（下稱系爭土地）， 以新台幣（下同）850萬元出售予蔡伯欽，約定蔡伯欽得代 上訴人辦理信託登記、抵押權設定登記，並指定受託人及抵 押權人。嗣蔡伯欽指定訴外人劉怡廷為受託人，信託關係消 滅事由為系爭土地處分出售完成，信託財產之受益人為上訴 人，同時以上訴人為義務人，設定第3順位最高限額權予劉 怡廷。因蔡伯欽未依約辦理系爭土地移轉登記手續，並給付 尾款550萬元，上訴人得沒收蔡伯欽已付之300萬元價金；而 上訴人未依約清償系爭土地原設定之第2順位抵押權即訴外 人柯金珠之80萬元本票債權，須賠償蔡伯欽300萬元，雙方 乃於97年8月25日交互計算，約定柯金珠之債權應由蔡伯欽 清償，雙方之債權債務消滅。嗣蔡伯欽將系爭土地之受託人 變更為被上訴人後，竟未經上訴人同意或授權，擅自設定擔 保金額400萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被 上訴人。旋因蔡伯欽違約未清償柯金珠之80萬元債權，柯金 珠聲請強制執行拍賣系爭土地，並經拍定，被上訴人以虛立 之系爭抵押權聲明參與分配，經原法院民事執行處98年度司 執字第15565號執行事件（下稱系爭執行事件）於99年2月5 日作成分配表（下稱系爭分配表），於次序7分配被上訴人 400 萬元。然系爭土地之信託關係已消滅，其所有人為上訴 人，上訴人為執行債務人，扣除土地增值稅、地價稅、柯金 珠債權後，餘款374萬9,680元自應返還上訴人。系爭土地因 柯金珠聲請強制執行而遭拍賣，係因蔡伯欽遲未代償所致，
債務不履行係可歸責於蔡伯欽，蔡伯欽無從對上訴人主張損 害賠償，被上訴人主張受讓者，為一不存在之債權。又被上 訴人係於97年9月9日自蔡伯欽受讓因系爭買賣契約所生之一 切債權，至99年8月5日始由蔡伯欽通知上訴人，已在執行法 院99 年5月8日通知系爭土地遭查封之後，依民法第881條之 12第1項第6款規定，系爭抵押權確定之時蔡伯欽與被上訴人 間之債權讓與尚未對上訴人生效，是該債權自不在最高限額 抵押權擔保範圍內。又因兩造間信託關係已終止，是系爭土 地拍賣所得於分配後如有剩餘，應全數歸還上訴人。被上訴 人主張之債權既不存在，亦非抵押權受擔保範圍，自不得因 此受償，故系爭分配表上被上訴人受分配金額應全數剔除。 為此，依強制執行法第39條、第41條規定提起分配表異議之 訴，求為剔除系爭分配表次序7分配予被上訴人之400萬元， 賸餘款400萬元返還上訴人之判決（上訴人於原審係聲明系 爭分配表次序7所示被上訴人受分配之金額400萬元應予以剔 除，並變更為將3,74萬9,680元本金及法定利息返還上訴人 ，嗣於本院前審將剔除後應返還之金額，由前述3,74萬9,68 0元本「息」，更正、特定為400萬元，此一更正後聲明為本 院審理範圍；另上訴人於前審追加請求將系爭分配表次序9 發還被上訴人8萬2,064元部分發還上訴人，前審為上訴人勝 訴之判決，未經被上訴人上訴，已告確定，非本院審理範圍 ，不予贅敘）。
二、被上訴人則以：上訴人非系爭執行事件之債務人，不得提起 分配表異議之訴。又上訴人未依約清償柯金珠之債權，遭柯 金珠聲請查封拍賣系爭土地，上訴人已陷於給付不能；且上 訴人未於簽約後2周內提出清償柯金珠第二順位抵押權資料 ，依系爭買賣契約第10條約定，應退還已收價款300萬元， 並賠償同額之違約金300萬元共計600萬元。蔡伯欽係依約變 更受託人為被上訴人，並設定系爭抵押權予被上訴人，且於 97年9月9日將對上訴人本於系爭買賣契約所生一切債權包括 違約金請求權讓與被上訴人，債權讓與時間係在系爭抵押權 確定前，此均應為上訴人所知悉，自為抵押權所擔保之範圍 ，系爭分配表次序7分配被上訴人400萬元，自無違誤。又系 爭分配表逾374萬9,680元部分，因執行法院係於99年2月5日 製作系爭分配表，定期99年3月11日分配，執行法院於99年3 月16日通知上訴人應於10日內起訴並為起訴之證明，上訴人 於同年月18日收受通知後，即於同月26日起訴並向執行法院 為起訴之證明，原起訴聲明僅請求剔除374萬9,680元，嗣於 99年4月9日始追加為本件訴之聲明，上訴人聲明剔除逾374 萬9,680元部分已超過執行法院通知起訴之10日期間，應發
生視為撤回異議之效果，本件分配表異議之訴訴訟標的應僅 限於374萬9,680元等語，資為抗辯。
三、上訴人於原審聲明為：系爭分配表次序7 所示被上訴人受分 配之金額400萬元應予以剔除，並變更為將3,74萬9,680元， 及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利 息返還上訴人。被上訴人則求為判決駁回上訴人之訴。經原 審判決上訴人之訴駁回，上訴人不服，全部提起上訴，原上 訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序7所示分配予 被上訴人之400萬元應予剔除，並變更為將374萬9,680元及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息 ，分配予上訴人。嗣於本院前審繫屬中之100年4月27日，更 正、追加聲明為：㈠原判決廢棄。㈡系爭分配表次序7所示 分配予被上訴人之400萬元，及次序9所示發還被上訴人8萬2 ,064元部分，應予剔除。㈢上項剔除金額408萬2,064元，應 更正為發還上訴人（見本院前審卷㈠第69頁、卷㈡第67頁、 88頁，上訴人於前審追加請求將次序9所示8萬2,064元剔除 、發還上訴人部分，經本院前審為上訴人勝訴之判決，已告 確定）。被上訴人則求為判決駁回上訴人之上訴。四、兩造不爭執之事項（見本院卷第29頁背面、第32頁，並依判 決格式修正或刪減文句，或依爭點論述順序整理內容）： ㈠上訴人於97年1月28日與蔡伯欽簽訂系爭買賣契約，契約書 第14條第3款約定，雙方同意97年4月30日為最終日，如需延 期，雙方再議（見原審卷㈠第9頁至第12頁），上訴人並已 收到第1期款300萬元。
㈡系爭土地於97年1月28日以上訴人名義信託登記至劉怡廷名 下，復於97年8月20日由原受託人劉怡廷變更受託人為被上 訴人。該2次信託均記載上訴人為受益人，依信託契約書記 載信託關係消滅事由為「處分出售完成」，信託關係消滅時 ，信託財產之歸屬人為上訴人，而本件之信託關係業已消滅 （見原審卷㈠第13頁、第15頁至第17頁）。 ㈢蔡伯欽於97年8月26日以上訴人為債務人，被上訴人為權利 人即債權人，簽立最高限額400萬元之系爭抵押權設定契約 ，於同年9月2日送件，9月9日辦理抵押權登記。 ㈣柯金珠於98年4月13日向原法院聲請強制執行，經原法院於 同月17日辦理查封登記，嗣並拍賣系爭土地。 ㈤蔡珮雯於系爭執行事件98年10月8日第2次拍賣期日，以588 萬元標得系爭土地，並於同年11月11日經原法院執行處核發 系爭土地不動產權利移轉證書。
㈥被上訴人就系爭執行事件於系爭分配表，列為第7 次序之第 3 順位抵押權人。
㈦上開事實，並有系爭買賣契約（見原審卷第9至12頁）、抵 押權設定契約書、信託契約書（見原審卷第15至23頁、第52 至57頁）、系爭土地權利移轉證書（見本院前審卷㈠第78頁 ）、執行法院分配期日通知及所附系爭分配表（見原審卷第 24至27頁），復經本院依職權調取系爭執行事件案卷核閱確 認無訛，應堪信為真實。
五、經本院於102年3月21日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見 本院卷第29頁背面，並依本院論述之先後與妥適，而調整其 順序、內容）：
㈠上訴人得否提起分配表異議之訴？
㈡系爭分配表被上訴人受分配金額逾374萬9,680元部分，是否 已發生撤回異議而使分配表確定之效果？
㈢上訴人得否為被上訴人設定系爭抵押權、信託登記？ ㈣被上訴人有無取得蔡伯欽對上訴人因系爭買賣契約債務不履 行所生之債權（下稱系爭違約債權）？
㈤被上訴人受讓系爭違約債權，是否在系爭抵押權所擔保範圍 內？
六、茲就上開爭點分述如下：
㈠上訴人得否提起分配表異議之訴？
按強制執行事件之執行標的如有經設定抵押權者，如抵押物 所有權人與抵押物所擔保債權之債務人非屬同一時，抵押物 所有人即所謂物上保證人，因係執行事件之被執行人（執行 標的物所有權人），固得依強制執行法第39條及第41條規定 得對於分配表異議並提起分配表異議之訴；而抵押物所擔保 債權之債務人，則為該債權債務關係之當事人，對於債權金 額、清償情形，顯較物上保證人更為清楚，並有實質之利害 關係，亦應許其得就分配表聲明異議，進而提起分配表異議 之訴（臺灣高等法院暨所屬法院100年法律座談會民執類提 案第27號研討結論參照）。本件系爭土地雖形式上信託登記 為被上訴人所有，惟系爭抵押權所擔保者，係上訴人與被上 訴人間債權債務關係，依上開說明，被上訴人本得以抵押權 所擔保債權之債務人地位聲明異議並提起分配表異議之訴； 況本件上訴人更為系爭土地之信託人、受益人，被上訴人則 同時為抵押權人及系爭土地形式上之所有權人（受託人）， 無可期待被上訴人以債務人之地位對自己之債權聲明異議， 更應認上訴人於此情形得對分配表異議並提起分配表異議之 訴，始足保障上訴人程序上之利益。
㈡系爭分配表被上訴人受分配金額逾374萬9,680元部分，是否 已發生撤回異議而使分配表確定之效果？
⒈按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。執行法院對於異議認為正當，而到場之債務人 及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更 正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議 部分先為分配。其更正之分配表，應送達於未到場之債務人 及有利害關係之他債權人。該債務人及債權人於受送達後三 日內不為反對之陳述者，視為同意依更正分配表實行分配。 其有為反對陳述者，應通知聲明異議人。異議未終結者，為 異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權 人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日 或受通知有反對陳述之情形起10日內向執行法院為起訴之證 明者，視為撤回其異議之聲明。經證明者，該債權應受分配 之金額，應行提存。強制執行法第39條第1項、第40條第1項 、第40條之1及第41條第1項前段、第3項、第4項分別規定甚 明。準此，債權人或債務人對於分配表所載之債權或分配金 額有不同意者，應聲明異議，若債務人或有利害關係之他債 權人對其異議為反對之陳述，聲明異議人即應於分配期日或 受通知有反對陳述情形日起10日內向執行法院為起訴之證明 ，否則，其聲明異議視為撤回，原為爭執之債權或分配金額 自應歸入先為分配之無異議部分。又按減縮應受判決事項之 聲明，實質上與訴之一部撤回無異，依民事訴訟法第263條 第1項前段規定，經減縮（一部撤回）部分，應視同未起訴 ，是分配表異議之訴之原告如於訴訟中為訴之聲明之減縮， 除仍得於強制執行法41條第3項所定10日期間內再為擴張、 追加並向執行法院為起訴之證明者外，就減縮（一部撤回） 部分解釋上與未曾起訴相同，應即發生撤回對分配表聲明異 議之效果，該部分原為爭執之債權或分配金額自應歸入先為 分配之無異議部分。嗣後分配表異議之訴原告就前開已確定 部分之分配，於訴訟中另為應受判決事項之擴張、追加者， 因未經合法之分配表異議程序，其擴張、追加於法即有未合 。
⒉經查，本件執行法院係於99年2月5日製作系爭分配表，定期 99年3月11日分配，上訴人於99年2月8日提出書狀聲明異議 ，主張被上訴人受分配之400萬元應予剔除，經執行法院於 99年3月16日通知上訴人應於10日內起訴並為起訴之證明， 上訴人於同月18日收受通知後，於99年3月26日起訴，並於 同日向執行法院為起訴之證明，業經本院調取系爭執行案卷 核閱無訛。次查，上訴人原起訴聲明為：「原法院系爭執行 事件系爭分配表次序2、6、7、9柯金珠及被上訴人受分配之 金額應予更正，其中374萬9,680元應分配予上訴人」（見原
審卷第6頁）；嗣上訴人於99年4月9日、99年6月10日、99年 6月14日、99年7月19日、99年7月30日、99年8月16日迭為聲 明調整、變更（見原審卷第35頁、第75頁、第119頁、第126 頁、第141頁），並於99年9月17日確認其聲明為：「系爭分 配表次序7所示被上訴人債權400萬元應予剔除，並變更為將 374萬9,680元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年 息5%計算之利息，返還予上訴人」（見原審卷第169頁）。 再於提起上訴後，於本院前審減縮聲明為：「系爭分配表次 序7分配予被上訴人之400萬元，應予剔除，確認剔除金額中 之『374萬9,680元』，應歸屬返還上訴人（見本院前審卷㈠ 第40頁）」。再於本院前審100年4月27日，加計374萬9,680 元之利息後，變更聲明為：「㈠系爭分配表次序7所示被上 訴人抵押債權400萬元及次序9所示發還被上訴人8萬2,064元 部分，應予剔除；㈡剔除金額408萬2,064元應更正發還上訴 人」（見本院前審卷㈠第69頁）。是上訴人於執行法院所定 10日期間（99年3月28日前）所合法異議、起訴之聲明，僅 為：「原法院系爭執行事件系爭分配表次序2、6、7、9柯金 珠及被上訴人受分配之金額應予更正，其中374萬9,680元應 分配予上訴人」，即上訴人所得增加受分配之金額，應以 374萬9, 680元範圍內為限，其餘部分之分配表即屬確定， 執行法院原得依確定之分配表為分配，其後上訴人再為聲明 之變更、擴張，既未於法定期間內合法異議，且執行法院依 法原得就未異議、已確定之分配表為分配，上訴人就已確定 部分之分配表（即保留374萬9,680元以外部分）再提起分配 表異議之訴，於法自有未合。
㈢上訴人得否為被上訴人設定系爭抵押權、信託登記？ ⒈依系爭買賣契約第3條約定：「乙方（指上訴人，下同）應 於前條第1款付款時交付所有權狀，第1款付款時交付印鑑證 明書、戶籍資料等產權移轉應備全部證件，及蓋妥辦理移轉 登記等有關書表予指定之登記代理人。日後如需乙方本人出 面協辦或補蓋印鑑、補換證件等時，乙方應無條件即時交件 ，不得藉詞拖延拒絕或要求任何求償行為。......」。第14 條第2款約定：「乙方同意本約第3條所交付之資料，同意交 由甲方（指蔡伯欽）指定地政士，辦理抵押權設定登記、信 託登記、買賣移轉登記等處分。」等語（見原審卷第9頁、 第12頁)。是蔡伯欽依系爭買賣契約第2條第1款付款後，上 訴人即依約將辦理抵押權、信託登記、所有權移轉等資料包 括土地所有權狀、印鑑證明、身分證影本交付代書曾正義， 俾供辦理塗銷、設定、信託、買賣等登記，有代書曾正義出 具之收據在卷可憑（見原審卷第14頁)，足見上訴人已授權
蔡伯欽辦理各該登記至明。
⒉代書曾正義於收受前揭資料後，即於97年2月21日辦理劉怡 廷信託登記、劉怡廷抵押權登記，嗣劉怡廷抵押權於97年8 月25日辦理塗銷登記後，蔡伯欽於97年8月20日將劉怡廷信 託登記辦理變更登記為被上訴人，此經證人即代書曾正義陳 證在卷（見本院前審卷㈡第50頁背面至第52頁)，並有臺北 市士林地政事務所（下稱士林地政事務所）100年7月29日北 市士地三字第10031575800號函附97年士信字第51號、359號 及同年士林字第4623、21342號登記申請書在卷可憑（見本 院前審卷㈠第174頁至第205頁），而上訴人就前揭4件登記 即劉怡廷信託、抵押權登記，塗銷抵押權登記、及變更信託 登記嗣均已不爭執為真（見本院前審卷㈡第10頁反面，僅爭 執系爭抵押權設定為真)。
⒊上訴人雖主張與蔡伯欽於97年8月25日交互結算，就蔡伯欽 應給付上訴人550萬元尾款，與上訴人應清償柯金珠於系爭 土地第2順位抵押80萬元本票債務結算，蔡伯欽應返還上訴 人470萬元，且塗銷劉怡廷信託登記、抵押權登記等，故係 蔡伯欽盜用其印鑑辦理信託變更登記云云。惟： ⑴依系爭買賣契約第2條約定：付款期限及移交不動產方法： ㈠本約簽訂時，因乙方該不動產查封中，甲方須先支付貳佰 貳拾萬元正匯款至第一銀行西門分行林俊一收款帳號中，並 同時開立支票新台幣捌拾萬元正，共計叁佰萬元，乙方「同 時」清償第二順位。㈡第二次付款：雙方約定本約簽定後（ 本約簽定兩星期內提出清償資料）伍佰萬元正，如甲方無法 按時交付，乙方同意順延。另尾款伍拾萬元正，作為乙方向 甲方訂購本基地所建房屋7樓，每坪43萬元（包括公設）等 語（見原審卷第9頁）。蔡伯欽已依約給付第一期款300萬元 ，為上訴人所不爭執已如前述（見前揭四、㈠），是依系爭 契買賣契約第2條第1款約定，上訴人依約即應「同時」清償 系爭土地所設第二順位抵押權即柯金珠80萬元本票款債務， 並於簽約後兩星期內（應為98年2月11日前）提出清償資料 ，上訴人於收受蔡伯欽交付300萬元後，應先為80萬元債務 之清償及第二順位抵押權塗銷之義務至為明確。至上訴人所 謂蔡伯欽尾款550萬元之給付義務，依系爭買賣契約第14條 約定，係於蔡伯欽整合○○市○○區○○段0小段00、00、 00、00、00、00、00（即系爭土地）等7筆土地為完整可建 基地時，蔡伯欽始有給付尾款550萬元之義務，而系爭土地 與前述其餘6筆土地並未完成整合，此經證人即協助擬定系 爭買賣契約之代書曾正義證述在卷（見本院前審卷㈡第50頁 背面），是上訴人已發生、應先為給付之義務（清償第二順
位抵押權債務80萬元），顯無從於97年8月25日與蔡伯欽尚 清償期尚未屆至之550萬元尾款給付義務「交互結算」，蔡 伯欽更無可能如上訴人所述，於斯時同意代為清償80萬元債 務、塗銷抵押權，再另給付470萬元予上訴人。 ⑵次查，證人劉怡廷證稱：「蔡伯欽因為有欠稅被限制，不方 便用他的名字作登記，希望用我的名字登記，所以我就無條 件將我的身分證借給他去辦理。......蔡伯欽沒有向我借錢 ，後來登記會辦理塗銷，是因為蔡伯欽沒有資金，......改 向蔡勝昌借錢，而蔡勝昌希望借錢要有個擔保品，我就再將 我的印鑑證明再交給蔡伯欽去辦。......（後來有沒有說要 如何清算，然後要將該筆土地轉登記給蔡勝昌？）沒有提到 ，當時我就是無條件將我的印鑑證明交給蔡伯欽去使用。.. ....（妳在塗銷該筆抵押權的時候，有沒有從林俊一、蔡伯 欽那邊拿到任何款項？）沒有拿任何的款項。」等語（見本 院前審卷㈡第9頁背面、第10頁），足見蔡伯欽僅係為系爭 買賣契約而借名劉怡廷為指定登記之人。
⑶綜前，上訴人主張其已與蔡伯欽交互結算後，已清償劉怡廷 債務，始塗銷劉怡廷抵押權登記，故變更信託登記被上訴人 ，係蔡伯欽盜用其印鑑云云，不足為採。被上訴人抗辯稱變 更信託登記係經上訴人同意辦理，應可採信。
⒋另上訴人主張蔡伯欽偽造上訴人印鑑在土地登記申請書上用 印，並於97年8月26日持之設定系爭抵押權予被上訴人云云 ，固舉上訴人於系爭執行事件99年2月8日聲明異議狀、報案 三聯單為證（見本院調閱系爭執行卷，嗣蔡伯欽於99年8月5 日死亡，已為臺灣士林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分 ），惟被上訴人否認偽造等情，核系爭土地原信託予劉怡廷 之登記，嗣於97年8月20日辦理變更登記為被上訴人，上訴 人就變更信託登記之真正既不爭執，已如前述，而依系爭買 賣契約第14條第2款約定，蔡伯欽於給付買賣價金300萬元後 本有權就系爭土地辦理信託、抵押權設定，則上訴人既已同 意辦理信託變更登記予被上訴人，依前曾辦理劉怡廷信託、 抵押權登記之情形，蔡伯欽於辦理變更信託登記後續為被上 訴人辦理系爭抵押權登記，自屬合理。參以辦理系爭抵押權 登記時所附上訴人於97年7月14日申請之印鑑證明（見本院 前審卷㈡第18頁士林地政事務所100年9月9日北市士地三字 10031898000號函，及同卷第27頁所附登記申請時所附上訴 人印鑑證明），與辦理前揭信託變更登記時所附之印鑑證明 （見本院卷前審卷㈠第174頁士林地政事務所100年7月29日 北市士地三字第1003157800號函，及同卷第188頁所附登記 申請時所附上訴人印鑑證明），係上訴人同時向台北市北投
區戶政事務所所申請，適證明上訴人將97年7月14日申請2份 印鑑證明均交付蔡伯欽，俾併辦理變更信託、系爭抵押權登 記至明。上訴人雖另主張：辦理抵押權登記之印鑑證明為蔡 伯欽所盜用，並舉代書賴見忠證稱從未見過上訴人（見本院 前審卷㈠第168頁背面）以佐其說。惟信託變更登記、系爭 抵押權登記分別於97年8月26日、97年9月2日辦理送件，故 倘上訴人僅授意辦理信託登記，而無辦理系爭抵押權登記， 上訴人僅須交付一份印鑑證明即可，上訴人既交付蔡伯欽2 份印鑑證明，顯有授意辦理系爭抵押權之意，徵諸系爭抵押 權設定之抵押權人即為信託財產之受託人，因此士林地政事 務所乃以97士林字第220080號書稿通知代書賴見忠嗣補正上 訴人蓋有印鑑章之切結書，有士林地政事務所100年9月9日 北市士地三字10031898000號函附書稿、切結書在卷可考（ 見本院前審卷㈡第18頁至第20頁）。是倘蔡伯欽為偽造系爭 抵押權登記文件，蔡伯欽自可持劉怡廷之登記模式連件同時 辦理信託變更登記、抵押權讓與登記（連件時印鑑證明只須 一份，見前揭士林地政事務所100年7月29日復函，及所附本 院前審卷㈠第196頁上訴人97年1月28日申請印鑑證明），而 無須費時、費事另辦理系爭抵押權設定登記，並須另取得上 訴人蓋用印鑑章之切結書。參酌證人賴見忠證稱蔡伯欽與上 訴人若未接觸，系爭登記文件蔡伯欽無從取得（見本院前審 卷㈠第168頁背面），益證系爭抵押權登記文件為真。上訴 人主張系爭抵押權登記文件為蔡伯欽偽造云云，要無足取。 上訴人另主張：其與蔡伯欽交互結算後，為塗銷劉怡廷之信 託及抵押權設定登記，蔡伯欽乃向上訴人借取印鑑章，言明 充作代領印鑑証明兩份及加蓋於相關文件之用，詎知蔡伯欽 竟持之辦理信託變更登記、系爭抵押權登記云云。但上訴人 所稱交互計算乙節並非事實，業經本院認定如前⒊所述，且 就蔡伯欽、被上訴人有盜用其印鑑章事，復未能舉證明以實 其說，而依系爭買賣契約第14條第2款、第3條約定，蔡伯欽 本有權指定信託登記之受託人、抵押權人，則蔡伯欽見於97 年8月20日、97年8月26日將原劉怡廷信託登記、抵押權登記 變更為被上訴人，亦無違系爭買賣契約約定。況塗銷劉怡廷 抵押權設定僅須劉怡廷之印鑑證明一份，毋庸檢附上訴人之 印鑑證明，有該登記資料在卷可憑（見本院前審卷㈠第198 頁至第205頁），是上訴人陳稱為塗銷劉怡廷抵押權始交付2 份印鑑證明予蔡伯欽顯有不實。至上訴人報案三聯單僅係上 訴人主觀上認蔡伯欽為偽造系爭抵押權之嫌而向偵查機關所 為告訴之行為，旋因蔡伯欽死亡而經檢察官為不起訴處分， 此為兩造所不爭，嗣未見上訴人對被上訴人是否涉偽造文書
罪嫌，有任何告訴之作為，上訴人依報案三聯單據以證明蔡 伯欽、被上訴人有共同偽造系爭抵押權登記之證據云云，尚 乏所據。再上訴人於系爭抵押權登記文件所蓋之印鑑印文為 真，則該登記文件是否為上訴人本人簽名與系爭抵押權登記 文件為真無涉，上訴人主張上訴人前委託蔡伯欽代理前往第 一商銀出具塗銷證明時，所書立署押、或印文不同（見本院 前審卷㈠第79頁），據以否認系爭抵押權設定文件為真云云 ，要無足取。
⒌至上訴人主張信託登記、抵押權登記為同一人，依信託法第 35條應屬無效云云。惟依信託法第35條第1項規定：受託人 除有左列各款情形之一外，不得將信託財產轉為自有財產， 或於該信託財產上設定或取得權利：一、經受益人書面同意 ，並依市價取得者。二、由集中市場競價取得者。三、有不 得已事由經法院許可者。本件蔡伯欽於97年8月20日將劉怡 廷信託變更登記為被上訴人，嗣於97年9月2日再設定系爭抵 押權予被上訴人時，因不符合信託法第35條第1項規定，經 台北市士林地政事務所通知補正，蔡伯欽已於97年9月3日補 正上訴人切結書記載：「本人林俊一因下列土地辦理信託登 記予蔡勝昌（即受託人），本人為受益人，今因需要再辦理 抵押權設定予受託人，特依規定聲明係經本人同意，並符合 信託法第35絛第1項第1款之規定，如有不實，立切結書人願 負法律責任」等語（見本院前審卷㈡第20頁)，即系爭土地 因符合信託法第35條第1項第1款規定，乃完成系爭抵押權登 記。上訴人主張前揭切結書為蔡伯欽、被上訴人盜用印鑑章 情事云云，既未能舉證以明其實，上訴人主張系爭抵押權設 定為偽云云，殊無足取。
㈣被上訴人有無取得蔡伯欽對上訴人之系爭違約債權？ ⒈被上訴人陳稱於97年9月9日受讓蔡伯欽對上訴人因系爭買賣 契約給付不能之600萬元債權，業據提出債權讓渡書為證（ 見原審卷第79頁）。雖上訴人所否認前開事實，惟蔡伯欽於 97年8月20日辦理信託變更登記為被上訴人，於同年月25 日 塗銷劉怡廷抵押權後，旋即於97年9月2日送件辦理系爭抵押 權設定，已如前述，足見嗣辦理變更信託登記、系爭抵押權 登記，僅係將原依約指定之信託登記、抵押權登記，轉換為 被上訴人。參酌證人劉怡廷證稱：蔡伯欽嗣因改向被上訴人 借錢，而被上訴人為保全其債權，故蔡伯欽囑劉怡廷將印鑑 證明等文件交其辦理上揭塗銷抵押權、變更信託登記等語（ 見本院前審卷㈡第9頁背面)。則蔡伯欽將系爭買賣契約所生 違約債權讓與被上訴人，要無違事理之常。徵諸系爭抵押權 設定契約記載擔保債權種類及範圍為：「擔保債權人對抵押
權人現在（包括過去所負現在尚未清償）及將來在本抵押權 設契約書所定最高限額內所附之債務，包括借款、透支、票 據、買入債權、保證、應收帳款承購契約」等，其他擔保範 圍約定：「⒈取得執行名義之費用。⒉保全抵押物之費用。 ⒊因債務不履行而發生之損害賠償。」等語（見本院前審卷 ㈡第57頁)。是以上訴人因債務不履行而發生之損害賠償債 權既在系爭抵押權擔保範圍內，而系爭抵押權源基於系爭買 賣契約第14條第2款所設定，已如前述，則系爭抵押權擔保 因債務不履行而發生之損害賠償，應係指上訴人因系爭契約 債務不履行所生之損害賠償債權，故而蔡伯欽於系爭抵押權 設定後將其對上訴人系爭違約債權讓與被上訴人，故而書立 前揭讓渡書，應可採信。上訴人否認前揭讓渡書為真，不足 為採。至蔡伯欽嗣於99年8月5日下午3時以存證信函通知上 訴人（見原審卷第149頁至第153頁)，核該存證信函係蔡伯 欽生前所寄發（蔡伯欽於同日下午6時死亡，有死亡證明書 可證，見原審卷第155頁），其通知上訴人解除系爭買賣契 約，並將600萬元債務不履行債務讓與被上訴人，僅係將債 權讓與之事實通知上訴人，就蔡伯欽與被上訴人間早於97年 9月9日即已發生債務不履行債權讓與之效力，不生影響；況 上訴人於同日配合辦理系爭抵押權登記時，應已知悉系爭買 賣契約權利概括讓與被上訴人之事實，應自同日知悉起即非 得拒絕對上訴人履行（詳後述㈤、⒉），是上訴人主張蔡伯 欽讓與前揭債務不履行債權係在99年8月5日，即系爭抵押權 確定後始取得債務不履行債務云云，殊無足取。 ⒉如前㈢⒊所述，依系爭買賣契約第2條第1款約定，上訴人應 於蔡伯欽依約給付第一期款300萬元後，「同時」清償系爭 土地所設第二順位抵押權80萬元債務，並於簽約後兩星期內 提出清償資料，且被上訴人關於97年8月25日已與蔡伯欽交 互結算之主張並非可採，是上訴人於97年8月25日之後依約 自仍有向柯金珠清償80萬元債務之義務，上訴人遲未履行該 等義務，致柯金珠於98年4月13日向原法院民事執行處聲請 查封系爭土地，同月17日辦理查封登記後，系爭土地因而陷 於移轉不能，自屬可歸責於上訴人之給付不能。依系爭買賣 契約第10條約定：「本約簽訂後，倘甲方不買或不按約定日 期付款，經乙方定期催告仍不給付時，願將既付價款全部由 乙方無條件沒收，抵作違約金，並解除本約，如乙方不賣或 不照約履行應盡義務時亦應將已收價款如數退還與甲方外， 另賠償所收債款同額之損害金與甲方後，本約方得解除，各 無異議。」則蔡伯欽就此可歸責於上訴人之給付不能，依系 爭買賣契約第10條後段約定，原得請求上訴人應返還已收價
款300萬元，並另向上訴人請求同額（300萬元）之損害金。 而蔡伯欽已於97年9月9日將系爭買賣契約之權利概括讓與被 上訴人既如前述，則被上訴人在執行法院依柯金珠聲請，於 98年4月17日查封而陷於給付不能後，應得依蔡伯欽先前所 為債權讓與，對上訴人行使之系爭違約債權。
⒊上訴人另主張依系爭買賣契約第14條約定系爭土地由蔡伯欽 整合，但蔡伯欽未能整合，系爭買賣契約已無效云云。惟系 爭買賣契約第14條約定：「特約事項，本約簽定時，雙方約 定由甲方整合可建基地......地主全部同意買賣、合建、委 建完整可建基地簽約完成時，甲方才支付上述第二條第二項 款，如無法整合上述基地時本約無效，乙方願將所收之價款 ，全部無息退還。......⒊本約雙方同意97年4月30日為最 終日，如需延期雙方再議」等語（見原審卷第49頁至第50頁 ）。是上訴人既同意系爭買賣契約尾款500萬元俟系爭土地 整合後付款，上訴人指稱蔡伯欽應於簽約後14天付款云云， 自屬無據。另蔡伯欽本指定劉怡延為信託、抵押權登記，惟 該信託登記於98年8月20日變更為被上訴人，此經上訴人自 認該登記資料為真，已如前述，是見上訴人已同意辦理變更 在案，即兩造既合意在97年4月30日後辦理變更信託登記， 顯已依系爭買賣契約第14條第3款約定默示合意延長整合基 地期限，上訴人遽以主張系爭買賣契約已因蔡伯欽無法整合 而無效云云，要無足取。
㈤被上訴人受讓蔡伯欽對上訴人因系爭違約債權，是否為系爭 抵押權所擔保範圍？
⒈按債權之讓與，依民法第297條規定，非經讓與人或受讓人 通知債務人不生效力，此項通知不過觀念通知，使債務人知 有債權移轉之事實，免誤向原債權人清償而已，在債務人既 知債權已移轉於第三人，自不容猶藉詞債權之移轉尚未通知 ，拒絕對受讓人履行此項債務（最高法院39年台上448號判 例意旨參照）。又法律設前開通知債務人規定之本旨，無非 使債務人知有債權讓與之事實，受讓人對於債務人主張受讓 事實行使債權時，既足使債務人知有債權讓與之事實，即應 認為兼有通知之效力（最高法院22年上字1162號判例意旨參 照）。
⒉如前所述，關於系爭土地之辦理信託登記、抵押權設定登記 ，及指定受託人、抵押權人，均係源於系爭買賣契約之約定 ，用以擔保蔡伯欽基於系爭買賣契約得對上訴人主張之債權 ，是衡諸系爭買賣契約當事人間真意，系爭土地之受託人、 抵押權人及所擔保之債權人，均應為同一人，始能達上開安 排之目的。此觀證人即承辦系爭土地信託登記、抵押權設定
登記之代書賴見忠於前審所證：「我們一般也會用辦理信託 也辦理抵押權的方式辦理，以往借貸都是辦理抵押權設定， 但是抵押權設定必須經過一個執行程序，時間比較長，所以 民間都是慣用信託的方式來辦理......民間現在借貸都會採 信託加上抵押權設定同時來辦理，來擔保金主的債權，本件 就是擔保蔡勝昌的債權......（林俊一與蔡勝昌間）不是借 錢，是林俊一與蔡伯欽之間的土地買賣關係所延伸出來的法 律關係。」（見本院前審卷㈠第167頁、167頁背面）等語， 更足證信託登記、抵押權設定登記實均係出於擔保同一債權 之目的。97年8月22日系爭土地信託登記受託人變更為上訴 人、同月26日兩造簽立系爭抵押權設定契約書，97年9月9日 辦理系爭抵押權登記，均係上訴人所同意等情，既經本院認 定如上述，參以上訴人另於97年9月3日另出具切結書載明： 「本人林俊一因下列土地（即系爭土地）信託登記予蔡勝昌 （即受託人），本人為受益人，今因需再辦理抵押權設定登 記予受託人，特依規定聲明係經本人同意......」等語（見 本院前審卷㈡第20頁），是上訴人要難於系爭信託登記、系 爭抵押權登記之受託人、抵押權人為被上訴人後，仍諉稱不 知蔡伯欽將系爭買賣契約債權讓與上訴人之事實，則被上訴 人主張：辦理系爭抵押權同日蔡伯欽將系爭買賣契約所有權