臺灣高等法院民事判決 101年度上字第972號
上 訴 人 吳偉男
訴訟代理人 李文中律師
林佩儀律師
被 上訴人 趙海瑞
訴訟代理人 孫 寅律師
上列當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國101年7月
31日臺灣臺北地方法院99年度訴字第3860號第一審判決，提起上
訴，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣貳佰伍拾伍萬元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。其餘上訴駁回。
第一審(除確定部分外)及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新台幣捌拾伍萬元或同額之中國信託商業銀行定期存單為被上訴人供擔保後，得為假執行。但被上訴人以新台幣貳佰伍拾伍萬元為上訴人供擔保後，得免為假執行。
理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國99年1月25日與被上訴人訂立不 動產買賣契約（下稱系爭契約），買受其所有坐落臺北市○ ○區○○段0○段○000地號、權利範圍382/10000之土地， 及其上臺北市○○○路000號12樓之房屋及頂樓增建違章建 物部分(下稱系爭房屋)，約定總價新台幣（下同）2,320萬 元，分期給付，已於簽約時支付定金5萬元及第1期款300萬 元計305萬元，第2期款385萬元於土地增值稅、契稅核下後 ，經專業代理人通知日起3日內支付，尾款1,630萬元則以貸 款方式繳付。伊於繳交第2期款前，經鄰居告知系爭房屋有 漏水迄未修復問題，被上訴人卻於簽約時在房地產標的現況 說明書(下稱現況說明書)上「建築改良物是否有滲漏水之情 形」、「是否有損鄰狀況」欄位中，勾選「否」，以隱匿漏 水之情，經向被上訴人確認及要求處理，均置之不理，顯故 意隱匿漏水之事實使伊陷於錯誤而訂立系爭契約；又系爭房 屋漏水嚴重，不具保證之品質，於要求被上訴人說明及修補 ，亦遭拒絕；另被上訴人於94年間曾就系爭房屋為氯離子含 量檢測且檢測值非零，卻於現況說明書上「是否曾經做過海 砂屋檢測(氯離子檢測事項)」欄位勾選「否」，以消極隱匿
之方式，致伊陷於錯誤而締約；嗣於101年4月間再就系爭房 屋為氯離子含量檢測，平均為每立方公尺0.637公斤，超過 新拌鋼筋混凝土中水溶性氯離子含量每立方公尺0.3公斤之 國家標準，顯有海砂屋之瑕疵；又被上訴人拒絕修補漏水瑕 疵及受領第2期價款，經伊於99年2月25日限期催告履約，卻 置之不理，自得依系爭契約第10條第2項約定請求一部違約 罰金50萬元。伊分別於99年3月23日、100年12月12日、101 年7月5日以存證信函或訴狀向被上訴人為撤銷買賣之意思表 示、或解除系爭契約，並依系爭契約第9條第2項、第10條第 2項約定，及民法第92條、第259條、第354條、第359條、第 179條規定，請求被上訴人給付355萬元，及自起訴狀繕本送 達被上訴人翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。(原 審為上訴人敗訴之判決，上訴人僅就其中305萬元本息部分 提起上訴，其餘50萬元本息部分已敗訴確定，不在本院審酌 範圍內)。
並於本院聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及假執行之聲 請均廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人305萬元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願以現金或中國信託商業銀行定期存單為擔保，請准宣告 假執行。
二、被上訴人則以：㈠系爭房屋之漏水已完全修復，故於現況說 明書詳載屋況無漏水，並未隱匿漏水之情，上訴人以此而撤 銷買賣之意思表示並無理由；縱有漏水瑕疵，乃可修復而非 重大，伊亦願意修復，上訴人解除契約亦無理由。㈡兩造原 定於99年2月23日繳付第2期款385萬元，因上訴人質疑漏水 問題而拒絕交付，已經構成給付遲延，經伊於99年2月25日 以存證信函催告上訴人於3日內履約付款，屆期仍未給付， 而於同年月19日以存證信函解除系爭契約，並依契約第10條 約定沒收已付價金，自無庸返還價金。㈢系爭房屋於72年5 月13日完工，當時無氯離子含量標準規範，縱適用規範，亦 應適用83年7月22日公布之氯離子含量標準每立方公尺0.6公 斤，而非87年6月25日訂定每立方公尺0.3公斤之規範，系爭 房屋於94年之氯離子含量，並未超過83年之標準，對上訴人 並無不利，自無隱匿之必要；而101年4月間之鑑定平均值雖 略超出標準，惟依經濟部標準局函示，混凝土含量數值係指 混凝土出廠後至買方交貨地點為止之品質規定，至於混凝土 運用於施工後則無國家標準規定，故海砂屋非以CNS3090號 標準為判斷依據。而所謂海砂屋之重大瑕疵，除檢驗氯離子
含量外，尚須測量「鋼筋混凝土抗壓強度」、「中性化程度 」等數值，並查驗結構是否有鋼筋外露、牆壁剝落而達不適 居住之重大情事，不得僅以氯離子含量略超標準之單一數值 ，即認瑕疵已達解約之重大程度。又系爭契約業經伊於99年 3月19日解除，上訴人不得再撤銷買賣之意思表示或解除契 約。㈣系爭契約第10條已明定違約金之計算方式，僅占房屋 總價款之12.93%，未高於內政部所定15%之上限，上訴人未 具體說明上開數額有何顯失公平，請求酌減，自非有理由等 語，資為抗辯。
並於本院聲明：
㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，請准供擔保免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)兩造於99年1月25日訂立系爭契約，由上訴人以總價2,320萬 元，向被上訴人買受系爭房地(原證一，原審卷第11-14頁) 。
(二)上訴人於簽約日，已交付第1期款305萬元(含定金5萬元)予 被上訴人收受。
(三)被上訴人於簽約日，曾填具現況說明書，在項次13「建築改 良物是否有滲漏水之情形」、項次14「是否有損鄰狀況」、 項次18「是否曾經做過海砂屋檢測（氯離子檢測事項）」等 欄均勾選「否」(原證二，原審卷第21頁)。嗣交付上訴人閱 覽、簽認。
(四)兩造約定於99年2月23日下午2時在聯華代書事務所內收交第 2次價款385萬元，上訴人已攜帶原證七之支票1紙前往，因 指稱買賣標的房屋漏水，要求被上訴人說明；被上訴人則以 穢語辱罵上訴人後離去，並未取得第2次價款支票。(五)被上訴人於99年2月25日以臺北121支局第31號存證信函催告 上訴人付款，上訴人於同年3月8日收受送達(被證一，原審 卷第231-232頁)。
(六)上訴人於99年2月25日以律師函通知被上訴人，略稱：「主 旨…函請趙海瑞先生，就門牌號碼臺北市○○○路000號12 樓房屋疑似滲漏水情形於本文到5日內與敝當事人吳偉男聯 絡…」(原證五，原審卷第30-31頁)。
(七)被上訴人於99年3月19日以臺北121支局第52號存證信函解除 系爭契約，上訴人同年月29日收受送達（被證二，原審卷第 234-236頁）。
(八)上訴人於99年3月23日以龜山大崗郵局第48號存證信函解除 系爭契約，被上訴人同年月24日收受送達（原證四，原審卷 第29-30頁）。
(九)本件曾委託臺北市建築師公會鑑定系爭房屋有無漏水情形， 因樓下住戶不能配合會勘，無法進行鑑定(見台北市建築師 公會100年11月14日函，原審卷第86頁)(十)系爭房屋於101年4月16日為氯離子含量檢測，其試驗結果為 廚房樑氯離子含量為每立方公尺0.453公斤，餐廳樑（靠玄 關）為每立方公尺0.653公斤，餐廳樑（靠臥房）為每立方 公尺0.805公斤，平均混凝土氯離子含量為每立方公尺0.637 公斤（見台北市建築師公會鑑定報告第2頁，原審卷第171頁 )。
(十一)被上訴人曾於94年12月間就系爭房屋做過氯離子含量檢測 ，其主臥室柱氯離子含量為每立方公尺0.253公斤，臥室 樑離子含量為每立方公尺0.345公斤(本院卷第52頁)。(十二)被上訴人因不滿上訴人詢問房屋漏水瑕疵事項而公然侮辱 上訴人，業經法院處罰金 6,000元確定，有臺灣臺北地方 法院100年易字第96號刑事判決可證(原證八，原審卷第10 6-109頁)。
四、兩造爭執事項及本院判斷：
上訴人主張，被上訴人於締約時故意隱匿系爭房屋有漏水、 曾為氯離子含量檢測之情節；且漏水嚴重，氯離子含量亦超 出標準，而有重大瑕疵，伊依法撤銷買賣之意思表示及解除 系爭契約，並請求返還價金；及被上訴人沒收之違約金過高 等語。惟被上訴人否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者 為：㈠上訴人以被上訴人故意隱匿系爭房屋有漏水情形，依 民法第92條、第179條規定，請求被上訴人返還第1期價金30 5萬元本息，有無理由？以系爭房屋嚴重漏水，不具民法第3 54條所定之品質，依民法第359條、第259條請求被上訴人返 還受領之價金305萬元本息，有無理由？㈡上訴人以被上訴 人故意隱匿系爭房屋曾為氯離子含量檢測，依民法第92條， 系爭契約第9條第2項、民法第179條規定請求返還已付價金 本息，有無理由？以系爭房屋氯離子含量平均每立方公尺0. 637公斤，超過國家標準之瑕疵，屬重大瑕疵，依民法第359 條、第259條請求被上訴人返還所受領之價金，有無理由？ ㈢被上訴人以上訴人不履行第2期款，於99年2月25日以存證 信函催告被上訴人履約，及於99年3月19日以存證信函解除 系爭契約，並沒收已付價金305萬元，有無理由？㈣本件違 約金是否過高？應否酌減？以下分述之：
(一)上訴人以被上訴人故意隱匿系爭房屋有漏水情形，依民法第 92條、第179條規定，請求被上訴人返還第1期價金305萬元 本息，有無理由？以系爭房屋嚴重漏水，不具民法第354條 所定之品質，依民法第359條、第259條請求被上訴人返還受
領之價金305萬元本息，有無理由？
１、上訴人主張被上訴人有隱匿漏水情節，雖提出原證三相片7 張、光碟暨譯文為證(原審卷第22-23頁、103-104頁)，惟查 ，證人蘇世郎即被上訴人樓下之屋主於本院證稱：我是台北 市○○○路000號11樓房屋之屋主，約於97、98年間，發現 浴室之天花板爛掉始知漏水，此外與浴室相連之房間天花板 因浴室漏水而滲透亦有滴水及油漆剝落之現象，有通知12樓 屋主即被上訴人來修繕，修了好幾次，被上訴人要我再注意 有無漏水，後來看起來未再漏水。嗣上訴人有找鑑定人來看 我房子，我指天花板漏水之處給他們看，鑑定人有上去摸， 都是乾乾的，我發現漏水是97年，修好是98年，原證三之照 片有7張，編號3、5、7是原來漏水之處，其餘照片與本件漏 水無關等語(本院卷第67-68頁)。又原審曾囑託台北市建築 師公會指派建築師鑑驗系爭房屋有無漏水，鑑定人劉士傑建 築師於99年12月18日會同兩造勘查系爭房屋樓下即11樓，初 勘結果為11樓及10樓結構頂板相近位置有因漏水造成之粉刷 剝落痕跡，但現況已無滴漏及潮濕等情，有台北市建築師公 會99年12月18日鑑定案件初勘紀錄表可查(原審卷第149頁) ，足見系爭房屋雖曾漏水至11樓，然至98年時已修復，至99 年12月18日初勘時，亦未發現有漏水之情，則被上訴人辯稱 漏水於99年1月25日締約時已修復等語，應堪採信，上訴人 所提上開證物自不能為漏水之證明。又現況說明書雖有項次 13「建築改良物是否有滲漏水之情形」，項次14「是否有損 鄰狀況」之欄位，然項次13備註說明欄有二個選項「□賣方 對於上列滲漏水無須修繕，買方自行承擔；□賣方修繕後交 屋」等語(原審卷第21頁)，可見項次13之目的在明定由何方 負責漏水之修繕責任，惟系爭房屋於訂約時之現況已無漏水 需修繕之情，被上訴人自無庸於現況說明書就過去漏水之情 再為勾選說明，則其於現況說明書中項次13、14欄中勾選「 否」，與事實相符，並無隱匿之情，上訴人主張被上訴人故 意隱藏漏水之事實云云，尚無可採，其依民法第92條、第17 9條規定，請求被上訴人返還第1期價金305萬元本息，即無 理由。
２、上訴人雖另主張系爭房屋有漏水之嚴重瑕疵，已解除契約云 云，惟如前所述，系爭房屋並無漏水之情，即無重大瑕疵可 言，則上訴人主張於99年3月23日以存證信函解除系爭契約 ，並請求返還價金云云，亦無理由。
(二)上訴人以被上訴人故意隱匿系爭房屋曾為氯離子含量檢測， 依民法第92條，系爭契約第9條第2項、民法第179條規定請 求返還已付價金本息，有無理由？以系爭房屋氯離子含量平
均每立方公尺0.637公斤，超過國家標準之瑕疵，屬重大瑕 疵，依民法第359條、第259條請求被上訴人返還所受領之價 金，有無理由？
１、經查，被上訴人於94年12月21日就系爭房屋曾為氯離子含量 檢測一節，業經被上訴人自承在卷(本院卷第46頁反面)，並 有台灣省土木技師公會氯離子含量測試報告在卷可稽(本院 卷第52頁)，而依上開測試報告，主臥室柱氯離子含量為每 立方公尺0.253公斤，臥室樑氯離子含量為每立方公尺0.345 公斤，平均為0.299公斤，未逾經濟部標準檢驗局87年6月25 日印行之CNS3090預拌混凝土第19節表10新拌混凝土中最大 水溶性氯離子含量中鋼筋混凝土規定之0.3公斤之標準(下稱 鋼筋混凝土氯離子標準，本院卷第61頁反面)。雖然被上訴 人於現況說明書項次第18「是否曾經做過海砂屋檢測(氯離 子檢測事項)」欄位勾選「否」，惟該項次之備註說明欄有 「檢測結果…(參考值：依CNS3090預拌混凝土為0.15KG/立 方米、鋼筋混凝土0.3KG/立方米)」等語，足認是在確認氯 離子含量有無超過CNS3090之標準，以供買受人判斷系爭房 屋是否為海砂屋，是否購買。惟系爭房屋於94年12月之檢測 結果並未超出其標準，而非屬海砂屋，則被上訴人於訂約時 未在該項勾選「是」及寫出檢驗結果，對上訴人並無不利之 影響，自難認被上訴人有隱瞞詐欺之情，則上訴人主張其被 詐欺而於100年12月12日以民事準備書狀㈠為撤銷之意思表 示，並依民法第179條請求返還價金，應無理由。２、上訴人雖再指稱，系爭房屋於101年4月16日為氯離子含量檢 測時，其試驗結果為廚房樑氯離子含量為每立方公尺0.453 公斤，餐廳樑（靠玄關）為每立方公尺0.653公斤，餐廳樑 （靠臥房）為每立方公尺0.805公斤，平均混凝土氯離子含 量為每立方公尺0.637公斤（見台北市建築師公會鑑定報告 第2頁，原審卷第171頁），已逾上開鋼筋混凝土氯離子0.3 公斤之標準，而有重大瑕疵云云。惟查，上開CNS3090預拌 混凝土第19節表10之標準，乃適用於產製及運至工地卸交購 方之新拌預拌混凝土，預拌混凝土出廠之品質應負責至購方 指定交貨地點為止，預拌混凝土卸交工地以後，其澆置、搗 實、養護及保護等工作，均不在本標準之內，爰此該標準並 不適用於海砂屋容許範圍，本局亦未訂定海砂屋相關國家標 準等語，有經濟部標準檢驗局101年11月21日函在卷可據(本 院卷第55頁)，上開標準既僅適用於新拌混凝土，亦非海砂 屋之標準，而系爭房屋於72年為第一次登記，有建物登記第 二類謄本可參(原審卷第15頁)，所為取樣即非新拌混凝土， 自不適用上開標準，亦難認為海砂屋，則上訴人以此而認系
爭房屋屬海砂屋之重大瑕疵，於101年7月5日以民事辯論意 旨狀解除契約，並依民法第259條規定請求返還305萬元價金 ，亦無理由。
(三)被上訴人以上訴人不履行第2期款，已於99年2月25日以存證 信函催告被上訴人履約，及於99年3月19日以存證信函解除 系爭契約，並沒收已付價金305萬元，有無理由？１、按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任 民法第229條第1項定有明文。而第2期款385萬元於土地增值 稅、契稅核下後，自專業代理人通知日起3日內由買方支付 之；買方不依約履行付款或契約所定其他各項義務者，即為 買方違約，賣方得限期催告，逾期仍不履行即予解除契約並 將已收之價款全數沒收，充作違約金，系爭契約第3條、第 10條第1項亦有約定。
２、經查，兩造已約定於99年2月23日下午2時在臺北市○○○路 000號12樓之10聯華代書事務所內收交第2次價款385萬元， 上訴人雖帶中國信託商業銀行林口簡易型分行所簽發、發票 日為99年2月12日、面額385萬元之支票1紙(下稱系爭支票， 原審卷第105頁)擬為給付，惟因質疑系爭房屋漏水，要求被 上訴人說明，因被上訴人不願說明，並以穢語辱罵上訴人後 離去，被上訴人並未取得系爭支票等情，為兩造所不爭執， 並經證人即代書陳盈竹、介紹人陳意婷證稱明確(原審卷第 132-133頁、134-135頁)，堪信為真。因兩造已約定於99年2 月23日付款，即屬給付有確定期限者，上訴人未於確定期限 給付，依上開說明，自該日起即付遲延責任。被上訴人因上 訴人遲延給付第2期款，而於99年2月25日以臺北121支局第 31號存證信函催告上訴人於函到3日內付款，逾期將依系爭 契約第10條約定沒收已付之價金，惟上訴人屆期仍未給付， 被上訴人乃於99年3月19日以臺北121支局第52號存證信函解 除系爭契約並沒收已付之價金等情，有存證信函及送達回證 可憑(原審卷第231-236頁)，於法並無不合。３、上訴人雖主張，該日是被上訴人不願釐清及說明有無漏水之 事而先行離去，屬受領遲延，伊就漏水爭議未獲得合理說明 前暫拒付款，為合法權利行使，難謂是給付遲延云云。惟按 因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕 自己之給付，固為民法第264條第1項所明定，惟查，系爭契 約除於現況說明書上要被上訴人說明系爭房屋之現況外，並 無明文要求被上訴人於付款時再為口頭說明，而被上訴人已 於現況說明書說明無漏水情形，已盡其說明義務，而口頭說 明既非被上訴人應負之契約義務，自與上訴人給付價金之義 務無對待給付關係，上訴人主張其暫拒付款，是合法權利之
行為，委無可採。又債權人對於已提出之給付，拒絕受領或 不能受領者，自提出時起，負遲延責任，雖為民法第234條 所明定，惟以債權人拒絕受領或不能受領為要件。經查，上 訴人雖於是日提出系爭支票以給付第2期款，然因未獲被上 訴人有關漏水之滿意答覆，最後並未給付之事實，為兩造所 不爭執；而證人陳意婷亦證稱：上訴人有向其表明，如系爭 房屋有漏水而不能解決，就不會買等語(原審卷第135頁)， 再參以上訴人於事後即2月25日以律師函請求被上訴人再說 明漏水情形，並通知顏武淇代書勿將契約相關文件交付被上 訴人(原審卷第30-31頁)，及上訴人收受被上訴人催告給付 價金之存證信函時仍未付款等情以觀，可見上訴人在被上訴 人釐清漏水前，不會給付第2期款，益證2月23日是上訴人不 給付價金，並非被上訴人拒絕受領或不能受領價款，則上訴 人主張是被上訴人受領遲延，仍無可採。
４、綜上，被上訴人既未受領遲延，或有口頭說明之對待給付義 務，上訴人自2月23日起即負給付遲延之責，其經催告後仍 未給付，則被上訴人依系爭契約第10條第1項解除契約並沒 收已付之價金305萬元，即有理由。
(四)本件違約金是否過高？應否酌減？
１、按約定之違約金額過高者，法院得依職權減至相當之數額， 為民法第252條所明定。而契約當事人約定之違約金是否過 高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所 受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切 利益為衡量標準，庶符實情而得法理之平。又民法第148條 第2項規定，行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法， 則當事人約定之違約金是否過高而顯失公平，非不能依誠信 原則予以檢驗(最高法院95年台上字第1095號判決參照)。２、經查，系爭契約第10條第1項已約定：買方不依約履行付款 或契約所定其他各項義務者，即為買方違約，賣方得限期催 告，逾期仍不履行即予解除契約並將已收之價款全數沒收， 充作違約金等語，則被上訴人沒收305萬元之價金，即有違 約金之性質，其約定之金額若過高，法院自得依職權酌減。 爰審酌本件肇因於上訴人對系爭房屋有漏水之疑慮，請求被 上訴人說明，被上訴人並未善意回應，反以穢語辱罵上訴人 後離去，致未能完成第2期款之交付，而其公然侮辱上訴人 一節，業經法院處罰金6,000元確定，亦有臺灣臺北地方法 院100年易字第96號刑事判決可證(原審卷第106-109頁)，則 被上訴人就第2期款未能履行之事實，顯有過失，亦有失誠 信原則。及系爭房屋原由被上訴人出租予他人使用，此從系 爭契約第13條第3項約定「雙方同意賣方須於產權點交前協
助買方與承租方辦理租賃契約換約更名手續」等語(原審卷 第14頁)可證，於解除契約後仍繼續出租，亦為被上訴人所 不爭執，則被上訴人因系爭契約之解除後仍有租金之收入， 所受之損害並非重大等情，認被上訴人沒收305萬元充當違 約金確屬過高，上訴人請求酌減自有理由，應酌減至50萬元 為適當，其餘255萬元價金應返還上訴人。被上訴人雖辯稱 ，依內政部公告之成屋買賣契約書範本第11條約定以房屋總 價款15%為違約金上限，本件違約金占房屋總價款12.93%， 未高於上開內政部編定之規定云云，惟內政部編定之規定乃 供訂約當事人為訂約之參考而已，違約金有無過高仍依實際 情況由法院認定，不受其拘束，所辯云云，自非可採，從而 上訴人依民法第179條之規定，請求被上訴人返還255萬元價 金為有理由，應准許之。
３、又按約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第 252條定有明文。準此可知，應待法院依職權為酌減違約金 之裁判，始生形成效力。故當事人（債權人）在法院為酌減 前，並無返還違約金之義務，必於法院為酌減裁判之法律效 果形成後，請求權一方（債務人）之請求權方確定發生，而 有因債權人給付遲延另須支付遲延利息問題（最高法院98年 度台上字第501號判決意旨參照）。亦即上訴人此項違約金( 價金)返還請求權，於本件判決確定時始告發生，並屆清償 期，被上訴人自本件判決確定翌日起始負其給付遲延之責任 ，是以，上訴人就法定遲延利息部分之請求，應自本判決確 定之翌日起算，方為法之所許。從而上訴人請求被上訴人返 還違約金酌減後之利息，自本件判決確定之翌日起至清償日 止之範圍內，始屬有據，逾此範圍之請求，係屬無據。五、綜上所述，上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人給付 255萬元，及自本件判決確定之翌日起至清償日止，按年息 5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為 無理由，應予駁回。上開有理由部分，兩造分別陳明願供擔 保聲請為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰酌定 相當供擔保金額如主文第五項所示。至於上訴人敗訴部分， 其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。就上開准許部分， 原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分， 指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以 廢棄，改判如主文第二項所示。上開不應准許部分，原審為 上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合，上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由 ，應駁回其此部分之上訴。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經本院援用
之證據，核與判決之結果不生影響，爰不一一論駁。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條、463條、第390條第2 項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
民事第十庭
審判長法 官 張宗權
法 官 周玫芳
法 官 林鳳珠
正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
書記官 楊秋鈴
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。