臺灣高等法院民事判決 101年度上字第486號
上 訴 人 蘇庭興
訴訟代理人 高秀枝律師
楊美玲律師
被上訴人 陳定善
訴訟代理人 蘇飛健律師
上列當事人間請求返還借款等事件，上訴人對於中華民國101年3
月23日臺灣臺北地方法院100年度訴字第2675號第一審判決提起
上訴，本院於102年6月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於㈠主文第一項命上訴人給付之遲延利息其起算日逾民國九十五年四月二十七日起算部分，及該部分假執行之宣告；㈡主文第二項命上訴人給付超過新臺幣肆拾捌萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔百分之九十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人聲明求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
被上訴人聲明求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、被上訴人起訴主張：
(一)伊於民國85年6月12日、6月26日、7月10日及8月22日分別借 款新臺幣（下同）150萬元、144萬元、150萬元及6萬元予上 訴人（共計450萬元），並約定上開借款每150萬元，應按月 各給付1萬元之利息（即年息8%）。上訴人復於87年8月18日 、同年8月27日再向伊借款5萬元及45萬元，總計上訴人共向 伊借款500萬元。兩造曾約定若上訴人於91年底清償本金250 萬元（即本金之一半）、並於92年底清償餘額，伊即同意將 上訴人前所給付之利息抵扣本金。詎上訴人不僅未於91年底 清償本金250萬元，亦未於92年底清償餘額，自不得將之前 給付之利息抵扣本金，經核算上訴人僅清償280萬元本金， 尚餘220萬元未清償，爰依民法第478條之規定，以起訴狀繕 本之送達再為催告之意思表示，請求上訴人返還剩餘借款
220 萬元，及自94年10月13日起（伊催告上訴人還款之存證 信函送達上訴人之日為99年10月12日回溯5年）至清償日止 ，按年息8%計算之利息。
(二)伊另於85年6月間交付48萬元委由上訴人以其名義購買統一 證券股份有限公司股票（下稱統一證券股票）2萬股，上訴 人未經伊同意擅自將股票出售，已逾越授權。依統一證券公 司於85年6月起至99年8月止之配股、配息情況，若伊委由上 訴人購買之股票未出售而持有至今，目前伊應持有統一證券 股票共28,243股及累積發放157,346元之股息。就此部分， 伊先位請求依民法第184條第1項前段、或依第544條規定， 請求上訴人依民法第213條、第214條規定回復原狀並賠償伊 上述損害，伊已以起訴狀催告上訴人於起訴狀繕本送達後32 日內返還股票、配股、配息，故伊自得按上訴人收受起訴狀 繕本送達後第33日當日均價計算上開股票、配股、配息之損 害，爰於先位聲明請求上訴人給付74萬4518元及自100年6月 20日起至清償日止，按年息5%計算之利息。倘認伊無法請求 上訴人賠償損害，則備位聲明依民法第602條準用民法第478 條、及第541條第1項之規定，請求上訴人返還伊寄託之統一 證券股票28,243股及配息15萬7,346元，暨請求給付上開股 票自100年1月1日起至清償日止所獲之配股配息。（原審為 被上訴人先位之訴勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴。）三、上訴人則以：
(一)借款部分：
伊僅於85年6月12日、6月26日、7月10日、8月22日分別向被 上訴人借款150萬元、144萬元、150萬元、6萬元（合計共45 0萬元）。伊雖於91年3月21日簽立匯算單，並與上訴人協議 「91年底前攤還一半金額」（下稱第一次協議），惟其後被 上訴人為促使伊積極設法籌款清償，另於91年6月初，向伊 主動提出若伊於92年底前清償完畢即可將原繳利息抵扣本金 ，亦即伊僅須將先前已支付之利息金額加計嗣後清償之款項 合計達450萬元，兩造間之借款債務即告清償完畢（下稱第 二次協議）。伊同意該第二次協議方案，並以此新協議取代 舊協議。其後伊於91年6月5日、92年1月20日、92年1月22日 分別清償被上訴人100萬元、90萬元、50萬元，再加計伊自 85年6月12日起至92年1月22日止所支付之利息合計234萬元 ，總計伊已還款474萬元，大於伊向上訴人之借款450萬元， 故伊已於92年1月如期清償完畢。
(二)股票部份：
伊於85年6月26日親簽之借據，僅屬兩造合資購買股票之約 定，被上訴人並未立即給付伊款項，伊當時亦未購入統一證
券股票，兩造間係屬合夥關係，並非委任關係。伊於85年7 月2日在永興證券公司（下稱永興證券）開立證券買賣帳戶 後，被上訴人才於87年8月18日、27日分別匯款5萬元、45萬 元與伊，然因當時股價波動劇烈，伊直至89年7月17日始以 融資購買系爭股票50張，總金額50萬1,284元，然至89年7月 29日股價已由16.7元跌至15.5元，經兩造討論後決定認賠賣 出，虧損達62,889元，當時被上訴人並未表示欲結束合夥關 係。至93年初，被上訴人表示要退夥，兩造遂合意由伊給付 被上訴人30萬元結清，故系爭股票之合夥關係亦已結清，被 上訴人請求伊賠償股票損害，實無理由等語置辯。四、兩造不爭執事實：
(一)上訴人於85年6月12日、85年6月26日、85年7月10日、85年8 月22日分別向被上訴人借款150萬元、144萬元、150萬元、6 萬元。
(二)被上訴人於87年8月18日交付上訴人5萬元。(三)被上訴人於87年8月27日交付上訴人45萬元。(四)兩造於85年6月26日簽立字據內載：「陳定善與本人合資購 買統一證券股票，其應分股票2萬股(20張)」。(五)兩造於91年3月21日協議上訴人應於91年底前返還借款一半 。
(六)上訴人於91年6月5日清償被上訴人借款100萬元。(七)上訴人於92年1月20日清償被上訴人借款90萬元。(八)上訴人於92年1月22日清償被上訴人借款50萬元。(九)上訴人於93年3月5日給付被上訴人30萬元。(十)上訴人於94年3月22日給付被上訴人10萬元。五、本件被上訴人主張上訴人向伊借款500萬元，目前尚積欠220 萬元之本息，乃依民法第478條規定，請求上訴人返還；另 上訴人擅自出售被上訴人委其購買之統一證券股票，故先位 聲明依民法第544條、第184條第1項前段、第213條、第214 條規定，請求上訴人賠償上開股票、配股、配息損害即74萬 4518元本息；備位聲明依民法第602條準用第478條、第541 條第1項之規定，請求上訴人返還伊寄託之股票、配股、配 息。上訴人則以前揭情詞置辯，是本件應審究者為㈠兩造間 之借貸金額為何？㈡上訴人是否尚欠被上訴人借款未還？如 有，上訴人應返還之本金、利息為何？㈢被上訴人係於何時 、交付多少款項委託上訴人購買系爭股票？㈣就股票部分， 被上訴人先位之訴請求上訴人損害賠償有無理由？其備位之 訴請求上訴人歸還股票、配股、配息有無理由？茲析述如下 ：
(一)兩造間借貸之金額為500萬元
兩造對於借款金額究為450萬元或500萬元有所爭執（二者差 異金額為50萬元），無非係針對被上訴人是否於87年8月18 日、87年8月27日再分別借款予上訴人5萬元、45萬元（下合 稱「二筆款項」）乙節有爭執，經查：
1.被上訴人之郵政儲金00000000000000帳戶，確有於87年8 月18日、87年8月27日分別提款5萬元及45萬之事實，此有 其郵局存簿影本附卷可稽（見本院卷一第74頁背面）。經 交叉比對國泰世華商業銀行所檢送之上訴人活儲帳戶0000 00000000明細（下簡稱世華帳戶）、及中華郵政所檢送之 上訴人00000000000000帳戶明細（下簡稱郵局帳戶），上 訴人之郵局帳戶於87年8月27日（與被上訴人提款45萬元 同日）有先現金存入45萬元（見本院卷一第235頁），再 以跨行轉出方式轉帳45萬元至上訴人世華帳戶（見本院卷 一第217頁），其後上訴人又於同日無摺轉帳支出45萬529 3元（見同上卷頁）。另被上訴人於87年8月18日提款5萬 元後，上訴人之世華帳戶亦於87年8月21日無摺轉帳存入 5萬6071元（見本院卷一第217頁），對照上訴人於上訴理 由狀中並不否認收受前述二筆款項之事實（僅辯稱該二筆 款項並非借款，見本院卷一第21、23頁），足見被上訴人 確有交付上開二筆款項予上訴人之情屬實。上訴人迨至本 院101年7月17日行準備程序時，始當庭改稱僅收到45萬元 云云，所辯前後反覆，要無足採。
2.依據被上訴人所提出上訴人不爭執其親自簽名於上之91年 3月21日匯算單（下稱匯算單），觀諸該匯算單之記載係 分為「現金」及「股票」兩部分，上半部之「現金」部分 ，左側已記載：「87.8.18. 5萬」、「87.8.27. 45萬」 、「小計500萬」等文字，右側則由上訴人親筆記載「本 （九十一）年底攤還一半金額（250萬元整）」等文字； 另下半部之「股票」部分，則記載「統一證20,000（85. 6.26）、「480,000」等文字（見原審卷第9頁、），苟上 訴人未於87年8月18日、87年8月27日再分別向被上訴人借 款5萬元、45萬元，而合計共向被上訴人借款500萬元，其 焉會於上開匯算單中親簽「攤還『一半』金額『（250萬 元整）』」等文字？上訴人辯稱：其因身為被上訴人主管 ，股票操作失利、財務困窘，以致積欠下屬借款，甚感歉 疚，故於當時尚在上班中之窘迫情況下，未詳細查對內容 ，不得不簽上開匯算單云云，核與一般常情均係主管對屬 下方具權力壓力之情形不符，所辯核無足採。
3.上訴人雖辯稱上開二筆款項係被上訴人交付伊購買統一證 券股票之金錢，被上訴人將之誤植為借款云云。惟查，上
訴人不爭執真正之匯算單下半部既記載「統一證20,000（ 85.6.26）、「480,000」等文字，該匯算單記載之日期「 85.6.26」，核與上訴人自認真正之其上記載「陳定善與 本人合資購買統一證券股票，其應分持股票貳萬股（貳拾 張），謹此證明」等文字之借據日期「85年6月26日」相 同（見原審卷第7頁），而與前述二筆款項之交付日期（ 87年8月18日、87年8月27日）不同，足見上訴人上開二筆 款項之交付與購買統一證券股票之款項分屬二事，上訴人 所辯不實（至被上訴人已於85年6月22日將欲購買統一證 券股票之款項48萬元交付上訴人之其餘理由詳如下述）。 4.上訴人固又辯稱：兩造資金往來關係頻繁複雜，金錢之交 付非必均為借款，若為借款，何以被上訴人就此二筆款項 未要求伊書立借據？又被上訴人於99年10月11日催告伊返 還借款之存證信函，其上所記載之借款金額何以僅共450 萬元（見原審卷第10-11頁），並未提及上開二筆借款， 足見兩造間之借款金額確為450萬元云云。惟查，就此被 上訴人則稱：上訴人前於85年間借款時為取信於伊，均簽 立借據，然迨於87年上訴人再向伊借上開二筆借款時，即 百般推拖而不願簽立收據，又伊前於99年10月11日發存證 信函催告上訴人還款時，因時間久遠，一時尚未找到匯算 單，僅找到借據，故當時僅以借據所載金額催款，嗣後起 訴時已找到匯算單，故以實際借款金額請求等語。被上訴 人前開所述經核尚不違常情，況查上訴人於88年間復以被 上訴人之名義申請考試院購物貸款（理由詳如下述），此 已足堪認上訴人自85年至88年間均有財務困窘而須向他人 借款之需求；再者，上開匯算單所載之現金（借款）部分 ，既已載明「87.8.18. 5萬」、「87.8.27. 45萬」等文 字，且上訴人亦自承其於上開匯算單親自書寫「本（九十 一）年底攤還一半金額（250萬元整）」等文字（見本院 卷一第68頁背面），足見兩造就上開50萬元亦係成立借貸 關係，上訴人所辯，顯不足採。
(二)上訴人尚積欠被上訴人之借款金額及利息 1.兩造就渠二人於91年3月21日第一次協議時，曾合意上訴 人須於91年底前返還一半借款之事實，均不爭執（見本院 卷二第178頁背面）。惟兩造就91年6月間之第二次協議內 容，則有所爭執。上訴人主張第二次協議內容為「92年底 清償完畢（加計利息清償超過450萬元），即可將之前已 付利息抵扣本金」（第二次協議已經取代第一次協議）； 被上訴人則主張，第二次協議內容為「91年底前還一半， 『且』92年底還完全部500萬元，始可將之前給付之利息
扣抵本金」（第二次協議只是補充第一次協議）。揆諸前 述兩造之主張，不論第二次協議係取代第一次協議或僅係 補充第一次協議，均以上訴人須於92年底前清償被上訴人 之金額達全部借款本金（依上開(一)所述，本件借貸總 金額為500萬元）之條件，始可將上訴人之前給付之利息 扣抵本金，合先敘明。
2.本院命兩造分別就上訴人所清償之本金及利息製表說明， 經查：
⑴兩造均不爭執如不計上訴人已給付之利息，於92年底之 前，上訴人所清償之款項如下：於91年6月5日清償借 款100萬元、於92年1月20日清償借款90萬元、於92 年1月22日清償借款50萬元。以上合計共240萬元 （見本院卷第185頁背面）。
⑵關於上訴人於92年底以前所給付被上訴人之每月「利息 」，兩造有不同主張（上訴人所製表附於本院卷一第90 -94頁，下稱「上訴人利息表」；被上訴人所製表則附 於本院卷一第108-109頁，下稱「被上訴人利息表」） 。而經本院比對兩造所製每月利息表（本院已將兩造之 主張記載於附表一、二之甲欄、乙欄，俾供比對），其 最大差異如下：
「上訴人利息表」中，將若干上訴人之郵局存簿交易 明細摘要為「卡片提款」之款項，均主張伊提款後係 以「現金」給付被上訴人利息（註：請對照本院卷一 第79-94頁），然被上訴人否認之，僅承認於「部分 」月份始有收到上訴人該日提款之「部分」現金。而 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。衡諸常情 ，上訴人自其帳戶提領現金，可能另有其他用途，非 必交付上訴人清償本件借款利息，上訴人就其各月提 領現金均係交付被上訴人支付本件借款利息乙節，既 未能舉證以實其說，則本院於被上訴人否認上訴人主 張係以「現金」交付利息之各該月，僅得以被上訴人 自認有收受利息之金額，作為認定上訴人於各該月清 償之利息金額。至於交易明細中上訴人如係以「轉帳 」方式（包括「轉存」、「跨行轉入」、「轉存簿」 ）給付被上訴人利息者，則逕依該轉帳之金額認定上 訴人於該月所給付被上訴人之利息金額（以上請參照 附表一、二之丙欄「本院認定利息給付金額」）。 被上訴人尚主張上訴人於88年7月間以伊名義向中央 信託局申請考試院購物貸款（下稱「購物貸款」，見
本院卷一第124頁消費性借款契約書），因該購物貸 款應清償之本息係按月直接自被上訴人之薪資帳戶扣 款，故兩造約定上訴人自88年8月起所給付之利息金 額，應「優先清償」此購物貸款利息，餘額再抵充本 件借款利息等語；上訴人雖否認有以被上訴人名義申 請購物貸款，惟其所辯不足採（理由詳如下述）；上 訴人另辯稱：伊所給付之利息，應優先於購物貸款抵 充本件貸款利息等語。因被上訴人就其主張：兩造前 已約定上訴人各月給付之利息應「優先清償」購物貸 款利息之事實，舉證不足，本院乃依照兩造各自之主 張（以利息給付是否先抵充購物貸利息與否作區別） ，按前述本院所認定上訴人各月所給付之利息，分別 製成附表一（利息給付不抵充購物貸款利息）、附表 二（利息給付優先抵充購物貸款利息）所示之表。 依附表一（利息給付不抵充購物貸款利息）所示，計 至92年底前（上訴人自認僅給付利息至92年1月3日止 ），上訴人所給付予被上訴人之本件借款利息，共計 為2,240,696元。而依如附表二（利息給付優先抵充 購物貸款利息）所示，上訴人所給付予被上訴人之本 件借款利息，僅共計為1,462,552元。 ⑶依上述，計至92年底前，上訴人所給付予被上訴人之金 額（即以前述⑴上訴人籌款清償之240萬元，加上前述 附表一或附表二之利息金額），共計為4,640,696元（ 註：此係以240萬元加計附表一之利息金額2,240,696元 ）、或3,862,552元（註：此係以240萬元加計附表二之 利息金額1,462,552元），均未超過上訴人向被上訴人 借款之本金500萬元。依前述，不論第二次協議係取代 第一次協議、或僅係補充第一次協議，均以上訴人於92 年底前清償被上訴人之金額加計利息達借款之本金500 萬元，始可將之前給付之利息扣抵本金，而依上開計算 ，上訴人在92年底前所給付被上訴人之金額，既未超過 500萬元，自不得主張以其前所給付之利息扣抵本金。 3.再查，兩造均不爭執上訴人除前開240萬元外，又於93年3 月5日給付被上訴人30萬元、另於94年3月22日給付上訴人 10萬元（合計上訴人於92年底之後，又另行給付被上訴人 40萬元）。而上開上訴人給付之40萬元，上訴人於原審原 亦曾自認是用以清償本件借款（見原審卷第75頁背面、76 頁、125頁背面），核與被上訴人之主張相符，故以92年 底前上訴人給付之240萬元、及92年底後上訴人給付之40 萬元，抵充本件借款本金後，上訴人尚積欠被上訴人之借
款本金為220萬元。
4.上訴人另辯稱：伊於92年1月3日前所支付之利息，每月給 付超過本件借款約定利息3萬元部分，可抵充攤還本件借 款本金達578,000元云云。惟查，上訴人於88年7月間復借 用被上訴人名義向中央信託局申請購物貸款，該貸款利息 自應由上訴人負擔。上訴人雖否認上情，然查：上訴人自 承簽名於其上之匯算單已記載：「88.7.8.120萬（考試院 購物貸款）每月扣薪18,674元」等文字；且依上訴人之郵 局帳戶交易明細，上訴人於88年6月8日及88年7月8日分別 有10萬元「轉存簿」及110萬元「現金存款」（見本院卷 一第238頁）存入；再參以依如附表一、二所示，上訴人 於88年7月以前，每月給付予被上訴人之利息均在3萬元左 右，惟自88年8月起（即上開購物貸款契約簽定次月）， 上訴人每月給付予被上訴人之利息即遽增1-2萬元（此對 照附表一、二「乙欄」，上訴人自行主張每月給付予被上 訴人之利息遽增至5萬元以上），綜上，堪認被上訴人主 張上開購物貸款係由上訴人以伊名義向中央信託局申請， 而約定由上訴人按月給付伊利息屬實。又依前述，上訴人 自85年6月12日起至85年8月22日止，共向被上訴人借款 450萬元，每月應給付之利息為3萬元（按年息8%計算）； 於88年7月增加購物貸款，每月應增加給付予被上訴人之 金額為18,674元；另又於87年8月再增加向被上訴人借款 50萬元，則就本件借款，其每月應給付予被上訴人之利息 金額為33,333元（本金以500萬元計算，利息按年息8%計 算），惟依如附表一、二（丙欄）所示，上訴人於92年1 月3日前所支付予被上訴人之利息，顯然不足清償前開全 部利息，故上訴人此所辯，亦無足採。
5.上訴人雖又辯稱伊另於95年初給付現金10萬元予被上訴人 云云，惟被上訴人否認之，而上訴人就此並未舉證以實其 說（見本院卷一第158頁背面），故其所辯並無足採，附 此敘明。
6.按利息之各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法 第126條定有明文。查上訴人就借款利息部分，已主張時 效抗辯。被上訴人雖請求自其99年10月11日催告之存證信 函（下稱99年10月11日存證信函）送達上訴人之日即99 年10月12日（見原審卷第13頁送達回證）起回溯5年即自 94年10月13日起至清償止，按年息8%計算之利息。惟按民 法第130條規定：時效因請求而中斷者，若於請求後六個 月內不起訴，視為不中斷。而查，被上訴人並未於前開99 年10月11日存證信函送達上訴人後六個月內起訴（本件訴
訟起訴時間係100年4月26日，見原審卷第1頁），依前開 規定，其時效視為不中斷。故本件被上訴人得請求之利息 起算點，應自本件起訴時間（100年4月26日）回溯五年即 自95年4月27日起算。
7.綜上，被上訴人就借款部分，請求上訴人給付220萬元及 自95年4月27日起至清償日止，按年息8%計算之利息，為 有理由，應予准許，逾此部分之請求，則為無理由，應予 駁回。
(三)被上訴人於85年6月26日交付48萬元委託上訴人購買統一證 券股票
1.查，被上訴人借用上訴人名義所開立使用之遠東銀行0000 0000000000帳戶，於85年6月22日及85年7月10日轉帳192 萬元及150萬元（見本院卷一第120頁）匯入第三人「蘇益 正」之00000000000000帳戶，此有遠東銀行回函及其檢附 之取款條、匯款申請書、轉帳收入傳票可參（見本院卷一 第239- 241頁）。上訴人既自承上開取款條及匯款申請書 內容為其所填寫（見本院卷二第6頁背面、第91頁背面） 屬實，足見上開192萬元確實係由上訴人親自提領且匯款 至其指定之帳戶。
2.次查，被上訴人主張上開85年6月22日192萬元之轉帳為14 4萬元及48萬元之合計，此經與上訴人於85年6月26日所書 立之借據內容：「茲向陳定善商借新台幣壹佰肆拾肆萬元 整，協議每月利息壹萬元整，另陳定善與本人合資購買統 一證券股票，其應分持股票貳萬股（貳拾張），僅此證明 」（見原審卷第7頁）相比對，內容完全相符，上訴人既 自承有於85年6月26日收受被上訴人借予伊之144萬元借款 （見兩造不爭執事實(一)），則與上開144萬元同時由上 訴人填載匯款申請書匯出至同一帳戶之48萬元，衡諸常情 ，自亦係上訴人所收受，上訴人不得諉為不知。再徵諸上 訴人於本院自稱其於85年7月第一次開戶購買股票（見本 院卷一第71頁背面），此時間點與被上訴人主張其給付48 萬元予上訴人購買統一證券股票極為相近，益證被上訴人 之主張屬實，上訴人嗣辯稱伊不知上開144萬元如何進到 伊帳戶云云（見本院卷二第91頁背面），核與常情不符， 要無足採。
3.觀諸上訴人於91年3月21日親自簽名之前述匯算單，其下 半部之股票部分記載「統一證、20,000（85.6.26）、24 、480,000」等文字（見原審卷第9頁），亦足見被上訴人 確於85年6月22日匯款交付48萬元委託上訴人購買統一證 券股票無訛。再依前述(一)1.2.3.之理由，上訴人辯稱：
被上訴人係於87年8月始交付伊購買統一證券股票之款項 50萬元云云，洵無足採。
4.證人蘇清榮（兩造於考試院之同事）為蘇益正（嗣更名為 蘇郁凱）之父，其雖證稱不知何人匯款192萬元至前開蘇 益正帳戶，亦不知蘇益正是否認識兩造云云（見本院卷二 第87頁背面至第88頁），惟徵諸其與上訴人一起於購物貸 款契約上簽名擔任連帶借款人（見本院卷一第124頁）， 足見其與上訴人關係匪淺；又其證稱其僅有二子一女，然 竟於本院證稱不知其子蘇益正幾年次、復稱其不關心其子 云云（見本院卷二第88頁背面），核均與常情不符，是堪 認蘇清榮所為證詞顯係極力迴護上訴人，並無足採。 5.綜上，上訴人辯稱被上訴人係於87年8月始交付伊購買統 一證券股票之款項50萬元云云，要無足採。
(四)就統一證券股票部分，被上訴人得請求損害賠償之金額 1.經查，上訴人於85年6月26日所書立之借據內容為：「... 陳定善與本人合資購買統一證券股票，其應分持股票貳萬 股（貳拾張），僅此證明」（見原審卷第7頁），經本院 詢問兩造本人當時「合資購買統一證券股票」情形為何？ 上訴人稱：「當時『合資』的意思是被上訴人跟我都出一 部分錢來共同合買」、「...就被上訴人所持有之20張股 票還是由我來操作，因為是用我的戶頭」、「若價錢好我 就可將被上訴人的股票給賣掉，有賺大家一起分，有虧也 是大家一起分攤。」等語（見本院卷二第90頁至該頁背面 ）。被上訴人則稱：「當時只講『合資』，我們完全沒有 講到後面的分配盈餘、股票後續處理的問題，我認為買到 股票後股票就是我的，沒有我的同意不能處分我的股票」 、「（法官問：是否『買到股票後股票就是我的，沒有我 的同意不能處分我的股票』這段話是當時沒有講清楚的？ ）應該是」等語（見本院卷二第90頁背面至第91頁）。本 院再詢問上訴人：「當時你們二人講『合資』到底講到何 程度？」，上訴人亦答稱：「當時只說一起合資來買，後 面沒有講得那麼清楚」等語（見本院卷二第91頁）。是綜 合上開兩造所述、及上訴人於85年6月26日書立上開合資 購買股票之字據後亦於85年7月2日在永興證券開戶（見原 審卷第81頁永興證券函）之事實，堪認斯時兩造確係欲共 同出資購買統一證券股票，故被上訴人乃於85年6月22日 交付48萬元予上訴人，委託上訴人由其帳戶共同出資購買 股票，兩造且約定上訴人所購買之統一證券股票其中有2 萬股（貳拾張）是屬於被上訴人之權利（詳見前述85年6 月26日借據內容）。
2.依前述，兩造係成立合資或共同出資之無名契約（下稱合 資契約），被上訴人將48萬元交付上訴人，委託上訴人由 其帳戶共同出資購買統一證券股票，其間著重於契約當事 人間之信任關係甚鉅，該部分法律關係性質與委任關係極 類似（均以當事人間之信任關係為基礎），自應類推適用 關於民法委任關係之規定。上訴人雖辯稱兩造是合夥關係 云云。惟按合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之 約定始足當之，倘出資之目的，非在經營共同事業，僅單 純出資取得財產，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資 或共同出資之無名契約，與民法所定之合夥尚屬有間（最 高法院98年度台上字第449號、93年度台上字第1410號判 決意旨參照）。本件兩造僅互約出資以取得財產（股票） ，未約定共同經營事業，自非成立「合夥」關係，附此敘 明。
3.按受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所 生之損害，對於委任人應負賠償之責，民法第544條定有 明文。查股票價格時有波動，此為眾所周知之事實，由上 訴人於85年6月26日所書立之字據載明：「陳定善與本人 合資購買統一證券股票，其應分持股票貳萬股（貳拾張） 」等語可知，兩造已約定被上訴人所出資之「48萬元」係 可購得「2萬股」統一證券股票，亦即兩造斯時已依當時 市價詳為計算特定之統一證券股票每股價格，準此堪認依 兩造當時約定之真意，上訴人應即時於85年6月底或至遲 於同年7月間按當時市價購入統一證券股票。上訴人雖辯 稱：因為當時統一證券股票沒有上市、上櫃，所以一直沒 有執行購買行為，至於前述85年6月26日所書立之字據， 僅係兩造之意向表示，充其量僅是合夥購買股票之預定云 云。惟未上市、上櫃股票仍可能於市面上買賣流通，此亦 眾所週知，如兩造真意是股票未上市、上櫃就不予購買， 而統一證券股票何時上市上櫃、暨上市上櫃後市價如何， 尚屬不確定，衡諸常情上訴人當不致於在85年6月間即計 算「特定股價」向被上訴人收取股票投資款，故上訴人所 辯，顯無足採。復查，上訴人於85年6月間取得被上訴人 所交付之48萬元後，數年內均無購買任何統一證券股票之 行為，迨至四年後始於89年7月17日以「融資」方式購買 統一證券股票21,000股、29,000股之事實，有永興證券函 覆之對帳單可稽（見原審卷第107頁），足見上訴人早將 被上訴人於85年6月間所交付之購買股票款用於他處，且 日後對於被上訴人就兩造合資購買股票細節隻字未提，任 憑被上訴人多次詢問亦置之不理（見原審卷第4頁被上訴
人起訴狀），於原審訴訟中則推稱該股票被「斷頭」（見 原審卷第36、48頁、第75頁背面）；再永興證券既函覆上 訴人操作統一證券股票並無「斷賣出」之資料（見原審卷 第106頁），以上均堪認上訴人所辯，洵無足採。綜上， 上訴人顯然背於誠信而將被上訴人所交付之投資款用於他 處，其違背兩造合資契約義務之行為，具有重大過失，故 其對於被上訴人投資48萬元之金錢損害，自應負賠償之責 。至上訴人雖於89年7月17日至100年間有多次買賣統一證 券股票之行為，惟參照本院依永興證券函覆之對帳單（見 原審卷第107-110頁）所製作如附表三之上訴人買賣統一 證券股票損益計算表內容，可知上訴人操作統一證券股票 ，於不同時期實互有贏虧，苟上訴人係為兩造合資之目的 而操作統一證券股票買賣，衡情上訴人應定時對被上訴人 報告投資損益，而非對被上訴人謊稱已遭斷頭之後即置之 不理，故衡諸上情，上訴人此段時間之操作，實係為自己 之目的及計算而融資、融券操作買賣統一證券股票，核與 被上訴人之本件投資無關，附此敘明。
4.上訴人固主張其於93年3月5日已給付被上訴人30萬元以結 清上開股票投資事云云，惟查，上訴人先於原審100年8月 30日言詞辯論時稱：「以每股20幾元之價格買入統一證券 股票、被斷頭時統一證券每股6.6元，我願以每股10元來 賠償被上訴人，以被上訴人合資購得之2萬股計算，願賠 償20萬元」（見原審卷第48頁）；又其於101年1月4日之 答辯狀仍稱「願意以合理價補償（被上訴人）」（見原審 卷第96頁）等語；其後迨原審調閱上訴人於永興證券之帳 戶後發現上訴人不僅未於85年購入統一證券股票，且其操 作統一證券股票從未有被斷頭紀錄後，上訴人始改稱已以 30萬元結清股票合資事宜云云（見原審卷第122頁、本院 卷一第23頁），如兩造間果真有於「93年3月5日」以30萬 元結清股票合資事，衡情，上訴人於原審答辯之最初即會 提出此抗辯，況上訴人於原審原亦曾自認該30萬元是用以 清償本件借款（見原審卷第75頁背面、76頁、125頁背面 ），故其此所辯，顯無足採。
5.上訴人雖主張時效抗辯，惟被上訴人先位聲明之請求權基 礎，除民法第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權 外，尚有民法第544條之損害賠償請求權，此二請求權乃 不同訴訟標的，係請求權之競合，各有其時效之規定。關 於侵權行為損害賠償請求權，固已罹於時效，惟被上訴人 既已依民法第544條之規定，請求上訴人賠償上開損害及 遲延利息，依民法第125條前段之規定，其此請求權之時
效期間，應為15年。而自85年6月起算，迄至被上訴人本 件起訴（100年4月26日）時，尚未逾15年之時效期間，故 被上訴人自得依民法第544條之規定，請求上訴人賠償損 害，附此敘明。
6.綜上所述，被上訴人就本件合資契約所生損害，係其投資 款48萬元遭上訴人挪用於他處之金錢損害。被上訴人雖主 張：若上訴人始終為伊持有保管股票，經過歷年除權除息 ，上訴人應得之股票為28,243股，配息157,346元（見原 審卷第17頁被上訴人所提出之計算表），伊已於起訴狀催 告上訴人於收受起訴狀繕本後32日返還統一證券股票，而 上訴人收受起訴狀之第33日（係100年6月19日為星期日） ，翌日即100年6月20日之統一證券股票均價為20.79元， 按此均價計算，伊賣出統一證券股票可取得587,172元（ 20.79元×28,243股），加上配息157,345元，共計744,51 8元云云。惟依前述，被上訴人既自承當時兩造僅談到「 合資」，完全沒有論及分配盈餘、或股票後續處理的問題 （見本院卷二第91頁）；而斟諸被上訴人自承投資斯時已 知統一證券股票未上市（見本院卷一第43頁），其竟遲未 要求上訴人交付股票；再佐以，被上訴人於本院陳稱：「 .. 因為後來我也用上訴人的股票帳戶買了幾檔股票，我