分配表異議之訴
臺灣高等法院(民事),上字,101年度,398號
TPHV,101,上,398,20130702,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　　101年度上字第398號
上　訴　人　陳瑞金
訴訟代理人　歐宇倫律師
　　　　　　林蓓珍律師
　　　　　　連雲呈律師
被　上訴人　魏漢倫
訴訟代理人　曾昭牟律師
上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100 年
12月29日臺灣士林地方法院98年度訴字第186 號第一審判決提起
上訴，本院於102年6月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金 額有不同意者，應於分配期日1 日前，向執行法院提出書狀 ，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得 向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議 之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2 項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債 權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第39條第1 項、 第41條第1 項前段、第3 項分別定有明文。次按於一定期日 或期間內，應為意思表示或給付者，其期日或其期間之末日 ，為星期日、紀念日或其他休息日時，以其休息日之次日代 之，民法第122 條亦有明定。又強制執行程序，除本法有規 定外，準用民事訴訟法之規定，強制執行法第30條之1 定有 明文。而訴訟代理人受送達之權限未受限制者，送達應向該 代理人為之。但審判長認為必要時，得命送達於當事人本人 ，民事訴訟法第132 條亦有明定。又當事人委任有訴訟代理 人，且訴訟代理人受送達之權限未受限制者，除審判長酌量 情形，認有送達於本人之必要，得以裁定命送達於當事人本 人外，送達即應向代理人為之，最高法院98年度台上字第18 8 號判決亦同此見解，可資參照。準此，當事人於執行程序 中委任有代理人者，除審判長認有送達於本人之必要，而以 裁定命送達於當事人本人外，其訴訟文書應送達予代理人， 始生送達之效力。
二、查訴外人臺灣金聯資產管理股份有限公司於民國（下同）95 年間以同案原告上暘投資顧問股份有限公司（下稱上暘公司 ，經原審於100 年12月29日以98年度訴字第186 號裁定駁回



其訴，上暘公司不服，提起抗告，經本院於101 年10月23日 以101 年度抗字第501 號裁定駁回其抗告而確定在案）及上 訴人為執行債務人，聲請強制執行上暘公司及上訴人所有之 財產，經原審法院民事執行處以95年度執字第4900號強制執 行事件受理在案，並委託臺灣金融資產服務股份有限公司（ 下稱臺灣金資公司）以96年度士金拍字第8 號事件執行不動 產拍賣等相關事宜（下稱系爭執行事件）。嗣上暘公司所有 坐落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號、應有部分498/10 0,000 之土地及其上同小段1191、1196建號建物（下稱系爭 內湖區房地）及上訴人所有坐落臺北市○○區○○段0 ○段 000 地號、應有部分70/2,000之土地及其上同小段30904 建 號、門牌號碼臺北市○○區○○路000 號地下室建物（下稱 系爭北投區建民路房地）於97年1 月23日拍定，被上訴人則 以抵押權人之身分，分別對上暘公司以新台幣（下同）400 萬元之抵押債權、對上訴人以450 萬元之抵押債權參與分配 ，經臺灣金資公司製作分配表（見原審卷㈠第118 至122 頁 ，下稱系爭分配表），就系爭內湖區房地拍賣所得價金列為 表5 及表6 、系爭北投區建民路房地拍賣所得價金列為表26 而為分配，並定97年9 月30日為分配期日，上訴人則於97年 9 月30日到場並提出書狀聲明異議等情，此有系爭執行事件 之影卷可稽（見外放證物）。而97年9 月29日因薔蜜颱風來 襲，臺北縣市停止上班上課乙節，有新聞資料、中央氣象局 颱風警報單附卷可稽（見原審卷㈠第66、67頁），是上訴人 對於系爭分配表聲明異議期間之末日雖為97年9 月29日，惟 該日為休息日，揆諸上開說明，自應以其次日即97年9 月30 日為聲明異議期間之末日，是上訴人於97年9 月30日分配期 日當日聲明異議，即已遵守聲明異議之法定期限。三、又上訴人於97年9 月30日聲明異議後，臺灣金資公司未依上 訴人之異議更正系爭分配表，而將聲明異議狀送達被上訴人 ，被上訴人於97年10月9 日具狀為反對之陳述，異議未終結 ，臺灣金資公司乃於97年10月15日通知上訴人應於收受通知 （下稱系爭通知）日起10日內提起分配表異議之訴，嗣上訴 人於97年10月31日提起本件訴訟，並向臺灣金資公司為起訴 之證明等情，為兩造所不爭執（見原審卷㈡第38頁反面）， 且有上訴人提出之民事陳報狀1 紙在卷可稽（見原審卷㈡第 60、61頁），並經本院核閱系爭執行事件影卷無訛。又上訴 人在原審法院民事執行處95年度執字第4900號執行事件中， 曾委任歐宇倫律師為代理人，且未對其代理權為任何限制乙 節，有民事委任狀附卷可憑（見原審卷㈡第78頁），且歐宇 倫律師於系爭執行事件中，亦曾以上訴人代理人之身分具狀



聲明異議乙節，復經本院查閱系爭執行事件影卷屬實，則依 前揭說明，系爭通知自應送達予歐宇倫律師，始生送達之效 力。而臺灣金資公司僅將系爭通知送達上訴人位於臺北市○ ○區○○街000 巷00弄0 號4 樓之住所地，且未提出原審法 院審判長認系爭通知應送達上訴人本人之裁定，亦據本院核 閱系爭執行事件影卷無訛，自難認系爭通知於97年10月20日 送達於上訴人上開住所地時，已為合法送達。另上訴人陳明 係於97年10月22日收受系爭通知（見原審卷㈠第86頁），則 其於97年10月31日提起本件訴訟，並向臺灣金資公司為起訴 之證明，自已符合起訴之法定程式，而屬合法，合先敘明。貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張略以：
㈠上暘公司自94年10月間起至同年12月8 日止，陸續向訴外人 魏辰宇借款，經會算後，上暘公司至94年12月8 日止共積欠 魏辰宇2,696 萬元（下稱系爭借款），而被上訴人為魏辰宇 對外往來之人頭，上暘公司及伊為擔保系爭借款，上暘公司 曾於94年12月8 日，以其所有之系爭內湖區房地為被上訴人 設定2 筆普通抵押權，擔保債權額均為400 萬元，於94年12 月13日登記在案；伊則於94年12月14日，以系爭北投區建民 路房地為被上訴人設定本金最高限額450 萬元之抵押權，於 94年12月14日登記在案（下稱系爭抵押權）。嗣系爭內湖區 房地、系爭北投區建民路房地經系爭執行事件拍定，被上訴 人則以抵押權人之身分，分別對上暘公司以400 萬元之抵押 債權、對伊以450 萬元之抵押債權參與分配，經臺灣金資公 司將被上訴人對上暘公司之400 萬元抵押債權列入系爭分配 表之表5 及表6 、就系爭內湖區房地拍賣所得價金為分配， 及將被上訴人對伊之450 萬元抵押債權列入系爭分配表之表 26、就系爭北投區建民路房地拍賣所得價金為分配。 ㈡惟系爭抵押權為概括最高限額抵押權，應屬無效；縱認系爭 抵押權之設定為合法有效，然系爭抵押權設定時，伊並未積 欠被上訴人債務，純係應被上訴人要求虛設債權，故系爭抵 押權並無所擔保之債權，本應塗銷，被上訴人竟以450 萬元 之抵押債權聲明參與分配，自應將其參與分配之債權額剔除 ，爰依強制執行法第41條第1 項提起本件訴訟，聲明求為命 系爭執行事件於97年9 月16日製作之系爭分配表，就被上訴 人於表26之債權原本450 萬元部分應予剔除之判決。原審駁 回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明求為判 決：㈠原判決廢棄。㈡臺灣金資公司96年度士金拍字第8 號 強制執行事件於97年9 月16日製作之分配表，就被上訴人於 表26之債權原本450 萬元部分應予剔除。




二、被上訴人則略以：
㈠上訴人在原審已自認其與上暘公司至94年12月8 日止，尚積 欠伊2,696 萬元，且上訴人為承擔上暘公司之部分債務，亦 曾於94年11月24日簽發票號TH0000000 號，面額為450 萬元 、未載到期日之本票1 紙（下稱系爭本票），用以清償部分 債務，並經伊同意，惟因屆期未兌現，為擔保還款，復由上 訴人以系爭北投區建民路房地設定系爭抵押權予伊，且上暘 公司、上暘公司負責人陳雪英與兩造於95年2 月8 日簽訂和 解契約書（下稱系爭和解契約），再次結算借款金額，上訴 人亦以債務人之身分在系爭和解契約上簽名，故系爭借款實 係上暘公司、上訴人及陳雪英共同向伊所借，系爭抵押權設 定時，伊對上訴人確有抵押債權存在。
㈡又兩造及上暘公司、陳雪英既於94年12月8 日結算債權金額 ，經雙方同意確定系爭借款之債權金額後，始分別由上暘公 司及上訴人以系爭內湖區房地、系爭北投區建民路房地設定 抵押權予伊，且伊於設定時，亦提出擔保債權種類及範圍登 載完備之抵押權設定契約書作為登記簿之附件，故系爭抵押 權並非屬於債權金額未確定之概括最高限額抵押權，而係債 權已確定為450 萬元、基於消費借貸或債務承擔之法律關係 而設立之最高限額抵押權。另系爭抵押權係於民法第881 條 之1 修正前設定，依民法物權篇施行法第17條之規定，不適 用修正後之民法第881 條之1 第2 項之規定，故系爭最高限 額抵押權設定契約書上雖未記載設定抵押權原因之法律關係 ，亦不影響抵押權之效力。是上訴人請求剔除系爭分配表表 26之伊應受分配金額，於法無據等語，資為抗辯。其答辯聲 明求為判決：上訴駁回。
三、本件之爭點為：
㈠被上訴人對上訴人是否有得參與分配之債權存在？若有，債 權金額為若干？
㈡系爭抵押權是否無效？
四、本院得心證之理由：
㈠關於被上訴人對上訴人是否有得參與分配之債權存在？若有 ，債權金額為若干之部分：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在 受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。自認之撤銷，除 別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者， 始得為之，民事訴訟法第277 條前段、第279 條第1 項、第 3 項分別定有明文。次按數人負同一債務，明示對於債權人 各負全部給付之責任者，為連帶債務，無該項明示時，連帶



債務之成立，以法律有規定者為限，民法第272 條定有明文 。是以連帶債務，必當事人間有明示或法律有規定，始能成 立。
⒉查上訴人提出之起訴狀中載明：「緣被告魏漢倫係案外人 魏辰宇對外往來之人頭，而原告上暘投資顧問股份有限公司 （下稱上暘公司）及陳瑞金與案外人魏辰宇，於民國（下同 ）94年10月間至同年12月8 日止，有調度資金之情，經會算 後原告等（即上暘公司、陳瑞金）共積欠魏辰宇26,960,000 元，此數額亦有雙方所簽立之和解契約書足堪認定，易言之 ，至94年12月8 日時，原告僅積欠被告26,960,000元…」【 見臺灣臺北地方法院97年度審訴字第1575號卷（下稱北院卷 ）第4 頁】，於98年5 月13日在原審提出之民事準備㈡狀中 亦載明：「…壹、不爭執事項：…而原告上暘公司及陳瑞 金，至民國94年12月8 日止，共積欠魏辰宇26,960,000元」 （見原審卷㈠第47頁），則上訴人嗣改稱系爭借款僅由上暘 公司向魏辰宇借貸，其並非系爭借款之債務人云云，即係撤 銷上開自認之事實，被上訴人復未同意上訴人撤銷前揭自認 ，則上訴人自應就其前開自認與事實不符乙節，負舉證之責 。本件被上訴人抗辯上訴人、上暘公司及陳雪英曾陸續向魏 辰宇借款，上訴人於94年11月24日開立系爭本票予被上訴人 ，用以擔保清償部分借款之用，嗣因系爭本票無法兌現，上 訴人遂於94年12月14日以系爭北投區建民路房地設定系爭抵 押權予被上訴人，嗣上訴人、上暘公司、陳雪英與被上訴人 會算後，確認借款金額為2,696 萬元，故於95年2 月8 日簽 訂系爭和解契約等情，業據其提出系爭和解契約、系爭本票 為證（見原審卷㈠第223 頁、本院卷㈠第114 至128 頁）， 上訴人並不否認系爭本票及系爭和解契約之形式上真正，則 上訴人若非系爭借款之債務人，衡情當無簽發系爭本票，復 又將其本人所有之系爭北投區建民路房地設定系爭抵押權予 被上訴人之理。再佐以系爭和解契約載明：「…二、雙方確 認，甲方（即上暘公司、陳雪英及上訴人）積欠乙方（即魏 辰宇）之債權金額為新台幣二千七百零六萬元整（其中資金 往來明細表為新台幣二千六百九十六萬元整…」（見本院卷 ㈠第114 頁），若非魏辰宇業已交付系爭借款，上訴人應無 與上暘公司、陳雪英與被上訴人簽訂系爭和解契約，載明前 開內容之理，足認上訴人確為系爭借款之債務人。上訴人就 此雖又主張：簽訂系爭和解契約時，被上訴人為求慎重，要 求上暘公司負責人陳雪英與伊共同出面簽訂系爭和解契約， 當時伊擔任上暘公司經理，也是股東，陳雪英係伊之胞妹， 上暘公司算是家族企業，所以伊才會同意簽訂系爭和解契約



云云（見原審卷㈡第58頁、本院卷第131 頁、第166 頁反面 ），然縱使系爭借款之用途，均係用於上暘公司營運之開銷 ，上訴人並未使用系爭借款，惟上訴人既係上暘公司之股東 ，且擔任該公司之經理，上暘公司負責人陳雪英又係上訴人 之胞妹，上訴人基於親情及上暘公司之營運優劣與其利害相 關等考量，故與上暘公司、陳雪英一同向被上訴人借款，所 借款項則全數用於上暘公司營運之開銷，此尚與常情無悖， 尚難僅因系爭借款均係用於上暘公司營運之開銷，即謂上訴 人並無向被上訴人借款之動機，而推論上訴人並非系爭借款 之債務人，是上訴人執此主張其並非系爭借款之債務人云云 ，尚難以憑採。
⒊次查，被上訴人雖抗辯上訴人、上暘公司及陳雪英就系爭2, 696 萬元應負連帶清償責任云云，然觀諸系爭和解契約僅記 載「…雙方確認，甲方（即上訴人、上暘公司及陳雪英）積 欠乙方（即魏辰宇）之債權金額為新台幣二千七百零六萬元 整（其中資金往來明細表為新台幣二千六百九十六萬元整… 」等內容，而未載明上訴人、上暘公司及陳雪英就系爭2,69 6 萬元債務應負連帶清償責任之旨，而魏辰宇在本院準備程 序時證稱：簽訂系爭和解契約時，沒有特別講上訴人、陳雪 英及上暘公司分擔債務的比例，反正就是一起談和解，確認 債務總金額，再由他們分別提供能擔保的不動產等語（見本 院卷㈠第196 頁反面、第197 頁正面），證人即系爭和解契 約簽訂時亦在場之代書湯富鈞在本院準備程序時亦證稱：系 爭和解契約簽訂時，沒有特別講上訴人、上暘公司及陳雪英 之間債務分擔之比例，也沒有說簽和解契約後，由何人負責 清償若干金額；上暘公司有提供內湖福華藝術廣場房地（即 系爭內湖區房地），陳瑞金提供北投房地（即系爭北投區建 民路房地），還有陳雪娥提供士林房地來做擔保，另外還有 提供台中房地做擔保，後來台中部分塗銷掉，另外還有吉林 路停車位做擔保，但後來吉林路停車位也已經塗銷掉了；伊 前開所稱提供擔保，是指內湖、北投、士林、台中、吉林路 的不動產，都是設定抵押等語（見本院卷㈠第198 頁正面） ，而上暘公司於94年12月13日以其名下之系爭內湖區房地各 設定400 萬元之抵押權（收件字號分別為內湖字第365930號 、內湖字第365940號）予被上訴人（見原審卷㈠第144 頁） ，上訴人於94年12月14日以其名下之系爭北投區建民路房地 設定本金最高限額450 萬元之抵押權予被上訴人（見原審卷 ㈠第117 頁），訴外人陳雪娥於94年12月14日以其名下之坐 落臺北市○○區○○段0 ○段000 地號土地（應有部分4,91 0 /300,000）及其上同小段2116建號、門牌號碼臺北市○○



區○○路000 號地下1 層建物（應有部分1,294/10,000）設 定本金最高限額450 萬元之抵押權予被上訴人，訴外人梁順 良於94年12月14日以其名下之坐落臺北市○○區○○段0 ○ 段000 地號土地（應有部分10,760/300,000）及其上同小段 2115建號、門牌號碼臺北市○○區○○路000 號地下2 層建 物（應有部分510/3,600 ）及同小段2116建號、門牌號碼臺 北市○○區○○路000 號地下1 層建物（應有部分1,472/10 ,000）設定本金最高限額420 萬元之抵押權予被上訴人（陳 雪娥、梁順良名下之前開房地，以下合稱系爭吉林路房地， 即鴻運停車場，見原審卷㈠第25至30頁），陳雪英於94年12 月16日以坐落臺中市北區乾溝子段170-49、173-11、174-22 、174-33等地號土地（以下合稱系爭臺中市土地）設定本金 最高限額420 萬元之抵押權予被上訴人（見本院卷㈠第214 頁），陳雪娥則於94年12月14日以坐落臺北市○○區○○段 0 ○段000 地號土地（權利範圍1,280/30,000）暨其上北投 區振興段1 小段11350 建號建物（門牌號碼明德路269 號地 下層，以下合稱系爭北投區明德路房地）設定本金最高限額 300 萬元之抵押權予被上訴人（見本院卷㈠第215 頁），上 開不動產所設定抵押權擔保之債權金額合計2,840 萬元（計 算式：400 萬＋400 萬＋450 萬＋450 萬＋420 萬＋420 萬 ＋300 萬＝2,840 萬），已逾系爭2,696 萬元之債務金額， 而上訴人曾開立面額450 萬元之系爭本票予魏辰宇收執，業 如前述，堪認依魏辰宇與上訴人簽訂系爭和解契約之真意， 實係約定上訴人就系爭2,696 萬元之債務，僅就其中450 萬 元之債務負清償責任，被上訴人抗辯上訴人應與上暘公司及 陳雪英就系爭2,696 萬元負連帶清償責任云云，尚難以採信 。
⒋又系爭和解契約第3 條約定：「雙方同意有關前條之債權債 務之處理方式為：甲方（即上訴人、上暘公司及陳雪英）出 售乙方（即魏辰宇）下列不動產（含系爭吉林路房地），甲 方積欠乙方之前條債權金額，作為買賣價金之一部分，債權 金額如不足買賣價金者，乙方同意另行補足，於確定乙方應 補足之金額時，由乙方及登記名義人共同簽發本票，交甲方 作為擔保。」（見本院卷㈠第114 頁），而魏辰宇於95年間 購買登記為訴外人梁順良、陳雪娥所有之系爭吉林路房地， 約定買賣總價金為1,935 萬元，此為兩造所不爭執，並有買 賣契約、所有權移轉契約書附卷可稽（見北院卷第11至17頁 ），觀諸前開買賣契約第2 條載明：「壹：本約簽訂時，甲 方（即魏辰宇）應支付乙方（即梁順良、陳雪娥，代理人陳 雪英）價款之一部分新台幣壹仟萬元整（含定金）…餘款則



照左列規定給付之。貳、第貳次付款：於增值稅單、契稅單 核發下3 日內，由雙方逕行完稅，並辦理產權移轉。參：第 參次付款：於產權登記完畢後，甲方代償乙方原有貸款（以 不超過新台幣玖佰參拾伍萬元）為限」，第7 條則記載：「 本買賣不動產產權，乙方保證產權清楚，如有他人主張權利 或設定他項權利，應由乙方負責於尾款付清以前速予理清， 或由甲方代為清償乙方原先貸款，再由支付款項中扣除」。 上訴人雖主張：魏辰宇購買系爭吉林路房地之價金1,935 萬 元抵付伊等積欠魏辰宇之款項後，魏辰宇仍須清償系爭吉林 路房地原有之貸款云云，然證人即辦理系爭吉林路房地買賣 、移轉事宜之代書湯富鈞在原審證稱：有約定把魏辰宇代墊 清償的款項作為買賣系爭不動產（即系爭吉林路房地）價金 的一部分。當時並沒有另外訂立書據，因為系爭不動產的買 賣契約第7 條已經有約定；魏辰宇代為清償的部分要從1,93 5 萬元裡扣除。扣除後只剩1,178 萬元（應係11,774,227元 ，詳後述）等語（見原審卷㈠第129 頁反面、130 頁正面） ，且若魏辰宇應代償之系爭吉林路房地原有貸款部分，不包 含在1,935 萬元之買賣價金中，衡情陳雪英在代理梁順良、 陳雪娥與魏辰宇簽訂系爭吉林路房地之買賣契約時，應會要 求載明其餘尾款（即1,935 萬元扣除系爭吉林路房地貸款後 之餘額）之給付期限，並約定在魏辰宇付清其餘尾款時，始 將系爭吉林路房地移轉登記予魏辰宇或其指定之人，惟系爭 吉林路房地之買賣契約內並未載明魏辰宇支付尾款之期限， 且於第2 條第1 款、第2 款載明魏辰宇於簽訂系爭買賣契約 之日支付1,000 萬元，於增值稅單、契稅單核發下3 日內， 由雙方逕行完稅並辦理產權移轉，此實與常情有悖，是上訴 人此部分主張，實難以採信。而魏辰宇業已代償系爭吉林路 房地之貸款共計7,575,773 元，此為兩造所不爭執（見原審 卷㈡第39頁正面、本院卷㈠第41頁正面），系爭吉林路房地 買賣契約價金得抵銷系爭2,696 萬元債務之部分，自須扣除 魏辰宇已代償之部分，是系爭吉林路房地之買賣價金得抵銷 之數額為11,774,227元（計算式：1,935 萬元－7,575,773 元＝11,774,227元），此亦為被上訴人所不爭執（見本院卷 ㈠第101 頁）。又訴外人鴻宇建設股份有限公司（下稱鴻宇 公司）曾對魏辰宇清償420 萬元，此為兩造所不爭執（見原 審卷㈡第38頁反面），而上訴人自承：系爭吉林路房地名義 上登記為梁順良、陳雪娥所有，實際上所有權人為上暘公司 ；而上暘公司所有之臺中「亞太麗池大樓」（即系爭臺中市 房地）因欲出售予鴻宇公司，而前開不動產設定抵押權予魏 辰宇，故由鴻宇公司代償420 萬元予魏辰宇，以塗銷前開抵



押權等情（見本院卷㈠第40頁反面、卷㈡第7 頁），另魏辰 宇在本院準備程序時陳稱：印象中35萬元是陳雪英拿給伊， 因為她們也有將臺中1 筆房地（即系爭臺中市房地）設定抵 押給伊，先拿35萬元給伊，伊就把抵押權設定契約書相關文 件還給她們，後來鴻宇公司代償420 萬元，伊才同意塗銷臺 中房地抵押權的設定登記等語（見本院卷㈠第197 頁），足 見前開業已清償之16,324,227元（計算式：11,774,227＋42 0 萬＋35萬＝16,324,227），係以上暘公司出售其所有系爭 吉林路房地予魏辰宇之買賣價金抵償，及上暘公司出售系爭 臺中市房地予鴻宇公司，而由鴻宇公司代上暘公司償還之款 項清償，另由陳雪英交付35萬元予魏辰宇，是前開款項並非 上訴人所清償。至上訴人另主張上暘公司所有之系爭內湖區 房地業經原審法院民事執行處拍賣，所得價金已於97年9 月 16日製作分配表（見北院卷第27頁），被上訴人獲分配1,48 5,139 元及1,501,561 元，是被上訴人未受償之債權金額應 扣除前開獲分配之金額等語，然縱使被上訴人業已領取前開 獲分配之1,485,139 元及1,501,561 元，而發生清償之效力 ，惟前開款項既係拍賣上暘公司所有之系爭內湖區房地所獲 得之價金，自應抵償上暘公司就系爭和解契約所應分擔之債 務，而與上訴人無涉，不發生清償上訴人積欠魏辰宇450 萬 元債務之效力，上訴人此部分主張，亦屬無據。此外，上訴 人復未舉證證明其就其應負清償責任之450 萬元債務，業已 為清償，則被上訴人主張魏辰宇對上訴人仍有450 萬元之債 權等情，即堪以採信。
㈡關於系爭抵押權是否無效之部分：
⒈按最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔 保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限 額內設定之抵押權。最高限額抵押權所擔保之債權，以由一 定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，96 年3 月28日增訂之民法第881 條之1 第1 、2 項定有明文。又所 謂概括最高限額抵押權，係指並無足以特定被擔保債權範圍 之基礎法律關係存在，而僅約定擔保現在及將來所發生之「 一切債務」之最高限額抵押權，因債權人與債務人間無基本 契約（一定之法律關係）為擔保債權發生之基礎關係，自難 認屬有效，最高法院86年度台上字第3114號判決亦同此見解 ，可資參照。
⒉查上訴人在原審自認：上暘公司抵押權及系爭抵押權，均於 伊向被告（即被上訴人）借貸金額之初即為設定，而設定之 本意係因兩造間有長期調度資金之情形，惟因伊未能確定嗣 後何時有借貸之需求，故設定最高限額抵押權，用以擔保伊



與被告間成立之所有消費借貸債務，而至兩造簽立系爭和解 契約書時，經結算後伊積欠被告之債務金額，即為2,696 萬 元等語（見原審卷㈠第181 、182 頁），上訴人嗣後翻異前 詞，改稱系爭抵押權並無足以特定被擔保債權範圍之基礎法 律關係存在云云，惟未能舉證證明其前開自認與事實不符， 被上訴人亦未同意上訴人撤銷前揭自認，足認兩造設定系爭 抵押權之目的，係為擔保上訴人對魏辰宇因消費借貸所生之 債務。系爭抵押權所擔保之債權，既屬因消費借貸關係而生 之特定債權，堪認系爭抵押權確有足供特定被擔保債權範圍 之基礎法律關係存在，非屬擔保「一切債務」之概括最高限 額抵押權甚明。又系爭抵押權設定契約書上固未記載受擔保 債權係基於何種法律關係而生，此有系爭抵押權設定契約書 附卷可參（見原審卷㈠第162 、163 頁），惟觀諸系爭抵押 權設定契約書乃係制式之抵押權設定契約書，其所明列之登 記項目則為土地標示、建物標示、提供擔保權利種類、擔保 權利金額、債務清償日期、利息、遲延利息、違約金、權利 存續期限、申請登記以外之約定事項、訂立契約人、立約日 期等事項，並無受抵押權擔保「債權法律關係」之項目。復 佐以系爭抵押權設定時，民法就最高限額抵押權尚無明文規 定等情以觀，堪認兩造係因當時法無明文必須就受擔保債權 之法律關係為登記，且制式之抵押權設定契約書亦未設計相 關表格以供填寫，方未於抵押權設定契約書上記載受擔保債 權之法律關係，尚難憑此逕認系爭抵押權係概括最高限額抵 押權。至上訴人又主張系爭抵押權設定契約書所載之擔保債 權，僅登記「債權全部」，即系爭抵押權係擔保抵押權人（ 即被上訴人）對債務人（即上訴人）之一切債權，該擔保債 權未有基本契約即一定之法律關係存在，故屬概括最高限額 抵押權，難認有效云云，然兩造確有約定系爭抵押權係為擔 保因消費借貸關係而生之借款債權，故系爭抵押權非屬擔保 「一切債權」之概括最高限額抵押權等情，業如前述，又系 爭抵押權設定契約書所載：「（24）權利範圍：債權範圍： 債權全部」等內容，應係指系爭抵押權所擔保之範圍，及於 受擔保債權之全部，非僅限於受擔保債權之部分或特定比例 ，該等約定實與所擔保債權係由何等法律關係而生乙節無涉 ，是上訴人上開主張，尚非可採。
⒊上訴人又主張依系爭和解契約第7 條之約定，魏辰宇應將包 含系爭北投區建民路房地在內之他項權利證明書等文件交付 予上暘公司等指定之代書，以辦理塗銷系爭抵押權登記之事 宜，惟魏辰宇遲未交付，應認系爭抵押權之擔保原因已不存 在，系爭抵押權失所附麗，應屬無效，故系爭分配表所列被



上訴人之債權應予剔除云云。查系爭和解契約第7 條約定： 「雙方同意於前條之車位（即系爭吉林路房地）移轉過戶成 立時，且乙方（即魏辰宇）匯款清償國泰世華銀行之抵押債 權（即系爭吉林路房地之第一順位抵押權，見原審卷㈠第25 至30頁）後，應將附件五所示之他項權利證明書（即系爭北 投區建民路房地、系爭臺中市房地及系爭北投區明德路房地 ）塗銷所需文件（⒈抵押權人之身分證影本…）交付甲方（ 即上訴人、上暘公司及陳雪英）指定之代書即可辦理抵押權 人魏漢倫（附件五）之抵押權塗銷登記」，而魏辰宇固陳明 系爭吉林路房地業已辦畢移轉過戶手續（見本院卷㈠第197 頁反面），另魏辰宇業已代償系爭吉林路房地之國泰世華銀 行抵押貸款7,575,773 元，亦如前述，然觀諸前開系爭和解 契約第7 條約定之內容，其意乃魏辰宇同意若系爭吉林路房 地業已辦畢移轉過戶手續，且魏辰宇清償系爭吉林路房地第 一順位抵押權人即國泰世華銀行之抵押債權後，即將系爭北 投區建民路房地、系爭臺中市房地及系爭北投區明德路房地 所設定抵押權之他項權利證明書等塗銷抵押權登記所需文件 交付上訴人、上暘公司及陳雪英指定之代書，以便辦理塗銷 抵押權登記事宜，非謂系爭抵押權所擔保之前開魏辰宇對上 訴人之450 萬元債權即歸於消滅，另縱使魏辰宇未依前開約 定，將系爭抵押權之他項權利證明書等塗銷抵押權登記所需 文件交付上訴人、上暘公司及陳雪英指定之代書，亦僅涉及 上訴人得否依約請求魏辰宇交付前開文件之問題，在系爭抵 押權登記尚未辦理塗銷登記之前，尚不生抵押權喪失之效力 （民法第758 條第1 項規定參照），是上訴人執此主張系爭 抵押權應屬無效云云，洵屬無據。
㈢綜上所述，魏辰宇對上訴人既仍有450 萬元之債權存在，而 上訴人為擔保前開債權，將系爭北投區建民路房地設定系爭 抵押權予魏辰宇指定之被上訴人，系爭抵押權又無上訴人前 開所主張無效之情形存在，則被上訴人以抵押權人之身分， 聲明就系爭北投區建民路房地拍賣所得價金參與分配，經臺 灣金資公司製作系爭分配表而列入分配，即無不合。五、從而，上訴人依強制執行法第41條第1 項之規定，請求判決 臺灣金資公司96年度士金拍字第8 號強制執行事件於97年9 月16日製作之分配表，就被上訴人於表26之債權原本450 萬 元部分應予剔除，為無理由，不應准許。原審所為上訴人敗 訴之判決，所持理由雖與本院不盡相同，但其結論並無二致 ，仍應維持。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，應 認為無理由，應予駁回。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟



酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁 之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴應認為無理由，依民事訴訟法第449 條 第2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
民事第二十一庭
審判長法 官 梁玉芬
法 官 周祖民
法 官 蔡和憲
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
書記官 常淑慧
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。