履行契約等
臺灣高等法院(民事),上字,101年度,1400號
TPHV,101,上,1400,20130723,2

臺灣高等法院民事判決　　　　　　　　 101年度上字第1400號
上　訴　人　佑德水電工程股份有限公司
法定代理人　吳冉妹
訴訟代理人　鄒玉珍律師
被　上訴人　劉泳慶即佳俊行
　　　　　　劉展維即佳俊行
　　　　　　劉醇浩
共　　　同
訴訟代理人　張玉琳律師
　　　　　　彭火炎律師
上列當事人間履行契約等事件，上訴人對於中華民國101年9月2
8日臺灣新竹地方法院100年度建字第24、25號第一審判決提起上
訴，本院於102年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
原判決主文第一項關於遲延利息起算日更正為九十九年十月二十六日。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人劉展維即佳俊行（下稱劉展維）請求上訴人給付工 程款部分：
被上訴人劉展維（下稱劉展維）即佳俊行主張：佳俊行原為 被上訴人劉泳慶（原名劉醇湧，下稱劉泳慶）所經營之獨資 商號，嗣將經營權概括轉讓與劉展維經營，因2人為親兄弟 ，故未立即向新竹縣政府辦理轉讓及負責人變更登記，迄民 國99年7月14日方為變更之登記。又劉展維為承攬上訴人所 承包位於桃園縣龜山工業區內之「宏達國際電子廠電燈插座 工程」（下稱系爭工程），乃於95年8月15日委由胞弟即被 上訴人劉醇浩（下稱劉醇浩）代理與上訴人訂立承攬契約（ 下稱系爭契約），並同時擔任佳俊行之保證人，原定工程總 價為新台幣（下同）400萬元（未稅），嗣因系爭契約約定 之工區由B區改為A區，且上訴人提供五金另料，故雙方協議 扣除工程總價17.5%即70萬元，致工程總價變更為330萬元。 又系爭工程於施工期間，依上訴人要求變更設計及追加工程 ，致增加工程費用含⑴地下照明安裝費6萬元；⑵地下室通 風機電源系統5萬元；⑶配合第二次工程裝修線路修改：每 層10萬元，5層計50萬元，合計61萬元，故上訴人應給付劉 展維之工程費用為391萬元。茲劉展維施作系爭工程已於97 年10月17日全部竣工，上訴人並於97年10月28日向上包即訴 外人潤弘精密工程事業股份有限公司（下稱潤弘公司）就系



爭工程含變更設計及追加部分，經協議以給付323萬819元而 請領尾款結案，然上訴人僅給付劉展維工程款261萬4,500元 ，尚欠129萬5,500元，迭經催討未獲給付，爰依承攬之法律 關係，聲明：上訴人應給付劉展維129萬5,500元，及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利 息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。原審判決劉展維勝訴 。並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告。 上訴人則以：佳俊行登記名義人劉泳慶於系爭契約簽訂後， 始概括讓與佳俊行予劉展維，未得上訴人之同意，並違反系 爭契約第9條約定，不生法律效力，縱劉展維確有參與系爭 工程，或係下手包商、現場工地負責人、契約履行之輔助人 等，尚難徒憑劉展維之參與，即可證明其為契約當事人，上 訴人亦否認劉醇浩有代理劉展維等情，故劉展維顯非適格之 當事人。另系爭工程並未完成，僅有部分工作施作，施作比 例為何尚無法釐清，且已施作部分之瑕疵眾多。又依系爭契 約第24條、第26條、第27條約定，上訴人迄今未接獲任何完 工通知、未履行任何之計價程序、未曾交付任何驗收合格之 書面證明，承攬報酬請求權條件尚未成就，劉展維不得向上 訴人請求給付工程款。又上訴人否認有追加工程費用61萬元 ，況劉展維主張之地下照明、地下室通風機電源系統、配合 第二次工程裝修線路修改（2至6樓）等追加工程，實際上屬 系爭契約之本體工程，非屬追加之工程。再者，依系爭契約 第7條、第16條、第17條、第20條約定，工程變更及物價波 動之調整，均需契約當事人書面協議為之，未有前揭之情事 發生者，系爭契約即應以總價承包，不得任由一方任意追加 減工程及價款。至上訴人向潤弘公司所提工程請款單中記載 「本案結案」，為上訴人與業主計價時所記載之結案日期， 且係針對該請款單所載工程項目結案，其中之部分工程項目 為上訴人自行施作，故該結案日期並非系爭工程之完工日期 。況若如劉展維主張系爭工程於97年10月17日竣工，則佳俊 行亦應依系爭契約第28條約定，負逾期責任。縱認劉展維承 攬報酬請求權之條件業已成就，依系爭契約第26條約定適用 民法第505條第2項分部交付之規定，請求權應依個別「計價 月、請款月」分別起算時效，本件承攬報酬請求權亦因罹於 民法第127條第7款2年時效而消滅。又依系爭契約第4條約定 ，系爭工程應於96年3月20日完成，則系爭工程之承攬報酬 請求權時效應自96年3月21日起算2年，惟劉展維遲至99年10 月12日方對上訴人提起本件訴訟請求，亦已罹於2年時效而 消滅。另上訴人亦得依系爭契約主張延遲完工罰金、違約金 、未施作部分及已施作之瑕疵修費用等項目予以抵銷等語，



資為抗辯。
二、上訴人請求被上訴人履行契約部分：
上訴人主張：其於95年8月15日與「劉醇浩即佳俊行」簽立 系爭契約，劉醇浩並擔任上開工程契約之「佳俊行」保證人 ，嗣劉展維於99年12月8日表示劉泳慶於99年7月14日以佳俊 行營業權概括讓與劉展維，惟劉醇浩既係系爭契約之保證人 ，不論其於本件債務承擔前、後或營業權概括讓與前、後， 均應連帶負保證人責任。又佳俊行就系爭工程僅完成部分工 作，且向上訴人請款時，未製作「工程施作項目、規格及數 量等計價表」及附上發票，並表明不撥款即不續行入場施作 ，上訴人為使後續工程順利施作而預付200萬元予佳俊行， 然佳俊行仍以上訴人前開給付不足，向潤弘公司投訴，且因 潤弘公司有另外發包予佳俊行，佳俊行為避免領不到承攬報 酬，亦對上訴人施以壓力，經三方於96年7月24日協商，由 潤弘公司監督付款，並開立面額69萬元支票予佳俊行收執， 約定潤弘公司發放予上訴人90%工程款時，佳俊行方得兌現 前開支票。詎佳俊行仍未進場施作，且逕行兌領前開支票， 是被上訴人未依系爭契約履行、溢領工程款、延遲完工且拒 絕修補瑕疵，應給付：⑴系爭工程未完成部分，上訴人另行 僱工施作計50萬1,352元；⑵系爭工程已施作部分，因瑕疵 而僱工修補計46萬5,600元；⑶自95年12月29日至97年10月2 8日未進場施工，依系爭工程契約第28條約定，計遲延罰款 為219萬7,800元（666天×330萬元×1/1000=2,197,800元） ；⑷施作不足部分溢領25萬元；⑸上訴人代墊款計5萬9,390 元，共計347萬4,142元，爰依不當得利、不完全給付、瑕疵 修補、系爭契約、民法第305條第2項規定及保證責任等法律 關係，聲明：被上訴人應連帶給付上訴人347萬4,142元，其 中219萬7,800元自97年10月29日起至清償日止，其中127萬6 ,342元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，均按週年利率 百分之五計算之利息。並陳明願供擔保請准宣告假執行。 被上訴人則以：系爭契約簽約人係劉展維即佳俊行，上訴人 列劉泳慶即佳俊行為被告，實屬無據。另系爭工程已依系爭 契約施作完工，並經潤弘公司驗收全部工程而結案付款與上 訴人，業主宏達國際電子股份有限公司（下稱宏達公司）亦 於96年6月13日驗收啟用進廠生產、電氣工程全部完成撤廠 ，益證被上訴人業已完成系爭契約約定之全部工程項目，況 如系爭工程未經驗收，上訴人即無給付佳俊行261萬4,500元 工程款之理。另有關上訴人主張佳俊行有未施作工程之扣款 50萬1,352元、溢領工程報酬25萬元、代墊費用5萬9,390元 所提出證據除原證⑺第2頁之會議記錄、原證⑻第2頁工程議



題結論外，均屬上訴人片面製作之文書，不足證明上訴人上 開主張，被上訴人否認系爭工程有未具備約定品質及減少或 滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。再者，被上訴人 早於96年6月13日，即已將除追加小部分尚未完成外之全部 重要工程項目，完成交付業主宏達公司進廠啟用使用，上訴 人主張違約罰款219萬7,800元，與事證不符。況上訴人並未 因遲延完工而受罰分文，縱劉展維就施作系爭工程有遲延， 但兩造關於約定每日依工程總價扣罰千分之一，亦顯過高， 被上訴人得請求依民法第252條規定，酌減至千分之0.1較為 適當等語，資為抗辯。
三、原審就劉展維請求上訴人給付工程款部分，判決劉展維勝訴 ，並就判命上訴人給付部分諭知准、免假執行之宣告；就上 訴人請求被上訴人履行契約部分，判決上訴人敗訴。上訴人 均聲明不服提起上訴。上訴聲明：原判決廢棄。上開廢棄部 分，劉展維於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人 應連帶給付上訴人347萬4,142元及其中219萬7,800元自97年 10月29日起至清償日止，其中127萬6,342元自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，均按週年利率百分之五計算之利息。 就前項聲明並陳明願供擔保請准宣告假執行。被上訴人就上 訴人之上訴，答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見原審100年度建字第24號卷【下稱24號 卷】第182頁反面至第183頁、本院卷第78頁）： ㈠本件95年8月15日所訂立之系爭工程契約，該契約上所載之 簽約人分別為上訴人、承包商即佳俊行，蓋用「佳俊行」及 「劉醇湧」印章，並約定承攬上訴人所承包位於桃園縣龜山 工業區內之宏達國際電子廠電燈插座工程，工程總價400萬 元（未稅），工程範圍為B區電燈插座施工及分盤組立；而 系爭工程之施工範圍，後於96年7月24日會議，更改為A區Li ne1-7電燈插座及分盤組立，並因上訴人提供五金另料，扣 除工程總價17.5%即70萬元，系爭工程總價變更為330萬元， 有工程契約書及96年7月24日會議記錄在卷（見原審99年度 審建字35號卷【下稱35號卷】第126頁至第134頁、第8頁） 。
㈡上訴人曾分別於95年10月13日、95年11月8日、95年12月7日 、96年1月12日給付工程款42萬元、42萬元、42萬元、63萬 元，且均存入劉展維所有之湖口鄉農會帳戶，有統一發票、 帳戶交易明細表在卷（見35號卷第70頁至第73頁）。 ㈢96年7月24日之會議，由系爭工程之承攬人即上包潤弘公司 及下包即兩造參與，其中會議結論第5點為「佑德公司同意 當潤弘公司發放90%工程款時，由佳俊行領取取消禁背之支



票，金額依當期計價之比例計算」；是以，96年9月27日工 程款即面額72萬4,500元之支票，係由上包潤弘公司監督付 款，而前開支票之禁止背書並經取消，且存入劉展維所有之 新竹國際商業銀行新豐分行帳戶兌領，有96年7月24日會議 記錄、代收票據記錄表、存摺內頁在卷（見35號卷第8頁、 第74頁至第76頁）。
㈣系爭工程之業主宏達公司於96年6月13日進廠生產，有請款 明細可稽（見24號卷第17頁）。
㈤上訴人就二次施工部分提出原證三之工程請款單向上包潤弘 公司請款付款，雙方於97年10月17日在原證三之工程請款單 加註「給付3,230,819本案結案」，並由上訴人公司人員羅 世鎬及上包潤宏公司工地負責人吳裔献簽名確認。嗣雙方又 於原證13之請款明細上加註「97.10.28雙方同意以3,230,81 9結案處理」，且由上訴人工地負責人羅世鎬及上包潤弘公 司工地負責人吳裔献簽名確認，有工程請款單及請款明細附 卷可稽（見35號卷第9頁、見24號卷第17頁）。 ㈥訴外人潤弘公司已給付上開323萬819元之工程款予上訴人。五、劉展維主張：其與上訴人訂立系爭契約後，嗣變更工程範圍 ，及總價款為330萬元，且又追加工程費用61萬元，詎上訴 人於其完工後，拒付剩餘工程款及追加款計129萬5,500元， 惟為上訴人否認，並以前揭情詞置辯，查：
㈠劉展維當事人是否為系爭契約之承攬人？
⒈劉展維主張其簽訂系爭契約前，已自其胞兄即訴外人「劉泳 慶即佳俊行」為營業之概括承受，且劉醇浩係代理劉展維簽 訂系爭契約，故其為系爭契約之承攬人等語。惟為上訴人否 認，並以劉泳慶縱將營業權概括讓與劉展維，但契約承擔未 經上訴人同意，亦違反系爭契約第9條禁止讓與之特約，不 生讓與之效力云云。
⒉被上訴人主張前揭事實，業據提出系爭契約為證（見35號卷 第126頁至第134頁)，核系爭契約最後一頁記載立契約人甲 方為上訴人，下方並蓋用上訴人及法定代理人吳冉妹之印文 ，乙方為「佳俊行」，保證人欄記載「佳俊行劉醇浩」，下 方並蓋用佳俊行及劉醇湧印文。而佳俊行係由劉醇湧（更名 後為劉泳慶）於86年5月27日設立稅籍，嗣於96年10月17日 為商業登記，後於99年7月14日商業登記負責人變更為劉展 維等情，有新竹縣稅捐稽徵處函、商業登記抄本、新竹縣政 府函等在卷可稽（見35號卷第39頁至第40頁、第30頁、第41 頁至第42頁）。是依前揭記載，形式上簽立系爭契約之佳俊 行係劉醇湧，而非劉展維，且劉展維於原審99年12月28日言 詞辯論時自陳佳俊行訂約當時負責人為劉醇湧，但與本件前



往訂約時，劉醇湧是委託劉醇浩訂約，且劉醇湧於99年7月1 4日將佳俊行經營權讓與劉展維，所以劉展維以佳俊行名義 起訴（見35號卷第34頁反面，相同陳述見準備㈡狀，第59頁 ) ，更於民事準備㈠狀載明：「於本件95.08.15與被告簽訂 本件承攬契約，係劉醇湧委由弟劉醇浩代理簽立；又於99.0 7.14劉淳湧將佳俊行商號經營權概括予劉展維……」等語（ 見35號卷第37頁)。
⒊惟劉展維前揭陳述，嗣經更正劉醇湧所經營之佳俊行於簽訂 系爭契約前即已概括讓與劉展維，因2人為親兄弟，故未即 向主管機關辦理轉讓及負責人變更登記（見35號卷第83頁) ，且經聲請訊問當事人即證人劉泳慶證稱：佳俊行是我大約 86、87年時設立，約94年左右以後就讓給我弟弟劉展維，當 時是因為我弟弟劉展維要做，我就將佳俊行讓給他做，發票 什麼都讓給他，也沒有登記，我就不再管佳俊行，我讓與的 時候佳俊行沒有什麼存貨、債權，也沒有生財器具，只是有 一個稅籍而已，因為我們都只做第二包，我們是承包水電工 程，我當時留給劉展維的就是發票，因為沒有發票就沒有辦 法承包工程，約99年左右辦理轉讓登記，佳俊行是86年設立 稅籍，96年才去做商業登記，系爭工程合約書我沒有前往簽 約，我也沒有看過這份合約，佳俊行與佑德公司間的工程我 不清楚，劉展維及我小弟劉醇浩他們是一起到現場做，可能 是劉展維交代我小弟去簽的等語（見24號卷第108頁反面至 第109頁）。參酌劉展維於本件起訴（99年10月12日)前之99 年9月21日曾於99年度抗字第1309號事件以民事陳述狀陳稱 ：「查佳俊行原屬劉泳慶獨資經營，後已讓與相對人（按係 指劉展維）獨資經營，因二者為親兄弟，彼此信任，故未立 即向主管機關新竹縣政府辦理商號轉讓及負責人變更登記… …本件承攬契約簽約時，相對人委託胞弟劉醇浩代為簽訂， 因兄弟二人均不甚熟諳法律，而漏寫代理字樣，惟契約當事 人既係佳俊行，而佳俊行係劉展維獨資經營，其權利義務主 體仍係佳俊行即劉展維」，有劉展維提出民事陳述狀在卷可 考(見35號卷第86頁)，參酌系爭契約文末佳俊行印文下方係 蓋「劉醇湧」印文，但劉醇湧早於91年10月24日即已更名為 劉俊言，復於同日第二次改名為劉泳慶，有該戶籍謄本在卷 可考（見35號卷第68頁)。是以系爭契約簽訂時，劉醇湧早 已更名為劉泳慶，徵諸佳俊行95年營利事業所得稅申報書負 責人亦以劉泳慶為申報人，佳俊行所使用發票章亦記載佳俊 行之負責人為劉泳慶(見35號卷第69頁、第70頁至第72頁)， 是系爭契約所鈐劉醇湧之印文，應有誤用情事，參以上訴人 支付系爭工程款均匯入劉展維設於湖口鄉農會存款帳戶，有



劉展維提出之統一發票、帳戶交易明細表、存摺、代收票據 記錄表足稽（見35號卷第70頁至第76頁），且系爭工程係由 劉展維與其胞弟劉醇浩至現場施工，劉泳慶並未曾到場施作 等情，亦為上訴人所不爭，堪認劉展維主張劉泳慶已於系爭 契約簽訂前將佳俊行之營業權概括讓與其承受等情為真。據 此，與上訴人簽訂系爭契約之佳俊行應為劉展維，劉展維嗣 更正上開陳述，應可採信。劉展維訴請上訴人給付系爭工程 款，自無不合。上訴人抗辯劉展維提起本件訴訟當事人不適 格云云，不足為採。
⒋又劉泳慶於系爭契約簽訂前之94年間，既將佳俊行之營業權 概括讓與劉展維承受，業如前述，故本件與上訴人簽訂系爭 契約承攬工程之人為劉展維，與劉泳慶無涉，劉展維亦無須 依民法第305條規定對於上訴人為承受之通知或公告。上訴 人抗辯劉展維為債務承擔，應得其同意云云，要無所據。 ⒌另系爭契約第9條雖約定：「本工程在未正式完成交接結算 以前無論已完未完工程，或已運入工地之工程材料，雙方均 不得轉賣轉讓或貸與第三者，或以供抵押權及其他擔保，但 經雙方同意者不在此限」等語（見35號卷第127頁）。惟本 件與上訴人簽訂系爭契約者為劉展維，已如前述，而劉展維 並無系爭契約第9條約定情事，上訴人抗辯劉泳慶違反該條 特約將債權讓與劉展維，對其不生效力云云，殊非有據。 ㈡系爭工程是否有追加工程情事？
⒈劉展維主張系爭工程於施工期間，因變更設計而追加：1.地 下照明安裝費6萬元；2.地下室通風機電源系統5萬元；3.配 合第二次工程裝修線路修改：每層10萬元，五層計50萬元， 總計增加工程費用61萬元等情，惟為上訴人否認。 ⒉證人即系爭工程之上包潤弘公司工程部襄理吳裔献於原審證 稱：「詳細狀況我不是很清楚，但我知道本工程是有一些追 加工程，詳細內容及金額我需要調資料看才知道；就我所知 是有地下照明安裝工程的追加，但地下室通風機電源系統工 程是工程本來就有的，詳細內容我要看資料才知道」等語， 嗣經證人吳裔献於庭後核對資料並提出潤弘～佑德暨佑德與 佳俊行合約對照表等資料後（詳后述），復到庭證稱：「（ 編號6的325萬元追加合約的施作工項為何？）因為我們工程 會有截長補短的問題，主要是對宏達電1至6樓雜項追加。（ 提示24號卷二第48頁，是否就是該份合約價格明細單上所載 之工項？)是。（建字第24號卷第48頁）是施作1至7Line的 配合裝修排管及電線開關增設工程，佑德與佳俊行一樣是施 作這些追加工項，只是佑德做的是7至14Line、佳俊行做的 是1至7Line，……(佑德與佳俊行此部分追加金額為50萬元)



是兩造去談的，1個樓層以10萬元計算，這是在驗收的時候 佑德實際負責人羅世鎬和我說的，他有說每1個樓層10萬元 是要給佳俊行的，……(上開追加工項包含佳俊行的50萬元 均已經在97年10月17日以3,203,819元結案支付給佑德？)是 。……(此部分追加工項是否為24號卷二第69頁追加工程報 價單上載工項？)是。（上開三工項有無佳俊行施作部分？ ）因為這些工項位於1至14Line，且現場都有施作這些工項 ，且佑德與佳俊行的工法不太一樣，所以我判斷認為佳俊行 應該有施作上開三工項，另外因為1至2Line是挑空區，所以 我按照6.5比14的比例計算佳俊行與佑德的工程款概算金額 。（上開三工項中B1至B3燈具安裝，這是否為地下照明安裝 追加工程？）是。……(佑德是否已經將上開三工項之工程 款在驗收後領走了)我記得都已經領走了。……(如何知道佑 德與佳俊行有風機電源線B1F至B3F的5萬元追加工程？)B樓 梯裡面有風機，當初B樓梯線路故障，我們通知佑德維修， 佑德說不是他的，他已經轉給佳俊行做了，所以我們才通知 佳俊行來維修，這5萬元是施工費用，我是從佑德的反應推 斷是佳俊行施作風機的，……(風機共)6台，施工費用總共5 萬元……(5萬元是當初你們與佑德合約？）不是，但我有聽 羅世鎬說我已經領5萬元轉給佳俊行做了，你就叫佳俊行來 修就好了，所以我才會在概算金額欄寫5萬元」等語（見24 號卷第26頁、第148頁至第150頁）。嗣復於本院證稱：「追 加工程為：㈠50萬元：5層樓，每層樓10萬元。㈡5萬元：Ｂ 樓梯之風機電源管線工程款，因為Ｂ樓梯風機壞了，我們通 知佑德公司來修理，佑德公司的人有告訴我，此部分工程已 經轉包給佳俊行施作，且佑德公司已經交給佳俊行5萬元（ 有沒有給，看發票就可以知道），此部分是否屬於佑德公司 與佳俊行之契約範圍內，我不清楚。」等語（見本院卷126 頁)，並有證人吳裔献提出系爭工程合約表、對照表、合約 價格明細單、會議紀錄、追加工程單、工程請款單、工程確 認報價單、請購簽擬單等可憑（見24號卷第44頁至第84頁) 。核上訴人另案訴請潤弘公司給付追加工程款（見24號卷第 29頁至第43頁)，而證人吳裔献雖為潤弘公司之工程部襄理 ，惟其個人與兩造無閒隙，且上訴人承包潤弘公司所承攬業 主宏達公司電氣、消防工程（見24號卷第30頁)，就系爭工 程施作及工程款請領均係由吳裔献與上訴人之經理羅世鎬連 繫（見24號卷第68頁)，故吳裔献就系爭工程施作知悉甚稔 ，且前揭資料係原審請吳裔献查悉後提出比對潤弘與上訴人 、佳俊行與上訴人間合約資料內容（見原審卷第44頁至第84 頁)，是吳裔献前揭陳證，堪可採信。因此，潤弘公司與上



訴人間既有追加1-6樓雜項合約325萬元、追加柱頭預留、B1 -B3燈具安裝、拉線箱綜合盤之金額各為8萬9,000元、17萬 1,198元、6萬8,000元（上三項工程，下稱柱頭預留工程等3 項工程)，合計32萬8,198元，且經上訴人之經理羅世鎬於97 年7月20日向潤弘公司請款、97年12月9日會議中簽名是認， 有請款明細、會議紀錄在卷可考（見原24號卷㈡第17頁、第 68頁)。參酌證人羅國明亦證稱：「我是在95年9月5日開始 進廠，最後進廠是96年12月22日。……有，因為我們是施工 人員，就會依照佳俊行給我們的指示來完成。……(有無包 括追加工程的施工完成？)有。第1次是按圖施工，第2次是 配合現場需要，經由業主更改的圖面來施工。……(佳俊行 的何人指示你施作？)劉展維。……(你前述第1次按圖施工 ，第2次經由更改的圖面施工，第2次有看到業主更改的圖面 ？)有，業主是誰我不知道，我只是有看到更改的圖面。(更 改的圖面是何人拿給你？)劉展維。……(96年12月22日之後 佳俊行施工範圍是否已全部完工？)是，都完成了。96年6月 13日業主開始生產」等語(見24號卷第155頁正、反面)，益 證劉展維確有就業主追加工程部分施工。上訴人雖舉證人即 上訴人公司經理羅世鎬（亦係上訴人法定代理人之配偶）證 稱系爭工程未有追加，亦未施工完成云云（見24號卷第152 頁反面、第153頁)，要與前揭事證不符，不足為採。被上訴 人主張其就潤弘公司追加雜項合約中325萬元工程中追加50 萬元，就柱頭預留工程等3項工程追加6萬1,000萬元，另追 加維修風機工程5萬元，且已施作完成，應可採信。上訴人 抗辯系爭工程未有任何追加工程，不足為採。
⒊上訴人雖抗辯系爭工程為總價承攬，不得由任一方任意追加 ，劉展維復未提出任何書面追加之協議，難認有何追加工程 云云。惟按總價承包契約固指定作人與承攬人雙方約定以一 定價金施作一定範圍之工項，在雙方約定之契約範圍未變更 時，承攬人不得任意要求增加給付，但雙方合意變更追加工 項，自得增減價金。又契約當事人約定其契約須用一定方式 者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條 固定有明文。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保 全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成 立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而 已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證 據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適 用同條規定之餘地(最高法院28年滬上字第110號判例意旨參 照)。而系爭契約第3條固約定：「工程總價：新台幣肆佰萬 元整（未稅）配合土建」，但第17條第1項復約定「甲方（



即上訴人）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此需 變更承包造價及工期時，由甲乙雙方協議用書面訂定之」等 語（見35號卷第127頁、第129頁），是本件工程雖屬總價承 攬契約，但變更設計時仍得變更承包造價與工期。上訴人抗 辯系爭工程為總價承攬，而不得追加工程云云，殊屬無據。 況依證人吳裔献前揭陳證，兩造實已就「地下室通風機電源 系統5萬元」、「配合第二次工程裝修線路修改：每層10萬 元，五層總計50萬元」等追加工程達成口頭合意，至於「地 下照明安裝費6萬元」部分，證人吳裔献亦證述上包潤弘公 司確有向上訴人追加上開工程，且已施作驗收完成並支付追 加工程款予上訴人，而依兩造工法不同之特徵加以判斷，該 「地下照明安裝費6萬元」工程應係劉展維施作等語在卷， 劉展維主張系爭工程追加前揭三項工程，追加工程款總計61 萬元，核屬有據。再者，本件上訴人與上包潤弘公司訂立電 氣、消防工程契約後，將其中系爭工程分包與劉展維，此為 兩造所不爭，而上訴人與潤弘公司間工程既有追加情事，已 如前揭所述，依一般常情，就該追加之工程，既非上訴人或 潤弘公司於施工前所得預知須施作工程，則上訴人自無可能 預先將該追加之工程預先分包予劉展維，且此部分已經證人 吳裔献比對後提出對照表，已如前述，是上訴人抗辯劉展維 主張其所施作追加之工程係在原系爭契約內云云，殊無足取 。另依上揭被上訴人施作追加工項、上訴人給付追加工程款 情形，可推知兩造約定追加工程須以書面併入契約書者，僅 係以之為保全證據之方法，當事人間並無將一定方式認係契 約之成立要件甚明。是以被上訴人就合約所未訂定之增減項 目，雖未能取得協議之書面，惟依前揭說明，劉展維既經上 訴人指示施作追加工程部分，且上訴人亦自上包受領該部分 價款，應認雙方就追加工項已有成立契約之合意，參酌一般 常情，施作工程常有異動內容而需為追加工程者，時有以雙 方口頭合意即進行施作之情事，上訴人嗣以雙方未有書面， 否認有追加工程云云，殊無足取。
㈢劉展維是否完成系爭工程（含追加工程），而得向上訴人請 求給付工程款？
⒈劉展維主張系爭工程已於97年10月17日全部竣工，並經上訴 人向上包潤弘公司請領尾款323萬819元結案，足見上訴人向 上包潤弘公司所承包之系爭工程皆已完工等情，為上訴人所 不爭，且證人吳裔献證稱：「（是否知悉劉展維佳俊行完工 時間為何？）97年6月間全部工程施工結案，包含二次施工 及追加，但工程款的結算是在97年10月28日總結算結案…… （97年6月間結案時是否有會同兩造驗收？）原本依合約驗收



應是由上訴人佑德公司參與，因為他是我們主合約的相對人 ，但是被告佑德公司經常缺席或是酒後到工地來，被業主請 出去，造成我們許多困擾」、「（本件工程有無驗收？）有 ……（時間為何？）系爭工程已經交給業主宏達電使用1年 以上才驗收……（如何驗收？）我們與業主按照各樓層空間 驗收，我們驗收時佑德有時候有派人來、有時候沒有，我們 與業主有驗收紀錄，但與佑德沒有……（提示建字第24號第 17頁請款明細、審建字第35號卷第9頁工程請款單，是否為 驗收紀錄？）這是結算，不是驗收資料，這是潤弘和業主驗 收後沒有什麼大問題，潤弘才和佑德結算……（提示建字第 24號卷第17頁，其上所載有無之前提及之上開三工項或風機 工程？）有，第7項追加柱頭預留管是屬於第69頁第1項追加 工程，第8項與第9項也是屬於第69頁第2、3項追加工程」等 語（見24號卷第26頁反面、第150頁正、反面）。足證劉展 維於97年6月已完成系爭工程（含追加工程）並交付予上訴 人，上訴人再交付予上包潤弘公司驗收結算並具領工程款完 畢。
⒉上訴人雖以：上訴人迄今既未接獲任何完工通知，且未曾交 付任何計表、清單、請款單、驗收合格證明，系爭契約之「 乙方」未履行任何之計價程序，驗收仍未完成，暨系爭契約 之「乙方」亦未提供書面保固，系爭工程之承攬報酬請求權 ，因條件尚未成就而不得向上訴人請求等語置辯。 ⑴按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就 或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之一種附款，倘 當事人非以之決定法律行為效力之發生或消滅，僅以之為既 存債務履行之期限者，則屬清償期之約定。次按，當事人預 期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期者， 應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時； 倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，應類推適用民法 第101條第1項規定，視為清償期已屆至（最高法院87年台上 字第1205號判例意旨參照）。
⑵兩造於系爭契約第24條固約定：「驗收及接管：乙方（即劉 展維）於工程完成時，應即通知甲方（即上訴人）。1.接獲 乙方前項通知後，甲方應於10日內驗收並接管之，經驗收合 格時，應於14日內付清承包價款……」。第25條約定：「部 分使用：甲方於工程完成一部分，如因提前使用得先驗收其 完成部分……」。第26條約定：「付款辦法：每月計價1 次。每月請款1次」（見35號卷第130頁)，此乃兩造就各 期承攬報酬給付期限繫於驗收並接管，雖亦屬約款一種，惟 並非發生債務之停止條件，應解釋為於事實發生時即權利行



使期限屆至，否則劉展維業已完成系爭工程，上訴人卻拒不 驗收，本件附款條件即永無成就之日，顯與情理未合。 ⑶劉展維主張承作系爭工程後以口頭通知上訴人計價付款，上 訴人於劉展維分批請款後，已各於95年10月13日、95年11月 8日、95年12月7日、95年12月29日給付工程款42萬元、42萬 元、42萬元、63萬元等情，業據提出統一發票及帳戶交易明 細表為憑（見35號卷第70頁至第73頁）。又上訴人於給付上 開63萬元工程款後，即未再付款予劉展維，兩造因而於96年 7月24日由上包潤弘公司協調，雙方同意由潤弘公司監督付 款，並約定「佑德公司（即上訴人）同意當潤弘公司發放90 %工程款時，由佳俊行（即劉展維）領取取消禁背之支票， 金額依當期計價之比例計算」，劉展維據此於96年9月28日 領取發票人潤弘公司取消上訴人禁止背書之面額72萬4,500 元支票之工程款，亦據劉展維提出96年7月24日會議記錄及 代收票據記錄表、存摺內頁為憑（見35號卷第8頁、第74頁 至第76頁）。參酌證人吳裔献證稱：原本依合約驗收應是由 被告佑德公司參與，因為他是我們主合約的相對人，但是被 告佑德公司經常缺席或是酒後到工地來，被業主請出去，造 成我們許多困擾……，我們驗收時佑德有時候有派人來、有 時候沒有，我們與業主有驗收紀錄，但與佑德沒有等語，已 如前述，徵諸系爭工程已經上包潤弘公司與業主驗收完畢， 此為兩造所不爭，足徵上訴人確有拒不付款及驗收之違反誠 信行為，而致驗收之事實不發生，揆諸前揭說明，應認其給 付工程款之期限業已屆至。上訴人抗辯其給付系爭工程款之 條件尚未成就，其無給付系爭工程款之義務云云，不足為採 。
㈣劉展維可否向上訴人請求給付系爭承攬報酬？如可，其所得 請求之報酬數額應為何？
系爭工程總價原為400萬元，嗣因上訴人提供五金另料，扣 除工程總價17.5％即70萬元，工程總價變更為330萬元，為 兩造所不爭，加計上開追加工程款61萬元，合計為391萬元 ；而上訴人已分別於95年10月13日、95年11月8日、95年12 月7日、95年12月29日給付劉展維42萬元、42萬元、42萬元 、63萬元之工程款，交由劉展維存入其所有之湖口鄉農會帳 戶，而96年9月27日面額72萬4,500元之工程款支票亦係交由 劉展維存入其新竹國際商業銀行帳戶兌領，合計已給付261 萬4,500元，有劉展維提出之統一發票及帳戶交易明細表、 96年7月24日會議記錄及代收票據記錄表、存摺內頁為憑（ 見35號卷第70頁至第73頁、第8頁、第74頁至第76頁）。劉 展維請求系爭工程之承攬報酬129萬5,500元（3,910,000-2,



614,500=1,295,500），為有理由，應予准許。至上訴人抗 辯其就追加工程中5萬元部分業已清償，固舉證人吳裔献陳 證，惟為劉展維否認，且參酌吳裔献證稱：「佑德公司的人 有告訴我，此部分工程已經轉包給佳俊行施作，且佑德公司 已經交給佳俊行5萬元（有沒有給，看發票就可以知道）」 等語（見本院卷第126頁)，是證人吳裔献僅係潤弘公司就追 加Ｂ樓梯風部分，通知上訴人維修時，上訴人告知吳裔献已 轉包予佳俊行，且已支付該5萬元工程費，請吳裔献通知佳 俊行負維修義務而已，是究上訴人是否已清償該5萬元工程 費，證人吳裔献陳證仍須視有無發票證明，而上訴人就此復 未能提出清償之證明，上訴人以證人吳裔献前揭陳證證明其 已清償5萬元追加工程款云云，要無足取。
㈤上訴人抗辯：「劉展維未完成約定項目，後續工程係由其自 行施作501,352元」、「瑕疵修補465,600元」、「應扣代墊 款59,390元」、「逾期扣款2,197,800元」、「溢領款項250 ,000元」，並主張與前揭工程款抵銷之云云。惟上訴人主張 前揭扣款，均未能舉證以實其說（詳后述），其據以主張抵 銷，不應准許。
㈥系爭工程承攬報酬請求權是否罹於2年時效而消滅？ ⒈按民法第128條前段規定，消滅時效，自請求權可行使時起