臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第125號
上 訴 人
即 被 告 簡嘉佑
法律扶助辯 陳志勇 律師
護 人 蔡宜真 律師
上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院10
1年度侵訴字第9號，中華民國102年1月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣基隆地方法院檢察署100年度偵字第4567、5754 號），
提起上訴，判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、Ａ女（代號0000000000，年籍詳卷，行為時為12歲以上未滿 18歲少女）為丁○○大女兒丙○○之友人。民國100年9月18 日凌晨0 時許，Ａ女因丁○○以電話聯繫索討讀卡機，而攜 帶讀卡機前往新北市○○區○○○路00 號1樓丁○○住處。 丁○○卻以商談Ａ女與丙○○以男女朋友關係交往之事為由 ，偕Ａ女至新北市金山區中角灣某咖啡店喝咖啡，之後並一 同看夜景，直到同日凌晨4 時許，再與Ａ女一同返回丁○○ 住處。Ａ女因疲累倦睏而睡臥丁○○住處客廳沙發，丁○○ 搖醒Ａ女，示意Ａ女到房間睡覺，Ａ女起身本欲往丙○○房 間方向行走，詎丁○○竟將Ａ女推向主臥房，告知Ａ女枕頭 及棉被置放的位置，見Ａ女拿取枕頭上床睡覺，即佯裝關燈 而離開主臥室。嗣同日凌晨5 時許，丁○○進入主臥室確認 Ａ女已經熟睡，竟基於乘機性交之犯意，乘Ａ女熟睡不知抗 拒的機會，褪去自己及Ａ女內外褲，正欲以其陰莖插入Ａ女 性器官為性交之際，Ａ女因下體遭碰觸而驚醒，立即以手推 開丁○○，丁○○即刻表示歉意。Ａ女遂進入廁所拿取衛生 紙擦拭下體，立即穿上褲子迅速離開。Ａ女離開丁○○住處 之後，內心慌亂難過不知如何處理，因而獨自往海邊行走， 並不斷撥打電話向友人甲○○哭訴求援。甲○○因疲累不已 多次未接聽電話，然因Ａ女不斷去電似有異狀故予接聽，而 驚覺有異，隨即與Ａ女相約碰面，聽聞Ａ女哭訴上情，因不 知如何處理而求助於甲○○之母。甲○○之母聞言即帶同Ａ 女前往報警，因而查獲上情。
二、案經Ａ女之父Ｂ男（代號0000-000000A，年籍詳卷，已死亡 ）訴由新北市政府警察局金山分局移請臺灣基隆地方法院檢 察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據。又證人應命具結，但未滿16歲者， 不得令其具結，刑事訴訟法第159 條之1第2項、第186條第1 項第1 款明文規定。證人Ａ女、甲○○於偵查中向檢察官所 為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官 代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及 鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察 官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法 律規定，不致違法取供，其可信度極高，因此被告以外之人 前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能 力之一方已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，應認該證 人於偵查中之陳述具有證據能力。又證人Ａ女、甲○○於偵 查中雖均因未滿16歲，依法不得令其具結，惟其在偵查中係 以證人身分而經檢察官訊問，嗣於審判中並經法院傳喚到庭 ，賦予被告及其辯護人行使對質權、反對詰問權，被告之對 質詰問權已於審判中確保，審酌該等證述作成時之狀況，並 無顯不可信之情況存在，且被告及辯護人未釋明該等證述有 何「顯有不可信之情況」的理由，證人Ａ女、甲○○於偵查 中之陳述，均有證據能力。
二、依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固 有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯 罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100 條之1第1項 之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且 經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續 錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保 詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之 陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法 警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供 述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背 該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之 輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯 罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果 ，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性 等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例 原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法 第156條第1項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫 、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符 者，得為證據。」，則被告在警詢之自白如係出於自由意思 而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警 察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序
不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法 院100年度台上字第2451 號判決參照）。被告及辯護人爭執 被告於警詢，對於警察關於「被害人於何時進入房間睡覺？ 」之提問，僅回答「於4 時30分我叫被害人去房間睡」，而 非如筆錄記載「於4 時30分我叫被害人去我房間睡」（見偵 4567號卷第4 頁背面），而警察又未能提出被告警詢錄音光 碟以供勘驗，故否定被告警詢供述之證據能力。經查，承辦 員警於詢問被告時確有以錄音筆同步錄音，惟嗣後燒錄時可 能因僅燒錄捷徑而未燒錄完成，又未經確認即將光碟片彌封 於偵查卷宗，其後承辦員警經統調至其他分局服務，而其於 新北市政府警察局金山分局所使用之該部電腦錄音檔案業已 毀損，致無法調閱原始詢問錄音檔案等情，已經證人即製作 被告警詢筆錄之警員林文欽於原審明確證述，並提出職務報 告為憑（見原審卷第47頁），且有載為被告警詢錄音之光碟 1片置於偵查卷存放袋，可見承辦員警於製作被告警詢筆錄 過程，確有依法同步錄音，惟因轉錄過程疏失而未順利燒錄 完成，自難認承辦員警有何違背法定程序之主觀意圖。被告 供稱：「警員林文欽在製作筆錄時，有問我說我叫被害人去 哪一個房間睡，我說『我只叫被害人進去睡』，他又問我『 是不是去你的房間睡』，我說不是，並說我只叫被害人進去 睡而已，但林警員打電腦時，卻打『我房間』，我有請林警 員改掉這一句話，他叫我先去旁邊坐，之後筆錄列印出來， 我沒有很仔細看，就直接簽名。」等語（見原審卷第206至 208頁），對此證人林文欽證稱：「這是不可能的事，因為 被告全盤否認，我何需多打『我』這個字，沒有必要，多打 『我』字對我沒有好處。」等語（見原審卷第208至209頁） ，衡情被告涉犯妨害性自主重罪，若被告認為該段筆錄記載 與其陳述不符，且與權益攸關，而要求警員修改，縱使已感 疲累，也不致於省卻幾秒鐘的耗費確認筆錄記載後再予簽名 ，被告辯解與常情不合，不能憑採。被告既已確認警詢筆錄 記載無誤而後予以簽名，可認其承認警詢筆錄之記載與其陳 述相符。此外，被告始終未抗辯員警有何以強暴、脅迫、利 誘、詐欺、違法羈押或其他不正方法取得其警詢中之自白， 足證被告於警詢之陳述應係出於其於自由意思而非以被告所 辯之不正方法取得，應認被告之警詢陳述具有證據能力。三、測謊鑑定係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生 微妙之心理變化，如憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因 身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，如 呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗 等異常現象。惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察
，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科 學儀器（測謊機）記錄受測者對各個質問所產生細微之生理 變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判 定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述 產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗， 就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀。至於測謊鑑定究竟有無 證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位 依刑事訴訟法第208條第1項規定，囑託法務部調查局或內政 部警政署刑事警察局為測謊鑑定，受囑託機關就鑑定結果， 以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊鑑定結果之書 面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告， 形式上若符合測謊基本程式要件，包括：經受測人同意配合 ，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力、測謊 員須經良好之專業訓練與相當之經驗、測謊儀器品質良好且 運作正常、受測人身心與意識狀態正常及測謊環境良好，無 不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力（最高法院96年度 台上字第2402號判決參照）。檢察官於偵查中將被告送請法 務部調查局進行測謊鑑定，再經原審將被告及被害人Ａ女送 請法務部調查局進行測謊鑑定，於測謊前，均由測謊人員告 知受測人即被告或Ａ女得拒絕受測，並就測謊問卷內容及儀 器明確說明，再由受測人簽署測謊同意書，測謊人員且就受 測人之身心狀況進行調查，受測人並無身心及意識狀態不正 常之情形，始以熟悉測試法、區域比對法開始進行測試，又 法務部調查局乃具有專業鑑定儀器之機關，鑑定人具備測謊 專業能力，使用之測謊儀器及其測試之問題與方法復具專業 可靠性，有該局101年2月20日調科參字第00000000000 號、 101年9月19日調科參字第00000000000 號測謊鑑定過程參考 資料（含測謊同意書、測謊對象身心狀況調查表、測謊圖譜 、鑑定人之法務部調查局修畢測謊技術課程結業證書等資歷 證明）可證（見偵卷第79至94頁、原審外放卷）。被告雖辯 稱：第一次測謊，係於被告睡眠約4 小時之精神狀況不佳情 形下測試，且就測試之問題即有無將Ａ女內褲脫掉及有無用 生殖器碰觸Ａ女陰部之研判結果不一，自無證據能力；第二 次測謊，被告既已質疑前次測謊之可靠性，竟仍由同一鑑定 人進行測謊，有既有判斷存在，且被害人Ａ女既曾服用心臟 病藥物，亦足影響測謊鑑定之正確性。惟經原審函詢鑑定機 關法務部調查局：「依貴局101年2月17日測謊對象身心狀況 調查表，被告於101年2月17日受測時，測試前一日睡眠時間 大約4小時、睡眠情形欠佳。依貴局101 年9月17日、18日測 謊對象身心狀況調查表，被告於101年9月18日受測時，測試
前一日睡眠時間大約6 小時、睡眠情形尚佳；被害人患有遺 傳性心臟病。則依被告2 次受測時之睡眠情形，及被害人患 有遺傳性心臟病，會否影響該2 次施測之測謊結果，其理由 為何」，經該局函覆：「本局測謊案件之判圖，須以測試所 得之生理紀錄圖為一符合鑑判條件的有效圖形為先決條件， 倘若受測者因為生理病痛、服用藥物、睡眠不足....等各種 生、心理因素影響受測時之身心狀態時，測試所得之生理紀 錄圖將為一不符合鑑判條件的無效圖形，本局將不會進行結 果鑑判；另本局測謊案件在實際測試前，均會先行進行『數 字測試』程序，期於實際測試進行前先行建立受測者生理反 應基礎模式，做為實際測試判圖之參考與依據外，亦可藉以 檢驗受測人生理、心理狀況有無異常現象；本案受測人丁○ ○於今（101）年2月17日、9 月18日二度接受測謊及被害人 （代號0000-000000）於今（101）年9 月17日接受測謊期間 ，在實際測試前均經由數字測試，得到明確之生理反應圖形 ，可證明二位受測人並無因生理病痛、服食藥物、睡眠不足 等因素影響生理反應之情形，且測試所得生理紀錄圖為一符 合鑑判條件的有效圖形，本局方做結果研判。」，有該局10 1年12月14日調科參字第00000000000號函可憑（見原審卷第 180 頁）。足認被告之睡眠情形及被害人Ａ女自述患有遺傳 性心臟病，均不致影響測謊結果。此外，「一、本局對於同 一案件相同當事人進行兩次測謊鑑定，係以首次測試無明確 結果者為限。另施測人員之指派係採輪流分案方式，而測謊 問題係由施測人員於研閱案卷後自行擬定。二、（本件）兩 造行為當事人業經本局實施測謊，並有明確結果在卷，已足 以釐清案情，無再次施測必要。」亦有法務部調查局102年6 月19日調科參字第00000000000號函可證（見本院卷第108頁 ），可認該局就第二次測謊鑑定係採案件輪分方式，並非逕 行指派原進行第一次施測之人員進行，亦非援用原第一次測 謊問題重複施測。被告辯稱同一鑑定人進行測謊容有既斷云 云，自非可採。綜上，法務部調查局兩次測謊鑑定之結果， 均有證據能力。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被 告以外之證人Ａ女父親、簡淑嫺於偵查中證述，經原審及本 院依法踐行調查證據程式，檢察官、被告及辯護人均知有該
證詞，而不爭執各項證據之證據能力，且未於原審及本院言 詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無 在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法 第159條之5第2項規定，俱有證據能力。
五、其餘憑以認定被告丁○○犯罪事實之非供述證據（詳後述） ，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面 解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告之供述及辯解：
被告丁○○坦承於100年9月18日凌晨，以手機聯絡被害人Ａ 女攜帶讀卡機至其住處，並與Ａ女外出喝咖啡、看夜景之後 再返回被告住處，嗣Ａ女即在被告住處客廳沙發睡著等情； 然矢口否認乘機性交未遂犯行，辯稱：「Ａ女在沙發上睡著 ，我把Ａ女搖醒，搖醒後Ａ女有沒有到我房間我不曉得，因 為她往走廊的方向走去，我家走廊是四個房間的門，我不曉 得Ａ女是走去哪一間，我自己沒有進去我房間，我老婆離家 出走後我都睡客廳，那時候差不多4 點20幾分了，我也累了 ，我把Ａ女搖醒後，叫Ａ女起來，我就倒頭在沙發上睡覺， 我沒有看到Ａ女往哪一間房間去，我醒來已經早上快7 點， 是我小兒子搖醒我說他肚子餓，我要帶孩子出去吃早餐警察 就來我家了，警察到我家差不多7點多，快7點半。我沒有趁 Ａ女熟睡的時候脫去Ａ女牛仔褲要與Ａ女性交。Ａ女什麼時 候離開我家我不曉得。當天我大女兒、二女兒和我小兒子都 在家，那些孩子都是我一個人在照顧。」云云。二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上述犯罪事實，已為證人即被害人Ａ女明確證述（見他卷 第2至7頁，原審卷第74至89頁），就其如何遭被告乘機性 交未遂之經過及情節，證述清楚詳盡，且前後一致，並無 語焉不詳、說詞反覆之情，衡情若非親身經歷，實難如此 清楚詳盡又堅定一致地證述，可認證人Ａ女遭被告乘機性 交未遂一情，應非出於虛構，可以採信。
（二）事發後，Ａ女因內心慌亂而不斷撥打電話予友人即證人甲 ○○，相約碰面後Ａ女哭訴上情，而由甲○○之母帶同Ａ 女報警等情，已經證人甲○○證述綦詳（見他卷第8 至10 頁，原審卷第90至97、137頁）。參酌Ａ女於100 年9月18 日5時58分0秒至同日6時11 分42秒間，以其使用之行動電 話密集撥打甲○○使用之行動電話（門號均詳卷）達數十 通，然甲○○均未接聽，Ａ女又持續於同日6 時11分57秒 、6時28分7秒，撥打電話予甲○○，終獲甲○○接聽，並 分別通話296秒、6秒等情，有中華電信資料查詢、遠傳資
料查詢可證（見偵卷彌封袋），並經原審勘驗被告住處附 近至Ａ女所稱海邊及新北市○○區○○里街000 號前之監 視影像，其中檔名「06時32分35秒被害人同學至公墓涼亭 帶回被害人-金包里街119 號前」視訊短片，片長全長1分 鐘，監視器顯示之時間：100 年9月18日6時31分57秒至同 日6 時32分56秒，監視器畫面顯示為一直向（畫面右前方 ）與橫向（畫面左方）相交之街口；於監視器顯示之時間 ：該日6時32分24秒至41秒間（光碟播放時間為第14 秒至 38秒間），證人甲○○（著淺色上衣、花色短褲及深色拖 鞋），由畫面右前方街道出現，面像監視器鏡頭方向，慢 步行走至交叉街口，右轉往畫面左方之街道走去，並消失 於畫面中；檔名「6 時49分27秒被害人與同學行經金包里 街-金包里街119 號前」視訊短片，片長1分31秒，監視器 顯示之時間：100 年9月18日6時49分28秒至52秒間（光碟 播放時間為第59 秒至1分23秒間），證人甲○○與Ａ女由 畫面左下方街道出現，由證人甲○○手牽著Ａ女（著白色 上衣、淺藍色牛仔長褲及白色拖鞋），證人甲○○在前， Ａ女在後，兩人均背對監視器鏡頭往畫面右前方直向之街 道以正常步伐行進，最後消失於畫面中，有原審勘驗筆錄 （見原審卷第194至195頁）及監視器攝得影像翻拍照片可 證（見原審卷第173、175-1至175-22頁）。由Ａ女於當日 凌晨5、6時許，離開被告住處之後，即在一般人之睡眠時 間不斷撥打電話予友人甲○○，而甲○○也願意在一大清 早於睡眠中起身出門與Ａ女碰面，以及Ａ女於當日清晨在 電話中、與甲○○碰面後及至事後在上課時的情緒反應等 情狀，足認Ａ女關於遭被告乘機性交未遂之證述，確屬真 實可採。
（三）被告於警詢中坦承：「於100 年9月18日凌晨4時30分我叫 她去我房間睡。」等語（見偵卷第4 頁背面），核與證人 Ａ女之證述相符。嗣後被告雖然辯稱只有叫被害人去房間 睡云云；然被告既供稱：「我不同意我大女兒與被害人在 一起。」等語（見偵卷第69頁），而被告大女兒當晚又在 家睡覺，則被告應是寧願被害人睡在沙發上，也不會希望 Ａ女到被告大女兒房間與其大女兒同眠，而被告竟數度欲 叫醒Ａ女，要Ａ女去房間睡覺，足證被告確實是要Ａ女到 主臥室睡覺，可以認定。
（四）被告於偵查中經法務部調查局進行測謊鑑定，結果顯示： 「丁○○稱：㈠當天渠沒有趁0000000000睡覺時將她的內 褲脫掉；上項問題經測試呈情緒波動反應，研判有說謊。 ㈡當天渠沒有用生殖器碰觸0000000000的陰部。上項問題
經測試未獲致明確生理反應圖形，無法研判有無說謊。」 ，有該局101年2月20日調科參字第00000000000 號測謊報 告書可證（見偵卷第78頁）。再經原審將被告及被害人Ａ 女一同送請進行測謊鑑定，鑑定結果：「一、丁○○稱： ㈠當天渠沒有趁0000000000睡覺時將她的內褲脫掉；㈡當 天渠沒有用生殖器碰觸0000000000的陰部。上述問題經測 試呈情緒波動反應，研判有說謊。二、0000000000（即Ａ 女）稱：㈠當天丁○○有趁渠睡覺時將渠的內褲脫掉；㈡ 當天丁○○有用生殖器碰觸渠的陰部。上述問題經測試均 無情緒波動反應，研判未說謊。」，也有法務部調查局局 101年9月19日調科參字第00000000000 號測謊報告書可憑 （見原審卷第40頁）。益證Ａ女控訴遭被告乘機性交未遂 之事實，足可採信。
（五）證人即被告之大女兒丙○○雖於原審證稱：「我跟被害人 Ａ女之前是男女朋友，我們是在本件案發後分手的，我們 交往時，被害人常到我們家睡覺，常跟我睡在一起，案發 當天凌晨4 點40幾分的時候，被害人也是到我房間睡覺， 因為有人進我房間，我有感覺，我有起來看一下時間，被 害人當時還有換上原本放在我家的睡衣，被害人躺在我床 上後，我有出我的房門去上廁所，有看到我爸爸在客廳睡 覺，上完廁所我回房間，她還是躺在我床上，我就叫她起 來當面跟她說分手的事，她有先告訴我說我爸叫她來跟我 分手，我有跟她講說我爸有跟我講，我說跟她分開一陣子 ，然後她生氣就走了，就離開我家了。」等語（見原審卷 第108至118頁）；同時也證述：「案發那天早上警察來我 家，我就知道我爸爸被被害人告性侵的事，我也有跟著到 派出所去看一下，在派出所時，我有看到甲○○和她媽媽 ，但我當時趕著上班沒時間跟警察澄清這件事，後來我也 沒有跟警察講；我跟我爸感情很好，平常都會聊天，也會 聊心事。」等語（見原審卷第122至124、128至135頁）， 而證人甲○○證稱：「當時在派出所外面，我有跟丙○○ 講說被害人是告訴我說差不多是凌晨3、4點時發生的，地 點是在被告的房間，我有講這樣子，可是事後的內容我就 沒有講了，丙○○當時沒有講說被害人是到丙○○房間睡 覺，不是到被告房間睡覺。」等語（見原審卷第141 頁） 。則丙○○既於當日早上即已知悉被告遭Ａ女指訴性侵之 事，且知Ａ女指陳之遭性侵地點係在被告房內，若Ａ女於 當天凌晨確實是進入丙○○房間睡覺，且因談論分手之事 不愉快而離開被告住處，如此關乎被告清白之重大事由， 理應在第一時間即得以向甲○○反駁Ａ女之說詞並向警方
澄清；況且丙○○既稱與Ａ女感情甚佳，則即使丙○○上 班時間將屆，然事有輕重緩急，其至少可先向警方說明上 述事實；縱使非得先趕去上班，也可以在下班後，以電話 或其他方式向警方說明上情。更何況被告於100年9月18日 警詢之後，又於100年11月9日、100 年11月16日兩度經檢 察官傳訊，而被告均未提及證人丙○○可以證明Ａ女當天 凌晨是進入丙○○房內睡覺，而丙○○也未試圖向檢察官 澄清此事，凡此均顯與常理有違。足認證人丙○○於原審 審理中之證述核屬迴護被告之附和言詞，不足採信。（六）證人即被告二女兒簡淑嫺證稱：「被害人來還讀卡機當天 ，我爸爸有與被害人出去，因為我爸爸要跟被害人談我大 姐的事，他要被害人不要再跟我大姐繼續『女女』關係， 當時我爸跟被害人說請她喝咖啡，有些事情要跟她說，被 害人說好，接著他們就出去了，我爸說要去北海岸中角那 邊喝咖啡，我在我爸與被害人出門前，有跟我爸說要等他 回來，但我爸沒有說他何時回來，只說喝完咖啡就回來， 我等到100 年9月18日凌晨3點多，他們才一起回來，回來 後，我繼續玩我的電腦，被害人躺在沙發上，我爸站在電 腦桌前，我玩到凌晨4 點，換我爸玩電腦，被害人在沙發 上看電視，我回房繼續玩電腦，等我4 點多再出來上廁所 時，就看到被害人坐在沙發上睡覺，我上完廁所回房間， 繼續玩電腦，玩到快5 點時，我爸的朋友打電話來說要找 我爸聊天，要我幫忙開門，我去開門時，看到我爸躺在沙 發上，當時我沒有看到被害人，我爸朋友進來看到我爸在 睡覺，他就回去了，我也回去睡覺。」（見偵卷第66至67 頁）、「100年9月18日凌晨，我爸有找被害人喝咖啡，他 要跟被害人講說不要再跟我姐姐有什麼男女朋友關係，因 為女生跟女生這樣子不好看，他們喝完咖啡以後回來家裡 大約是凌晨3 點半左右，我爸好像去上廁所還是去洗澡我 忘記了，回來的時候我爸跟我講說他要玩電腦，我說好， 我玩一玩就給你，差不多4 點時我爸從廁所出來，我就把 電腦讓給我爸爸，我跟被害人聊一下天，然後我就進去房 間玩我的電腦，後來我有出來上廁所，有看到被害人在沙 發上睡覺，然後我就去我爸房間的浴室上廁所，我沒有開 我爸爸房間的電燈，我只開廁所的電燈，那時候我很急地 去上廁所，上完廁所就回房間睡覺，後來我爸的朋友打電 話來要找我爸爸，我走出房間看到我爸爸在客廳睡覺，這 時就沒看到被害人了，我跟我爸的朋友說我爸在睡覺，他 有進來看一下，然後就走了；我睡覺的時候房門有打開， 整個晚上並沒有聽到任何不尋常的聲音。」等語（見原審
卷第99至108頁）。就Ａ 女何以與被告外出喝咖啡，又喝 完咖啡返回被告住處後在客廳沙發睡覺等情，適與證人Ａ 女之證述相符，而證人簡淑嫺如廁後既返回房間睡覺，並 非待在客廳或進入被告房間，則證人簡淑嫺對於Ａ女遭被 告搖醒之後的動態或行為，自無從知悉。另依被告房間平 面圖及3D圖暨現場照片顯示，自被告房門進入房間之後， 尚有一塊空間，需再進入另一道門才是放置床鋪的寢室（ 見偵卷第30至33頁）。如此的空間區隔，如廁後即回房睡 覺的證人簡淑嫺，於Ａ女係遭乘機性侵而非強制性侵的情 況下，證人簡淑嫺未聽聞何等不尋常聲響，核與常情無違 。證人簡淑嫺之證述不足為對被告有利之認定。（七）雖經採集檢體證物經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗， 獲回覆：「本案證物未檢出足資比對結果，無法與涉嫌人 丁○○比對。」有該局100年10月18日刑醫字第000000000 0號鑑定書可證（見偵卷第53至57頁）；然Ａ 女既於遭被 告以生殖器碰觸性器官後隨即驚醒，且在慌亂中直覺反應 先以衛生紙擦拭下體，因此未能採得足資比對之跡證，核 屬正常。自不得僅因送請鑑驗之跡證不足，即遽認Ａ女之 證述不可採信。
（八）辯護人固質疑被害人Ａ女當天穿著牛仔褲，以一般客觀經 驗，於牛仔褲遭褪去時，應會察覺而醒來，因認Ａ女之證 述不合常情而有不實云云。惟經原審勘驗被害人於100 年 9月18日上午11 時10分接受驗傷採證時經警扣案之案發時 所著牛仔褲，測得該牛仔褲腰圍寬度97cm，有原審勘驗筆 錄及勘驗時拍攝照片可憑（見原審卷第176至177頁）。再 經原審當庭測量被害人Ａ女腰圍為90.3公分（見原審卷第 196 頁）。則被害人腰圍與當時所著牛仔褲之腰圍寬度已 有6.7 公分差距，且該件牛仔褲屬於低腰褲，於褪去時不 若高腰或中高腰牛仔褲易遭兩側髖骨卡住，加以被害人Ａ 女所著低腰牛仔褲很寬鬆，以致在牛仔褲遭被告褪去時未 即察覺驚醒，核屬可能。再經本院諭令Ａ女穿著上述牛仔 褲，躺於床上，請女法警模擬案發當時被告解開Ａ女皮帶 、拉鍊、脫下Ａ女褲子之過程，實際勘驗牛仔褲被脫下之 難易程度，得證：「法警同仁屬於纖細瘦小女性，以雙手 輕柔的逐步解除皮帶扣環、褲子鈕扣、拉鍊、左右慢慢將 牛仔褲往下推疊到臀部以下，就逐步拉下，至整個退下脫 離雙腳。」過程順暢。證人即實際執行勘驗程序之本院女 法警彭韻嘉並結證：「（剛才你所進行的勘驗步驟，是對 於一位穿著牛仔褲，躺在床上睡覺的女子在不驚醒睡覺中 人的情況下，脫除睡覺女子所著的牛仔褲，以你方才親身
經驗，要不驚醒睡覺之人，而脫除牛仔褲，你操作的難易 如何？）應該是可以脫的下來的，但是會不會吵醒她我就 不知道，因為勘驗的對象是醒著的。我的力道是非常的小 。」等語（見本院卷第90至91頁）。足認當時熟睡於床上 之Ａ女所著牛仔褲可輕易被褪去。
（九）被告辯稱可能是被告請被害人Ａ女不要跟被告大女兒在一 起，造成被害人不高興，所以想要報復云云。惟查，本案 是被害人Ａ女離開被告住處之後，不斷撥打電話予甲○○ ，因甲○○在電話中聽聞被害人Ａ女哭泣，遂與Ａ女相約 碰面，經Ａ女哭訴，因不知如何處理，先詢問其父親，再 詢問其母親，並依其母親建議先將Ａ女帶回家中，再由其 母親報警處理等情，已經證人甲○○明確證述，並有中華 電信資料查詢、遠傳資料查詢可證（見偵卷彌封袋）。又 被害人於100年9 月18日下午3時35分許，接受檢察官偵訊 時，經檢察官詢問是否要對丁○○提出告訴，回答：「我 不確定。」（見他卷第5 頁），此後也未對被告提出告訴 ，足見本案並非被害人Ａ女主動訴請警方偵辦。被告辯稱 Ａ女挾怨報復云云，不可採信。
（十）被告及辯護人另質疑被害人Ａ女於案發後尚曾前往被告住 處，與一般遭受性侵者之反應不同，因認Ａ女之指述不實 ；惟查，證人丙○○證稱：「我跟被害人交往5 年多，曾 經分分合合很多次，被害人說我們在案發前就已分手，但 案發那天她來我家的時候，她給大家的感覺並不是朋友的 關係，還是一樣維持男女朋友的關係。」等語（見原審卷 第112、119至120 頁），足證被害人Ａ女與被告之大女兒 丙○○在當時已經存在5 年多之感情糾葛，多次分合仍未 能斬斷關係。則被害人Ａ女因與被告大女兒之間的感情因 素而在案發後仍有前往被告住處的事實，實難認與常情有 違；況且被害人Ａ女之後前往被告住處，均起因於證人丙 ○○之邀約，且為被告不在家之時前往，已經被害人Ａ女 結證明確（見本院卷第91頁）。被告及辯護人上述質疑， 不足為被告有利之認定。
（十一）證人乙○○雖於本院證述，於案發當日確曾至被告家中 與被告聊天，並停留約1、2小時等情；然證人乙○○對 於當日前往被告住處之正確時間點、被告當時在做什麼 、當時被告家中除被告與為證人開門之被告二女兒簡淑 嫺之外，尚有無其他人、其於何時離去被告住處等問題 ，均表示不記得、想不起來而不復記憶（見本院卷第12 5至127頁）；況且依證人即被告二女兒簡淑嫺證述：「 我爸的朋友打電話來說要找我爸聊天，要我幫忙開門，
我爸朋友進來看到我爸在睡覺，他就回去了。」、「我 爸的朋友打電話來要找我爸爸，我跟我爸的朋友說我爸 在睡覺，他就進來看一下就直接走了，他就看到我爸爸 在睡覺，然後就直接走掉。」等語（見偵卷第67頁，原 審卷第103、107頁），實與證人乙○○證述曾於被告住 處停留1、2小時等情，不相符合。證人乙○○之證述自 不足為被告有利之認定。
（十二）此外，另有現場照片17張、被告住處平面圖、3D 圖各3 張、被害人Ａ女離開被告住處迄至與證人甲○○碰面之 行經路線照片16張、路線圖1份（見偵卷第21 至42頁） 、被告使用之遠傳電信行動電話門號查詢資料（見偵卷 彌封袋）為憑。綜上，事證明確，被告犯行可以認定， 應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）被告行為後「兒童及少年福利法」於100 年11月30日修正 公布，名稱改為「兒童及少年福利與權益保障法」。其中 第112條規定係自公布日施行，應自100 年12月2日起生效 。原「兒童及少年福利法」第70條之規定於修正前後並無 變更，僅法律名稱變更為「兒童及少年福利與權益保障法 」，條次移列至第112條，並為部分用語之修正，即第1項 但書「不在此限」修正為「從其規定」，依最高法院95年 度台上字第6159號、96年度台上字第5808號判決意旨，非 屬法律變更，無需為新舊法比較，應逕適用裁判時法律。 又刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予 以加重，成為另一獨立之罪名。兒童及少年福利與權益保 障法第112條第1項前段規定，成年人故意對兒童及少年犯 罪之加重，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加重 處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，自屬 刑法分則加重之性質（最高法院96年度台上字第681 號、 99年度台上字第1128號判決參照）。又對於男女利用其精 神、身體障礙、心智缺陷或其他相類情形，不能或不知抗 拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰明文。所謂相 類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷， 但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似情形，致無同 意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96 年度台上字第4376號判決意旨參照）。依證人即被害人Ａ 女證述，可知Ａ女遭受被告性侵害之時，係處於酣眠狀態 ，被害人Ａ女並無同意性交之理解，也無抗拒性交之能力 。被告係64年10月8日生，於行為時為年滿20 歲之成年人 ；被害人Ａ女則為84年出生之12歲以上未滿18歲少女，有
渠等年籍資料可憑。核被告所為，係犯兒童及少年福利與 權益保障法第112條第1項前段、刑法第225 條第3項、第1 項成年人故意對少年犯乘機性交罪未遂。又被告以其性器 官觸碰被害人性器官，核屬著手乘機性交之行為，公訴人 認被告另構成乘機猥褻罪，並認乘機猥褻罪應為乘機性交 罪行吸收，不另論罪，應有誤會。
（二）被告成年人故意對少年犯乘機性交罪未遂，應依兒童及少 年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。被 告已著手乘機性交行為，惟尚未將達於性器接合程度，犯 罪尚屬未遂，依既遂犯之刑度減輕其刑。
四、維持原判決及駁回上訴的理由：
原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑 法第11條、第225條第3項、第1項、第25條第2項規定，並審 酌被告身為長輩，竟為一己性慾之滿足，嚴重妨害被害人身 心健全發展，且否認犯行，不具悔意，惟慮其前無犯罪科刑 紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，素行尚稱良好及其犯罪 手段、智識程度與生活狀況等一切情狀，論處被告丁○○成 年人故意對少年犯乘機性交罪未遂，判處有期徒刑2年6月。 原判決認事用法及量刑均無不合，被告上訴仍執前詞，否認 犯罪，為無理由，應予駁回。