臺灣高等法院刑事判決 102年度侵上訴字第114號
上 訴 人
即 被 告 陳威佑（原名陳士誠）
選任辯護人 陳柏達律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年
度侵訴字第三０號，中華民國一０二年一月十一日第一審判決（
起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一００年度偵緝字第一三九
三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、成年女子Ａ女（民國七十二年十一月生，其真實姓名、年籍 密封於偵查卷袋內代號三四五二－九九七四號，依性侵害犯 罪防治法第十二條第二項之規定，不得揭露，下以Ａ女代稱 ）自八十一年二月十七日起即經鑑定有輕度智能障礙，而由 桃園縣政府社會局核發身心障礙手冊，其間Ａ女陸續由醫院 鑑定換發並持續持有身心障礙手冊，為智能障礙之心智缺陷 女子。緣Ａ女想要有手機，因見到甲○○在中國時報所刊登 「辦門號送手機」之廣告，遂撥打電話與甲○○聯絡並相約 於九十九年五月二十五日下午，在桃園縣中壢市中壢火車站 對面之「肯德基餐廳」碰面，由於甲○○與Ａ女於聊天之際 ，Ａ女表示坐公車不用錢，因其領有身心障礙手冊，且甲○ ○與Α女言談間，察覺Α女因心智缺陷，反應不及常人，認 為有機可趁，先利用Ａ女辨識能力顯然不足之情形（甲○○ 此部分所犯刑法第三百四十一條之乘人精神障礙、心智缺陷 而致其辨識能力顯有不足或其他相類之情形以詐得財物或取 得利益罪嫌，未據檢察官一併起訴），載同Ａ女前往甲○○ 所任職位於桃園縣中壢市○○路○段○○○號之「有聲有色 通訊行」，且甲○○為將門號辦理至Ａ女名下，已見到Ａ女 所持有之身心障礙手冊記載為輕度智能障礙後，竟將自己所 使用之門號○○○○○○○○○○號及他人所使用之門號０ ０００００００００號均移轉至Ａ女名下，並明知Ａ女係欲 取得手機始申辦門號，惟甲○○卻於取得手機後私下變賣， Ａ女並未取得任何手機，而Ａ女於同日下午申辦完門號後， 甲○○於騎機車搭載Ａ女前往中壢火車站對面之公車站牌搭 乘公車之際，甲○○見Ａ女就甲○○將自己及他人所使用之 門號移轉至Ａ女名下然未取得手機竟未拒絕，認Ａ女應對於 性事尚屬懵懂無知，並無同意或拒絕為性交行為之意思能力 ，可以聽任其擺佈，復另行萌生對Ａ女乘機性交之犯意，利 用Ａ女智能障礙致應變及自我保護能力較常人為弱不知抗拒
之機會，雖明知自己未攜帶任何金錢，惟猶藉詞邀約Ａ女前 往旅館內附設之ＫＴＶ唱歌為由，騙同Ａ女一起前往中壢火 車站對面之桃園縣中壢市○○路○○○號佳美旅館，迨甲○ ○於進入佳美旅館之房間後，旋將自己衣褲脫掉，並命Ａ女 脫去衣服，甲○○隨即親吻Ａ女嘴巴、撫摸Ａ女之胸部、陰 道，再拉Ａ女之手搓摸其陰莖，此際Ａ女縮手而甲○○猶將 其陰莖插入Ａ女之嘴巴內，以此方式對Ａ女性交一次得逞， Ａ女於驚駭之餘，仍不知如何反抗，甲○○見狀，本欲再將 其陰莖插入Ａ女之陰道，惟因無法插入而作罷。甲○○於對 Ａ女為性交後，旋離開佳美旅館而棄Ａ女單獨留於佳美旅館 。嗣因與Ａ女同住之Ａ女舅舅收到由Ａ女名義辦理之門號手 機帳單，惟Ａ女並無手機而未曾使用前述門號，經向Ａ女追 問，Ａ女始向Ａ女舅舅陳述九十九年五月二十五日當日之所 有過程，Ａ女舅舅始悉Ａ女遭人趁機性交，因而報警偵悉上 情。
二、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告甲○○於警詢、偵查時及原審、本院審理中所為不利於 己之供述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 甲○○於警詢、偵查時，及於原審、本院審理中所為不利於 己之陳述，被告甲○○及其選任辯護人於本院審理中均表示 ：沒有意見，同意作為證據等語（詳本院卷第一一五頁）， 被告甲○○復當庭表示：我所述皆出於自由意志等語，故被 告甲○○前揭於警詢、偵查時，及於原審、本院審理中所為 不利於己之陳述，既出於任意性，且與事實相符（詳後述） ，自得作為證據。
二、被告甲○○及其選任辯護人多次於本院審理時，主張：被害 人Ａ女於警詢中之陳述，為審判外之陳述，無證據能力乙節 （詳本院卷第三一頁、第一０九頁）：
查本件係依「性侵害案件減少被害人重複陳述作業要點」之 規定，由社工人員進行訊前訪視後，即由警局報請檢察官進 行訊問，被害人Ａ女因此未曾製作警詢筆錄等情，有桃園縣 政府警察局九十九年十一月四日受理性侵害案件減少重複陳 述作業初步處理紀錄表（詳偵字第三二二五二號卷第十七頁 至第十九頁）及桃園縣政府警察局中壢分局九十九年十一月
二十四日刑事案件報告書（詳偵字第三二二五二號卷第一頁 ）在卷可稽，足見本件被害人Ａ女於根本未於警詢中作任何 陳述，是被告甲○○及其選任辯護人主張：被害人Ａ女於警 詢中之陳述，為審判外之陳述，無證據能力云云，並不存在 。
三、被害人Ａ女於偵查時及原審審理中經具結作證而為陳述部分 ，均有證據能力：
（一）被害人Ａ女之偵訊筆錄，有證據能力：
按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有 不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九 條之一第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告 、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告 或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就 刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取 得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問 時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯 有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積 極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉 證責任。」（詳最高法院九十八年度台上字第二九０四號 判決意旨）。查證人即被害人Ａ女於檢察官偵查中已經具 結作證，被害人Ａ女向檢察官所為之言詞陳述，並無證據 證明有何顯不可信之情況，且與本件被告甲○○被訴部分 待證事實相關，觀諸被告甲○○及其選任辯護人於本院審 理時復均明示被害人Ａ女於偵查中之陳述同意作為證據等 語（詳本院卷第一０九頁），即被告甲○○及其選任辯護 人均不爭執被害人Ａ女於偵查中所為證述之證據能力，是 依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，被害人Ａ 女於偵查中之陳述，自得為證據。
（二）被害人Ａ女於原審審理中，經具結作證，並經檢察官及被 告甲○○於原審之辯護人進行交互詰問之證述，有證據能 力：
查被告甲○○於原審審理時，否認有與被害人Ａ女在佳美 旅館進行口交，被告甲○○之辯護人因此於準備程序請求 傳喚被害人Ａ女到庭作證，並請求由被告甲○○於原審之 辯護人進行主詰問等情，有原審一０一年三月二十日準備 程序筆錄在卷可稽（詳侵訴字第三０號卷第十三頁背面至 第十四頁載「辯護人起稱：聲請傳喚被害人，待證事實為 被告要求被害人口交，被害人是否有用嘴巴含住被告的生 殖器。」、「傳喚被害人Ａ女，由辯護人主詰問。」）， 惟被告甲○○卻於原審依其聲請傳喚被害人Ａ女到庭作證
之一０一年七月三十日審判期日，經合法傳喚而未到庭， 致為原審依法拘提等情，有上開期日原審送達證書、被告 甲○○戶役政連結作業系統、本院在監在押全國紀錄表及 原審一０一年七月三十日審判筆錄、原審拘票及報告書（ 詳侵訴字第三０號卷第二二頁至第二七頁、第三十頁至第 三六頁、第四二頁至第四七頁）等在卷可稽，則雖被告甲 ○○一０一年七月三十日經合法傳喚而未到庭，然被害人 Ａ女於原審一０一年七月三十日當天已由被告甲○○於原 審審理中之辯護人及檢察官當庭進行交互詰問，觀諸被告 甲○○及其選任辯護人於本院審理時亦均明示被害人Ａ女 於原審審理中所為證述同意作為證據等語（詳本院卷第一 ０九頁），則前揭被害人Ａ女於原審審理中所為之陳述， 自有證據能力；至被告甲○○之選任辯護人雖於本院審理 時表示：因為被害人Ａ女於高院二審傳喚時，未到庭作證 ，請求本院就被害人Ａ女在原審之證詞不要採為判決之基 礎云云（詳本院卷第一００頁），然被害人Ａ女已經在審 判中作證，並經交互詰問，且被告甲○○及其選任辯護人 亦明示被害人Ａ女於原審審理中之證述有證據能力，自得 採為認定被告甲○○犯罪之依據，是被告甲○○之選任辯 護人請求本院就被害人Ａ女在原審之證詞不要採為判決之 基礎乙節，尚屬無據。
四、末按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言 詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據 ；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百 五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九 條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。查本判決所 引用下列各該被告以外之人於審判外之供述，雖屬傳聞證據 ，惟被告甲○○及其選任辯護人於本院審理時均陳明沒有意 見，同意作為證據等語（詳本院卷第一０九頁至第一一０頁 ），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆 諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規 定，上開證據資料均有證據能力；其餘憑以認定被告甲○○ 犯罪之非供述證據（詳後述），查亦無違反法定程序取得之 情，依刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，亦有證 據能力，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被
告甲○○於訴訟上之程序權已受保障。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承在報上刊登「辦門號送手機」之廣告 ，被害人Ａ女因此於九十九年五月二十五日撥打電話與被告 甲○○相約在中壢火車站對面之「肯德基餐廳」碰面，兩人 就是因為這樣而認識（詳偵緝字第一三九三號卷第四八頁稱 ：「被害人是看到報紙上的廣告『辦門號送手機、高價回收 手機』，就找我」等語、本院卷第一一五頁背面稱：「（問 ：提示偵卷第五頁，你說你跟Ａ女第一次是因為九十九年五 月二十五日Ａ女打你刊登在中國時報的電話因而認識，你們 認識過程是否如此？）是，我們是這樣認識，並且約在中壢 火車站前的肯德雞。」等語），由於被告甲○○與被害人Ａ 女碰面聊天時，被害人Ａ女表示坐公車不用錢，因為領有殘 障手冊，而被告甲○○於已知悉被害人Ａ女領有殘障手冊， 仍載同被害人Ａ女前往自己任職之「有聲有色通訊行」，將 自己所使用門號○○○○○○○○○○號及他人所使用之門 號○○○○○○○○○○號移轉至Ａ女名下，且並未將手機 交付予被害人Ａ女而係將手機拿走變賣（詳本院卷第一一五 頁背面至第一一六頁稱：「（問：你在原審時稱與她碰面時 ，跟Ａ女聊天的時候，Ａ女說她坐公車不用錢，你就問她為 什麼，她就說她有殘障手冊，是否如此？）是。（問：既然 知道她領有殘障手冊，為何帶她到你任職的中壢市○○路○ 段○○○號通訊行辦理門號之後將手機拿走變賣？）變賣是 她要求的，因她是需要現金才辦門號，把手機賣掉取得現金 。」等語、偵字第三二二五二號卷第六頁稱：「（問：你為 何要將自己門號○○○○○○○○○○過戶給被害人？）． ．我們約見面後．．我便建議被害人至中華電信辦理新手機 門號，於是我便將我手機門號○○○○○○○○○○及張吳 珮所有之門號○○○○○○○○○○過戶給被害人。」等語 、偵緝字第一三九三號卷第四九頁稱：「（問：五月二十五 日當天，你幫被害人辦理何業務？）我有幫被害人過戶二隻 電話，號碼我不記得了。」等語），被告甲○○於替被害人 Ａ女辦理手機門號時，因需要雙證件因而見到被害人Ａ女之 殘障手冊，且知道被害人Ａ女是身心障礙的女子（詳侵訴字 第三０號卷第十三頁稱：「（問：是否有看過被害人的殘障 手冊？）有，因為要辦理相關通訊，需要辦理人的雙證件， 被害人有拿出她的殘障手冊，所以我有看到。」等語、本院 卷第三十頁背面稱：「（問：你知道她是身心障礙的女子嗎 ？）知道。」等語），被害人Ａ女於同日下午申辦完門號後 ，被告甲○○有騎機車載被害人Ａ女前往佳美旅館，惟當天
並未帶錢，並於進入房間內後，有將陰莖插入被害人Ａ女的 口腔內，且於自己將陰莖插入被害人Ａ女口腔前有拉被害人 Ａ女的手撫摸其陰莖，當時被害人Ａ女有縮手等情（詳本院 卷第一一五頁背面稱：「我當時是受僱於有聲有色通訊行， 九十九年五月二十五日我有跟Ａ女去佳美汽車旅館，我有把 我的生殖器放進她的口腔，我也看過她的殘障手冊。」、第 一一六頁稱：「（問：你跟檢察官該次偵訊中再供述，你帶 她去旅館唱歌，但是沒有帶錢包，你那天是否沒有帶錢？） 是。」、第一一六頁背面稱：「（問：提示原審卷第十三頁 原審三月二十日準備程序筆錄，你在原審準備程序的時候說 在發生口交之前，你有叫被害人摸你的生殖器，褲子你自己 脫的，但是被害人Ａ女有縮手，是否如此？）是，Ａ女是有 縮手。（問：既然Ａ女已經縮手了，你為何猶將你的生殖器 插入Ａ女口腔中？）因為我感覺她縮手是害羞的行為。」等 語），惟矢口否認有何乘機性交之犯行，辯稱：我剛剛說九 十九年五月二十五日當天與Ａ女認識，但實際上應該是二週 前認識的，至於為何我沒有將手機交給Ａ女，那是Ａ女要求 的，因為Ａ女需要現金才辦門號，另外我在偵查中向檢察官 說當天辦完手機門號後，送Ａ女去中壢坐公車的途中，是以 跟Ａ女說要到附設有ＫＴＶ的旅館為由，邀Ａ女去唱ＫＴＶ ，那是因為直接跟檢察官說找女生去旅館休息怪怪的，事實 上我是跟Ａ女講要去休息，我帶Ａ女去佳美旅館當天我沒有 帶錢，我與Ａ女進入佳美旅館房間，要進行口交之前，我有 叫Ａ女摸我的生殖器，但Ａ女的確當時有縮手，而Ａ女縮手 我還將我的生殖器放入Ａ女口腔，那是因為我認為Ａ女縮手 是害羞的行為，我沒有利用Ａ女是智能障礙而對Ａ女性交云 云（詳本院卷第一一六頁至第一一六頁背面）。然查：（一）被害人Ａ女係有智能障礙之心智缺陷女子，且為被告甲○ ○所明佑乙節，有如下之證據可證：
１、被害人Ａ女自八十一年二月十七日起即經鑑定有輕度智能 障礙，而由桃園縣政府社會局核發身心障礙手冊，其間被 害人Ａ女陸續由醫院鑑定換發並持續持有身心障礙手冊， 為智能障礙之心智缺陷女子等事實，業經本院向桃園縣政 府社會局函調被害人Ａ女申請身心障礙手冊之情形及鑑定 資料，並再向鑑定機關即長庚醫療財團法人林口長庚紀念 醫院調取被害人Ａ女之身心障礙鑑定相關病歷，有桃園縣 政府社會局一０二年五月六日桃社障字第０００００００ ０００號函暨被害人Ａ女身心障礙者鑑定資料（詳本院卷 第八三頁及本院證物彌封袋）、長庚醫療財團法人林口長 庚紀念醫院一０二年五月三十日（一０二）長庚院法字第
００００號函送被害人Ａ女身心障礙鑑定相關病歷（詳本 院卷第九二頁及本院證物彌封袋）等附卷可稽；又所謂身 心障礙者，依身心障礙者保護法第三條（已更名為身心障 礙者權益保護法）之規定，係指個人因生理或心理因素致 其參與社會及從事生產活動功能受到限制或無法發揮，經 鑑定符合中央衛生主管機關所定等級之視覺障礙、聽覺機 能障礙、平衡機能障礙、聲音機能或語言機能障礙、肢體 障礙、智能障礙、重要器官失去功能、顏面損傷、植物人 、失智症、自閉症、慢性精神病患、多重障礙、頑性（難 治型）癲癇症、因罕見疾病而致身心功能障礙，或其他經 中央衛生主管機關認定之障礙，並領有身心障礙手冊者為 範圍。而有關身心障礙者之鑑定，依身心障礙者保護法第 十條第二項授權制定之身心障礙者鑑定作業辦法，對於相 關鑑定流程、鑑定醫療機構之適格、鑑定醫師應負義務、 鑑定結果之爭議與複檢等項，均有詳細規定，從而性侵害 犯罪之被害人如已領有身心障礙手冊，則其有關身體或精 神方面障礙之鑑定結果，在別無反證之情形，自應認為係 精神、身體障礙或其他心智缺陷之人無疑，是本件被害人 Ａ女係屬刑法第二百二十五條第一項所稱心智缺陷之女子 。
２、被告甲○○於本院審理時已經供承：我知道Ａ女是身心障 礙的女子（詳本院卷第三十頁背面）、九十九年五月二十 五日與被害人Ａ女在「肯德基餐廳」碰面聊天時，被害人 Ａ女表示坐公車不用錢，因為領有殘障手冊等語（詳本院 卷第一一五頁背面至第一一六頁），於原審審理時亦供承 ：於替被害人Ａ女辦理手機門號時，因需要雙證件因而見 到被害人Ａ女之殘障手冊等語（詳侵訴字第三０號卷第十 三頁），顯然被告甲○○於九十九年五月二十五日當日即 見得被害人Ａ女所持有之身心障礙手冊，且被告甲○○係 明知被害人Ａ女為身心障礙之女子無訛；再依本院向桃園 縣政府社會局函調被害人Ａ女申請身心障礙手冊之情形及 鑑定資料（詳本院證物彌封袋），而由該局檢送之桃園縣 政府社政資訊管理系統係記載：被害人Ａ女於八十一年二 月十七日經鑑定後核發之身心障礙手冊係記載「輕度智能 障礙」、九十八年六月十二日經鑑定後核發之身心障礙手 冊係記載「輕度智能障礙」、九十九年五月二十七日經鑑 定後核發之身心障礙手冊係記載「輕度其他先天缺陷」、 一００年五月二十日經鑑定後核發之身心障礙手冊係記載 「輕度智能障礙」等情，足徵本案於案發當日即九十九年 五月二十五日，被害人Ａ女所持有之身心障礙手冊，係桃
園縣政府社會局九十八年六月十二日經鑑定後核發其上載 有「輕度智能障礙」之身心障礙手冊，此對照被害人Ａ女 於九十九年十一月十日前往臺灣桃園地方法院檢察署應訊 時，係持有九十九年五月二十七日經鑑定後核發記載「輕 度其他先天缺陷」之身心障礙手冊，並由檢方將之影印後 附於偵字第三二二五二號卷第六五頁證物袋內自明；另佐 以被告甲○○於偵查中供稱：我看過Ａ女殘障手冊，Ａ女 曾出示過，我只覺得Ａ女比較笨及遲鈍等語（詳偵緝字第 一三九三號卷第五十頁稱：「（問：你有看過被害人的殘 障手冊？）有，被害人曾出示過，但我只覺得被害人比較 笨及遲鈍。」等語），及佳美旅館櫃檯即證人邱金潭於偵 查中結證稱：「大約在九十九年五、六月間，被告有與一 名反應較遲緩的女子前來。」等語（詳偵緝字第一三九三 號卷第三四頁），足證被告甲○○係明知被害人Ａ女係有 智能障礙之心智缺陷女子，且被害人Ａ女係有智能障礙之 心智缺陷女子乙節，亦係極為容易讓人發現。
（二）被害人Ａ女係因想要有手機，而於九十九年五月二十五日 見到被告甲○○刊登於中國時報「辦門號送手機」之廣告 與被告甲○○碰面，惟被告甲○○已知悉被害人Ａ女有智 能障礙，卻將被害人Ａ女載往工作地點之「有聲有色通訊 行」，將自己所使用之門號及他人之門號移轉至Ａ女名下 ，且明知被害人Ａ女係為辦理門號以取得手機，但被告甲 ○○卻未將手機交付予被害人Ａ女，反將之變賣，有以下 之證據可證：
１、被害人Ａ女於偵查中結證稱：我是看報紙想要買手機所以 就打電話跟甲○○聯絡，他叫我去中壢前站的肯德基等語 （詳偵字第三二二五二號卷第十一頁），核與被告甲○○ 於偵查中供稱：被害人Ａ女是看到我報紙上的廣告「辦門 號送手機、高價回收手機」，就前來找我辦手機等語（詳 偵緝字第一三九三號卷第四八頁）、Ａ女說要辦門號拿手 機等語（詳偵緝字第一三九三號卷第四九頁）一致，足見 被害人Ａ女係想要手機，始撥打被告甲○○所刊登之廣告 而與被告甲○○相約於中壢火車站對面之「肯德基餐廳」 碰面。
２、被告甲○○係明知被害人Ａ女有智能障礙，除於「肯德基 餐廳」內與被害人Ａ女交談時得知，且於載同被害人Ａ女 返回自己任職之「有聲有色通訊行」於辦理門號手續時， 已見得被害人Ａ女當時所持有載明輕度智能障礙之身心障 礙手冊，內容已如前述，則被告甲○○係明知被害人Ａ女 有智能障礙，卻將自己所使用門號○○○○○○○○○○
號及他人所使用之門號○○○○○○○○○○號移轉至被 害人Ａ女名下等情，亦據被告甲○○於警詢時及偵查中供 明在卷（詳偵緝字第一三九三號卷第四九頁稱：「（問： 五月二十五日當天，你幫被害人辦理何業務？）我有幫被 害人過戶二隻電話，號碼我不記得了。」、偵字第三二二 五二號卷第六頁稱：「（問：你為何要將自己門號０００ ０００００００過戶給被害人？）．．我們約見面後．． 我便建議被害人至中華電信辦理新手機門號，於是我便將 我手機門號○○○○○○○○○○及張吳珮所有之門號０ ０００００００００過戶給被害人。」等語），核與被害 人Ａ女於偵查中結證稱：我和甲○○當天下午在肯德基見 面，他就載我去內壢火車站對面看手機，他叫我辦很多支 門號，但沒有跟我說要做什麼，但沒有辦手機，因為他跟 我說沒有手機給我，我也不知道為什麼跟我說沒有手機給 我，他叫我辦門號但沒有手機給我，我是辦中華電信的， 那是一般的通訊行，他要我填很多文件，我們在那停了約 半小時等語（詳偵字第三二二五二號卷第十一頁）一致， 足見被告甲○○係明知被害人Ａ女有智能障礙，卻猶將自 己及他人所使用之門號移轉至被害人Ａ女名下。 ３、被害人Ａ女申辦門號，係欲取得手機等情，業據被害人Ａ 女於偵查中結證在卷，內容已如前述，核與被告甲○○於 偵查中供稱：「（問：為何要過戶這麼多門號給被害人？ ）她說她要辦門號拿手機。」等語（詳偵緝字第一三九三 號卷第四九頁）一致，惟被告甲○○於取得手機後並未交 付予被害人Ａ女，亦據被害人Ａ女於前揭偵查中結證明確 ，觀諸被告甲○○於偵查中供稱：Ａ女是要辦門號拿手機 ，但Ａ女是把手機再賣給我云云（詳偵字第三二二五二號 卷第四九頁）、於本院審理中供稱：取得手機再變賣，是 Ａ女要求的，Ａ女是要現金才辦門號，所以才變賣手機取 得現金云云（詳本院卷第一一六頁），足見被告甲○○並 未將手機交付予被害人Ａ女而係將手機變賣無訛。 ４、被告甲○○雖辯稱：變賣手機是Ａ女要求云云，惟被害人 Ａ女自始均證稱係因要想手機始會與被告甲○○所刊登「 辦門號送手機」之廣告聯絡，且被害人Ａ女的確因此過戶 二個門號，又為何均未取得任何手機反係由被告甲○○直 接取得手機變賣？又倘被害人Ａ女如係想要變賣手機始過 戶門號，又為何係由被告甲○○將自己所使用之門號移轉 至被害人Ａ女名下而無任何手機，卻要負擔被告甲○○前 揭門號之電話費（因被害人Ａ女根本無手機無法插用被告 甲○○前述門號ＳＩＭ卡使用）？此等情節，顯違乎常情
，如非被告甲○○利用被害人Ａ女有智能障礙而將自己所 所使用門號及他人所使用門號移轉至被害人Ａ女名下，且 因此被告甲○○可獲得手機，常人如何能同意此等情節？（三）被告甲○○於九十九年五月二十五日，見被害人Ａ女就自 己及他人所申辦之門號移轉至被害人Ａ女名下然並未取得 任何手機竟未拒絕，認被害人Ａ女應對性事尚屬懵懂無知 ，並無同意或拒絕為性交行為之意思能力，另行萌生對被 害人Ａ女乘機性交之犯意，雖明知自己未攜帶任何金錢， 惟藉詞邀約被害人Ａ女前往旅館附設之ＫＴＶ唱歌為由， 騙同被害人Ａ女一起前往佳美旅館之事實，有如下之證據 可證：
１、被告甲○○於本院供述：「（問：提示偵卷第五頁，你說 你跟Ａ女第一次是因為九十九年五月二十五日Ａ女打你刊 登在中國時報的電話因而認識，你們認識過程是否如此？ ）是，我們是這樣認識，並且約在中壢火車站前的肯德雞 。」等語（詳本院卷第一一五頁背面）、於警詢中供述： 「（問：你與代號三四五二－九九七四（即Ａ女）如何認 識？）我第一次是於九十九年五月二十五日因代號三四五 二－九九七四撥打我刊登於中國時報之電話００００００ ００００給我．．我們便約在中壢火車站，我騎車載她去 我任職之公司。」等語（詳偵字第三二二五二號卷第五頁 ），亦即被告甲○○於警詢時及本院審理中原均供述九十 九年五月二十五日當天係與被害人Ａ女第一次碰面認識； 被告甲○○於本院審理中自始坦承：九十九年五月二十五 日辦完門號當天，即帶Ａ女前往佳美旅館，且有將其陰莖 插入Ａ女口中，本欲將其陰莖插入Ａ女陰道惟因無法插入 而作罷等語（詳本院卷第三十頁背面稱：「我是中壢市的 通訊業者，Ａ女是的客戶，九十九年五月二十五日她到我 的通訊行要辦理手機門號，我有帶她到汽車旅館內唱ＫＴ Ｖ，後來有把她帶到佳美旅館，進到旅館裡面，我有脫掉 自己的內衣褲，Ａ女有把全身衣服脫去，我有親她的嘴巴 、摸她的胸部，我有要把我的陰莖插入她的陰道，但Ａ女 沒辦法，我的生殖器有碰到Ａ女嘴巴，我有將生殖器放到 Ａ女嘴巴裡，但時間很短。」等語、第一一五頁背面稱： 「我當時是受僱於有聲有色通訊行，九十九年五月二十五 日我有跟Ａ女去佳美汽車旅館，我有把我的生殖器放進她 的口腔。」等語），核與被害人Ａ女結證稱：自始僅見過 甲○○一次面，即辦理門號前往佳美旅館的那一天等語（ 詳偵字第三二二五二號卷第十三頁稱：「我們是辦完門號 就去旅社。（問：你只跟他見過一次面？）是，就那一天
，之前不認識。」等語）相符，亦即被告甲○○於與被害 人Ａ女認識之第一天，即九十九年五月二十五日當日，得 知被害人Ａ女有智能障礙，先將自己及他人所使用門號過 戶予被害人Ａ女名下而未將手機交付予被害人Ａ女後，見 被害人Ａ女不知反抗，即於辦完門號後，將被害人Ａ女載 往佳美旅館無訛。
２、被告甲○○係藉詞邀約被害人Ａ女前往旅館附設之ＫＴＶ 唱歌為由，騙同被害人Ａ女一起前往佳美旅館，然並未帶 任何現金之事實，業據被告甲○○迭於警詢（詳偵字第三 二二五二號卷第五頁稱：「被害人叫我載她回家途中，我 便開玩笑向被害人詢問是否要至賓館唱歌，被害人說好後 ，我便載被害人後火車站之賓館唱歌。」等語）、偵查時 （詳偵緝字第一三九三號卷第四三頁至第四四頁稱：「（ 問：為何跟被害人到旅館？）被害人是和我辦手機的客戶 ，辦完後我騎車從我們公司送她去中壢坐公車，我有問被 害人是否要直接回家，但被害人說不知道，等一下也沒有 其他行程，我問被害人是否要去旅館唱歌，被害人回我說 都可以，我當時是跟公司同事說，我只是載被害人去坐車 ，來回大概二十分鐘，所以我沒有帶皮包，所以我跟被害 人說等一下去旅館唱歌的錢請被害人先出．．我進入房間 後，才發現沒有唱歌的設備．．（問：當初你約被害人是 要去唱歌或是另有目的？）想先唱歌在看有無進一步的發 展。（問：想先唱歌為何沒有選招牌上有寫附設ＫＴＶ之 旅館？）我之前去的旅館都有，旅館招牌通常都不會寫附 設ＫＴＶ。（問：提示九九偵三二二五二號卷附照片，像 這樣設置之旅館，一看就知道不會有ＫＴＶ？）我想說可 能會有很爛的ＫＴＶ設備。」等語）及本院審理中（詳本 院卷第三十頁背面稱：「九十九年五月二十五日她到我的 通訊行要辦理手機門號，我有帶她到汽車旅館內唱ＫＴＶ ，後來有把她帶到佳美旅館。」等語、第一一六頁稱：「 （問：你跟檢察官該次偵訊中再供述，你帶她去旅館唱歌 ，但是沒有帶錢包，你那天是否沒有帶錢？）是。」等語 ），核與被害人Ａ女所述情節大致相符，足見被告甲○○ 自警詢、偵查時及本院審理中一致供承：當天係以唱ＫＴ Ｖ為由邀約被害人Ａ女前往佳美旅館乙節明確。（四）被告甲○○於九十九年五月二十五日藉詞邀約被害人Ａ女 至佳美旅館附設之ＫＴＶ唱歌之前，即有要想與被害人Ａ 女發生進一步之關係，且於進入房間之後，即脫去自己衣 物，親吻被害人Ａ女嘴巴、撫摸被害人Ａ女之胸部、陰道 ，再拉被害人Ａ女之手搓摸其陰莖，此際Ａ被害人女縮手
而被告甲○○猶將其陰莖插入被害人Ａ女之嘴巴內，被告 甲○○本欲再將其陰莖插入被害人Ａ女之陰道，惟因無法 插入而作罷，被告甲○○並於對被害人Ａ女為性交後，旋 離開佳美旅館而棄被害人Ａ女單獨留於佳美旅館之事實， 業據被告甲○○供承在卷（詳偵緝字第一三九三號卷第四 四頁稱：「（問：當初為何想要跟被害人到旅館？）起初 想要和被害人發生進一步的關係。」等語、本院卷第三十 頁背面稱：「進到旅館裡面，我有脫掉自己的內衣褲，Ａ 女有把全身衣服脫去，我有親她的嘴巴、摸她的胸部，我 有要把我的陰莖插入她的陰道，但Ａ女沒辦法，我的生殖 器有碰到Ａ女嘴巴，我有將生殖器放到Ａ女嘴巴裡，但時 間很短。」等語、本院卷第一一六頁背面稱：「（問：提 示原審卷第十三頁原審三月二十日準備程序筆錄，你在原 審準備程序的時候說在發生口交之前，你有叫被害人摸你 的生殖器，褲子你自己脫的，但是被害人Ａ女有縮手，是 否如此？）是，Ａ女是有縮手。（問：既然Ａ女已經縮手 了，你為何猶將你的生殖器插入Ａ女口腔中？）因為我感 覺她縮手是害羞的行為。」等語），核與被害人Ａ女於原 審審理中結證之內容一致（詳侵訴字第三０號卷第三三頁 至第三五頁稱：「（問：你為何要把衣服、褲子脫掉？） 他叫我脫的。（問：你們在旅館裡面，被告有無用手摸妳 的身體？）有。（問：他有用手摸你身體哪些部位？）用 手摸我的胸部，也有用手摸我的下體，屁股、大腿沒有摸 。．．（問：他有無叫你用你的手摸他的身體哪裡？）摸 他的下面，就是他的那一根。．．（問：被告要與你做愛 ，你是願意跟他做愛，還是不知道如何拒絕？）我不喜歡 被告，我不願意跟被告做愛。．．（問：方稱你不喜歡被 告，不願意跟他做愛，但又稱他先自己脫衣服，又叫你自 己脫衣服，你就自己脫，然後被告對你做愛，包含將硬硬 的那根插入你的下體及放入你的嘴巴，如果你不願意跟被 告做愛，你為何要聽從他的指示自己脫衣服？）我不喜歡 被告，我不願意跟被告做愛，我是因為怕被告罵我。」等 語）。則綜上所述，被害人Ａ女與被告甲○○既僅於九十 九年五月二十五日當天認識，被告甲○○已先知悉被害人 Ａ女智能障礙，雖明知被害人Ａ女想要手機始辦門號，惟 竟將自己及他人使用之門號移轉至被害人Ａ女名下而未交 付手機，已先利用被害人Ａ女智能障礙取得利益，又見被 害人Ａ女竟對將自己及他人所使用之門號移轉至其名下惟 未取得手機竟未拒絕，認被害人Ａ女應可聽任其擺佈，先 以誘騙被害人Ａ女至佳美旅館唱歌為由，進入房間再對被
害人Ａ女口交得逞，顯然係利用被害人Ａ女智能障礙致應 變及自我保護能力較常人為弱不知抗拒之機會，對被害人 Ａ女為性交，是被告甲○○有趁機性交之犯行明確。（五）至被告甲○○於本院審理時雖辯稱：１、我剛剛說九十九 年五月二十五日當天與Ａ女認識，但實際上應該是二週前 認識的；２、至於為何我沒有將手機交給Ａ女，那是Ａ女 要求的，因為Ａ女需要現金才辦門號；３、我在偵查中向 檢察官說當天辦完手機門號後，送Ａ女去中壢坐公車的途 中，是以跟Ａ女說要到附設有ＫＴＶ的旅館為由，邀Ａ女 去唱ＫＴＶ，那是因為直接跟檢察官說找女生去旅館休息 怪怪的，事實上我是跟Ａ女講要去休息；４、要進行口交 之前，我有叫Ａ女摸我的生殖器，但Ａ女的確當時有縮手 ，而Ａ女縮手我還將我的生殖器放入Ａ女口腔，那是因為 我認為Ａ女縮手是害羞的行為，我沒有利用Ａ女是智能障 礙而對Ａ女性交云。惟查：
１、被告甲○○於警詢時，由警員詢問如何與Ａ女認識，被告 甲○○即答以：是九十九年五月二十五日Ａ女撥打其刊登 於中國時報之廣告，始會與Ａ女約在中壢火車站後，再載 Ａ女前往自己任職之通訊行，並於當天以是否要前往賓館 唱歌為由，再前往佳美旅館等語（詳偵字第三二二五二號