臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第961號
上 訴 人 臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 吳澤明
選任辯護人 李蒼棟律師（法律扶助律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭
地方法院101年度訴字第218號，中華民國102年1月30日第一審判
決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第1076、1
300號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於定應執行刑部分撤銷。
其他上訴駁回。
吳澤明犯如附表一、附表二「所犯法條及罪名」欄所示各罪，所處如附表一、附表二「刑度」欄所示之刑，應執行有期徒刑拾玖年。扣案之行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收；未扣案之販賣第一級毒品所得新臺幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之共同販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟伍佰元與陳加明連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳加明之財產連帶抵償之。 事 實
一、吳澤明前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣宜蘭地方法 院以96年度訴字第241號判決判處有期徒刑1年1月，於民國 （下同）97年12月28日因縮短刑期執行完畢出監。二、詎吳澤明猶不知悔改，竟分別為下列行為： ㈠吳澤明明知海洛因係毒品危害防制條例所定之第一級毒品， 不得販賣、持有，吳澤明竟基於販賣第一級毒品海洛因以牟 利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以附表一所示之方 式，販賣海洛因予如附表一所示之人。
㈡吳澤明與陳加明（業經本院另行審結）共同基於販賣第一級 毒品海洛因以牟利之犯意聯絡，於附表二所示之時間、地點 ，以附表二所示之方式，共同販賣海洛因予陳毅達，惟因陳 加明未順利取得海洛因，而僅交付空菸盒予陳毅達而未遂， 惟吳澤明仍表示已有交付而向陳毅達收取新臺幣（下同）2, 500元。嗣於101年3月2日晚上10時許，經警於宜蘭縣蘇澳鎮 ○○路000巷0號搜索查獲，並扣得行動電話1支（含門號000 0000000號SIM卡1張），始悉上情。三、案經宜蘭縣政府警察局報請臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、本院審理範圍：
上訴人即被告吳澤明於原審判決後，不服原判決關於如附表 一所示販賣第一級毒品既遂部分、如附表二所示共同販賣第 一級毒品未遂部分而提起上訴，檢察官則僅就原判決關於如 附表五所示被告被訴轉讓第一級毒品諭知無罪部分提起上訴 ，故原判決關於如附表三、附表四所示關於轉讓毒品部分， 均已確定，本院審理範圍僅限於原判決關於如附表一所示被 告販賣第一級毒品既遂部分、如附表二所示共同販賣第一級 毒品未遂部分，及如附表五所示被告被訴轉讓第一級毒品部 分，合先敘明。
貳、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護 人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑 事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之 反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反 對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據 ；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞 證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理 念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
㈠關於證人吳志峰、陳毅達、共同被告陳加明於警詢中之陳述 ，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第 159條第1項之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被 告及其辯護人於本院準備程序時，已就上開供述證據能力表 示爭執（見本院卷第108、109頁），是以證人吳志峰、陳毅 達、共同被告陳加明於警詢中之陳述，均難認有證據能力。 ㈡以下其餘所引證據，經本院當庭提示，檢察官、被告及其辯 護人於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1 項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況， 尚無違法及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適 當，揆諸上開規定，本件經調查之證據，均有證據能力。二、至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無 依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。 叁、實體部分：
一、有罪部分（即原判決附表一所示販賣第一級毒品既遂部分， 及附表二所示共同販賣第一級毒品未遂部分）： ㈠訊據上訴人即被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因予附 表一、二所示之吳志峰、陳毅達之犯行，辯稱：伊沒有販賣 海洛因云云。然查：
⒈被告雖否認有販賣海洛因予吳志峰之犯行，然參諸證人吳志 峰於偵查時所證：伊用0000000000的行動電話打吳澤明0000 000000的行動電話，伊跟吳澤明說伊人不舒服，吳澤明就知 道伊要向他購買海洛因，伊這次跟吳澤明買新臺幣1,000元 的海洛因，約在羅東博愛醫院門口附近，是吳澤明本人親自 送貨給伊，是2月1日這天沒錯等語（見101年度他字第194號 卷【下稱他卷】第83至85頁），其對於何時、何地，向被告 購買1,000元之海洛因等節，均能證述具體明確，且依當日 證人吳志峰所使用之0000000000號行動電話與被告所使用之 0000 000000號行動電話之通訊監察譯文內容所示「Ａ：我 這裡妥當了，你人在哪裡。Ｂ：醫院啊。Ａ：你來了是不是 。Ｂ：對啊。Ａ：我剛才在樓下遇到鳳梨（音譯），好了安 靜。Ｂ：好。」等內容（見他卷第79頁），亦核與證人吳志 峰前開證述其與被告係約在羅東博愛醫院門口附近交易等情 相符，是證人吳志峰前開於偵查時之證述自可信憑。至證人 吳志峰嗣於原審審理時雖改口證稱：伊不曾向被告購買過毒 品，會說當天要購買海洛因，是警察叫伊這樣講的，其實伊 是要找「鳳梨」而已；伊會承認2月這天有向被告購買海洛 因，也是檢方要伊這樣說的云云。然證人吳志峰前於偵查時 已具結證述：實際上伊當天是要購買海洛因，也有要順便找 綽號「鳳梨」之人等語（見他卷第85頁），顯見證人吳志峰 當日確係要向被告購買海洛因無誤，且依證人吳志峰所述， 其與被告既素無仇怨，又焉有僅因警方或檢察官之要求，即 甘冒偽證罪之刑責，而無端設詞誣陷被告之理。是以，證人 吳志峰嗣於原審審理時翻異前詞所為有利於被告之證述，顯 係事後迴護被告之詞，不足為據，被告辯稱並未販賣海洛因 予吳志峰云云，無非圖卸之詞，自無可採。
⒉被告雖亦否認有販賣海洛因予陳毅達之犯行，然參諸證人陳 毅達於偵查時先證稱：伊有跟吳澤明買過4 次海洛因，其中 有1次沒有拿到，那次是吳澤明叫陳加明拿過來的，但菸盒 裡面沒有東西；伊第1次是在101年1月間用伊的電話打吳澤 明的電話，當時伊身上沒有錢，吳澤明先拿2,500元的海洛 因給伊，後來伊有給他錢，交貨地點是在宜蘭縣蘇澳鎮中山 路的加油站前，是他本人交給伊的；第2次是第1次幾天以後 ，也是打電話給吳澤明，不知道是1,000元還是1,500元，也
是購買海洛因，交貨地點是在羅東博愛醫院後門，是吳澤明 本人拿來給伊的，錢也是過幾天才給他；第3次是在101年2 月間，詳細日期不記得，是伊打電話給吳澤明，吳澤明就叫 陳加明送菸盒過來伊住的巷子裡面給伊，吳澤明有跟我說菸 盒裡面是放2,500元的海洛因，但伊打開什麼都沒有，後來 伊就跟陳加明吵架，陳加明說他有去問吳澤明，吳澤明說他 有放，後來伊還是有把2,500元給吳澤明，因為吳澤明說他 貨已經給伊了；第4次應該是在2月份，這次是1, 000元的海 洛因，地點是在宜蘭縣蘇澳鎮中山路的遠傳門市外面，吳澤 明跟伊說他在那邊，伊就過去那邊找他，吳澤明就把海洛因 交給伊，這次錢也是事後才給他等語（見101年度偵字第107 6號卷【下稱偵1076卷】第160、161頁），且經檢察官當庭 提示通訊監察譯文予證人陳毅達核對時，證人陳毅達亦證稱 ：101年1月27日上午11時52分是陳加明拿空的菸盒那次；10 1年1月30日這通是伊要去向吳澤明拿海洛因，「八尾」的意 思是指八分之一，也就是2,500元的意思；101年2月8日下午 7時39分，這次應該是剛才伊說的要跟吳澤明買海洛因，約 在博愛醫院後門交易的那次，101年2月16日下午4時13分的 這通是伊剛才講的在遠傳交易的那次等語明確（見偵1076卷 第161至165頁），而稽之證人陳毅達對於交易毒品之時間、 地點及交易之情形、金額等節，均能證述具體明確，並核與 通訊監察譯文之內容相符，有通訊監察譯文在卷足稽（見偵 1076卷第127至130頁），則其前揭於偵查時所為證述自可採 信。
⒊至證人陳毅達嗣於原審審理時雖亦改口證稱：伊沒有向吳澤 明購買過毒品，伊在警詢及偵查中所說的，都是警察要伊這 樣講的，「八尾」的意思其實是要買8尾馬頭魚云云，然就 附表一編號2部分，經原審當庭勘驗通訊監察譯文之結果： 「一、101年1月30日12時21分--Ａ：喂。Ｂ：喂，黑兄。Ａ ：嘿。Ｂ：我文宗（音譯）啦，你在哪裡。Ａ：我在家裡。 Ｂ：我有一個朋友說要去向你買魚，不知道你方便嗎？有留 嗎？Ａ：誰？Ｂ：我一個朋友要買魚。Ａ：你去找加明。Ｂ ：我打給他他沒接，他昨天船有進港喔。Ａ：對。Ｂ：這樣 我過去他那邊。Ａ：你去找他就可以了。Ｂ：好。二、101 年1月30日12時40分--Ａ：嘿。Ｂ：我文宗（音譯），我是 說八尾勒。Ａ：我聽不懂，你叫他再來就好。Ｂ：我現在叫 他過去，我錢拿給他了。Ａ：好。三、101年1月30日17時41 分--Ａ：喂。Ｂ：喂，黑兄，我文宗（音譯）Ａ：嘿。Ｂ： 我要給你說抱歉，可能要延一兩天，我老闆他阿公剛剛才死 掉，他現在在忙，我不知道怎麼向他開口。Ａ：今天沒有沒
關係，明天你要設法給我。Ｂ：好。」（見101年度訴字第 218號卷【下稱原審卷】第123至125頁），核與證人陳毅達 前於偵查中證稱係向被告購買「八尾」即2,500元之海洛因 等情相符；就附表一編號3部分，經原審當庭勘驗通訊監察 譯文內容之結果：「一、101年2月8日18時54分--Ａ：你人 在哪裡。Ｂ：醫院啊。Ａ：在醫院哪裡。Ｂ：你不是說在急 診。Ａ：你走進來大廳這裡好嗎。Ｂ：我就在裡面了啊。Ａ ：你在哪裡裡面。Ｂ：急診大廳啊。Ａ：不是急診大廳，是 正廳。Ｂ：正廳。Ａ：在你旁邊而已啦。Ｂ：喔。二、101 年2月8日19時39分--Ａ：喂，文宗，慢五分鐘啦。Ｂ：好啦 。三、101年2月8日20時7分--Ａ：你從後門這裡來好嗎。Ｂ ：啥。Ａ：從後門這裡來，騎機車到後門這裡來，直直來。 Ｂ：好。四、101年2月8日20時13分（陳文宗找不到路，吳 澤明向他說詳細位置）」（見原審卷第125至127頁），亦核 與證人陳毅達前於偵查中證稱交貨地點係在羅東博愛醫院後 門等情相符；而就附表一編號4部分，經原審當庭勘驗通訊 監察譯文內容：「一、101年2月16日7時53分--Ｂ：喂，阿 兄喔，你人在哪。Ａ：我在羅東阿，等一下再打好嗎。Ｂ： 好。二、101年2月16日17時16分--Ｂ：喂，阿兄喔。Ａ：剛 打沒接。Ｂ：我在上班。Ａ：那你下班在打給我。Ｂ：我現 在下班了，你在哪裡。Ａ：我在蘇澳啦。三、101年2月16日 17時37分--Ｂ：喂，阿兄喔，我在一分鐘就到了。Ａ：我不 在家，我在遠傳這。Ｂ：遠傳喔，好。」（見原審卷第128 、129頁），則核與證人陳毅達前於偵查中證稱交易地點係 在宜蘭蘇澳遠傳門市外面等情相符；再就附表二部分，經原 審當庭勘驗通訊監察譯文內容：「一、101年1月27日11時52 分--Ａ：喂。Ｂ：阿兄嗎。Ａ：是啊，你是誰？Ｂ：我文鐘 （音譯）。Ａ：你好你好。Ｂ：剛剛家明（音譯）叫我打給 你。Ａ：我昨天不好意思，昨天真的太晚了。Ｂ：嘿。Ａ： 你現在有那個嗎？Ｂ：怎樣。Ａ：你如果有要過來就過來。 Ｂ：現在我老婆跟著，我的意思是叫加明先去你那邊拿，我 錢再拿給加明。Ａ：沒關係。Ｂ：這樣你聽的懂意思嗎？Ａ ：我聽懂。Ｂ：不然我老婆一直跟著，不知道要怎麼甩開。 Ａ：好啦。Ｂ：阿兄麻煩你打給加明，叫他過去拿，我等一 下就過去。Ａ：好。」（見原審卷第127、128頁），亦核與 證人陳毅達前於偵查中證稱係由共同被告陳加明送菸盒過來 等情相符，且證人陳毅達前於偵查中對於係由共同被告陳加 明送貨，而所交付之菸盒內並無海洛因等細節，既均能證述 具體明確，自堪採憑。是以，證人陳毅達嗣於原審審理時改 口證述並未向被告購買毒品云云，均屬事後迴護被告之詞，
不足採信，被告確有販賣海洛因予陳毅達之犯行，至為明確 。
⒋再者，就附表二部分，雖因共同被告陳加明因故未取得毒品 而交付空菸盒予陳毅達，然依證人陳毅達之證述，可知被告 與證人陳毅達間，對於當日係要買賣交易毒品一節，已有意 思表示之合致，是陳加明嗣雖因故未取得海洛因，而僅交付 空菸盒予陳毅達，然亦屬已著手於販賣毒品犯行之實行，自 無礙於被告販賣毒品未遂犯行之成立。
⒌另查販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，並無公定價格， 且出售份量可任意分裝增減，價格亦因毒品純度、買賣數量 、買賣雙方關係資力、毒品來源是否充裕、檢警查緝等因素 而有不同，難有客觀之標準，是販賣利得除經行為人坦承或 價量明確外，實難加以認定，然不論是瓶裝或紙包之毒品， 均可任意分裝或增減其分量，復可依買受人之需求按原包裝 賣出或再分裝為小包出售，則無論以原包裝賣出或分裝後再 行出賣之每包售價，均可因賺取價差而牟得利益，至為昭然 ；況海洛因之毒品均屬價格昂貴，取得不易，且為政府嚴予 查緝之犯罪，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘 冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作， 故堪認被告販入海洛因之價格必較販出之價格低廉，或以同 一價格而減少海洛因之份量，而有從中賺取差額利潤圖利之 意圖及事實，此應屬合於論理法則，且不違背社會通常經驗 之理性判斷。
⒍綜上所述，足認被告上開所辯，顯係圖卸飾詞，殊無可採， 本件事證明確，被告確有於如附表一所示之時間、地點，分 別販賣第一級毒品海洛因予吳志峰、陳毅達，及於如附表二 所示之時間、地點，共同販賣第一級毒品海洛因予陳毅達未 遂之犯行，均堪認定，應依法論科。
㈡按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法 第2條第1項定有明文。被告行為後刑法第50條業於102年1月 23日修正公布，並自102年1月25日施行，就合於裁判確定前 所犯之數罪，其中得易服社會勞動與不得易刑處分之罪，修 正為應經被告之聲請始得合併定應執行刑，經比較結果修正 後刑法第50條對行為人較有利，是本案定應執行刑之準據， 應逕依修正後刑法第50條之規定，先此敘明。 ㈢核被告所為，分別係犯如附表一、二「所犯法條及罪名欄」 所示之罪。被告與共同被告陳加明就附表二之犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告持有海洛因之低度行為 ，分別為其販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被
告所犯上開數罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被 告有前開事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告 前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以 內故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均屬累犯，皆應依刑 法第47條第1項規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部 分依法不得加重）。再被告就附表二所示之犯行，已與相對 人陳毅達達成販賣毒品之意思表示合致，僅共同被告陳加明 嗣因故未取得海洛因，而未完成毒品之交付，仍屬已著手於 犯罪行為之實行，而未至交付毒品既遂之結果，為未遂犯， 應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。另參酌被告販賣海 洛因之對象及次數均不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量 囤積之毒品扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵 害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告就附表一、二 所示販賣第一級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條 第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度 法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法 重，足以引起一般人之同情，是本院認為被告就附表一、二 所示販賣第一級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰均依 刑法第59條之規定減輕其刑，其中附表二部分應遞減之。又 刑有加重及減輕者，應先加後減之。
㈣原審本於同上見解，認定被告前揭犯行，罪證明確，適用毒 品危害防制條例第4條第1項、第6項、刑法第11條前段、第 28條、第25條、第47條第1項、第59條等規定，並審酌被告 之素行、智識程度，為一己私利而販售具成癮性、濫用性、 侵害性之第一級毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會 不良風氣，及其販賣毒品之次數、所得，並審酌被告犯後態 度等一切情狀，分別量處如附表一、附表二「刑度」欄所示 之刑；並敘明被告單獨販賣第一級毒品所得財物為6,000元 ，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之， 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；被告與共同被 告陳加明共同販賣第一級毒品所得財物為2,500元，應依法 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶 抵償之；扣案之行動電話1支（含門號000000000號SIM卡1張 ），為被告所有供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制 條例第19條第1項之規定沒收之；至於另扣案之第一級毒品 海洛因1包（毛重0.3公克）、注射針筒2支及殘渣袋3個，雖 為被告所有之物，然被告否認為其供本件販賣第一級毒品海 洛因或轉讓毒品所用、預備、所得之物，爰於本案中不另為 沒收銷燬之諭知，而應由檢察官另行處理等情。其認事用法 ，核無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴仍執前詞，否認犯罪
，反覆爭執，並未再有其他舉證為憑，遽予指摘原判決不當 ，為無理由，應予駁回。
㈤原審就被告犯如原判決附表一至附表四「所犯法條及罪名」 欄所示各罪，所處如原判決附表一至附表四「刑度」欄所示 之刑，均合併定其應執行之刑為有期徒刑20年，未及審酌刑 法第50條已經修正為前開屬得易服務社會勞動之有期徒刑部 分（即原判決附表三、附表四編號6至編號8「刑度」欄所示 之刑部分），於被告尚未向檢察官聲請與本案其他不得易刑 處分之有期徒刑部分（即原判決附表一、附表二、附表四編 號1至編號5「刑度」欄所示之刑部分）合併定其應執行刑前 ，不得定其應執行之刑，被告上訴意旨否認犯行，固無理由 ，然原審判決就定應執行刑部分既有上開未及適用新法之情 事，即屬無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判，並 依法就附表一、附表二「刑度」欄所示之刑部分（即本院審 理範圍且認定有罪部分），改定其應執行之刑如主文第3項 所示。
二、無罪部分（即原判決附表五所示被告被訴轉讓第一級毒品部 分）：
㈠公訴意旨另以：被告於附表三所示之時間、地點無償轉讓第 一級毒品海洛因予陳加明，因認被告此部分亦涉犯毒品危害 防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌云云。 ㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，法院應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利 於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被 告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必任何有 利之證據；又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據， 係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接 證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據 ，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑， 而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證 明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審 法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（ 最高法院40年臺上字第86號、30年上字第816號、29年上字 第3105號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。再按，施 用毒品者，其所稱來源為某人之供述，須補強證據以擔保其 供述之真實性，良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一 般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定 得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之 陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑，是施用毒品
者關於其向某人購買毒品或毒品受讓自某人之供述，必須補 強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪 推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有 關證明施用毒品者之關於毒品交易或來源之供述真實性之相 關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品提供者之供述，具 有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品 交易或來源之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真 實，始足當之（最高法院94年度臺上字第2033號裁判要旨參 照）。
㈢公訴意旨認被告此部分亦涉犯轉讓第一級毒品罪嫌，無非係 以證人陳加明之證述為其論據。訊據被告堅詞否認有如附表 三所示轉讓第一級毒品之犯行，辯稱：伊沒有轉讓給陳加明 那麼多次等語。
㈣經查：參諸證人陳加明於偵查時證稱：吳澤明只有給伊海洛 因，伊記憶中是3次，3次都在101年1月份，第1次好像是在1 月初，地點是在吳澤明位於宜蘭縣蘇澳鎮蘇南路的住處，第 2次是在1月中旬，地點也是在吳澤明的住處，方式也與第1 次相同；第3次是在1月中旬過年前，離第2次大概隔了7、8 天，2月間吳澤明比較少聯絡，沒有免費提供施用海洛因， 101年2月份吳澤明有最少3次提供海洛因施用，詳細日期不 記得，地點都是在吳澤明的住處等語（見偵1076卷第104至 106頁），可知證人陳加明對於被告無償轉讓海洛因予其施 用之次數，先稱僅有3次，都是在1月份，2月份沒有，後又 稱2月份也有至少3次云云，是核證人陳加明既對於轉讓次數 前後陳述不一，且對於被告於1月份及2月份究竟係何時轉讓 海洛因予其施用一節，亦無法明確陳述，則其前開於偵查時 所為之證述是否足採，已有可疑，況就上開部分之轉讓犯行 ，亦無何通訊監察譯文之內容足供參佐，且101年2月4日、2 月10日、2月16日之通訊監察譯文，證人陳加明於偵查時雖 曾表示確實有與吳澤明通電話，然上開幾筆通聯，並不能證 明被告與證人陳加明間有何轉讓毒品之行為，該通訊監察譯 文之內容，與被告是否有轉讓海洛因之間，並無相當程度之 關連性，揆諸上開說明，自亦不得資為證人陳加明指證被告 有如附表三所示轉讓海洛因予己之補強證據。從而，公訴意 旨所指如附表三所示被告轉讓海洛因予陳加明之犯行，除證 人陳加明上開具有瑕疵之單一指證外，別無其他證據足以佐 認證人陳加明之陳述如何與事實相符，尚有合理懷疑之存在 ，無從使本院形成被告有罪之確信，是公訴人僅憑證人陳加 明之片面指證，遽認被告有轉讓海洛因予證人陳加明之情事 ，其舉證尚有未足，無從逕為不利被告之事實認定。
㈤綜上所述，本件依公訴人所舉之證據，均無法使本院形成被 告有附表三所示犯罪之心證而證明被告確有轉讓海洛因予陳 加明之犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告有公 訴意旨所指如附表三所示之犯行，是因不能證明被告犯罪， 依前述說明，自應就附表三部分為被告無罪之諭知。 ㈥原審因認被告此部分被訴違反毒品危害防制條例第8條第1項 之轉讓第一級毒品罪嫌，均屬不能證明，而為被告無罪之諭 知，經核尚無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，以被告於附 表三所示之時間、地點無償轉讓第一級毒品海洛因予陳加明 部分，並非不能確信，指摘原判決未為有罪之諭知，認定事 實及適用法律均有違誤，難認妥適，請將原判決撤銷，更為 適當合法之判決云云，要係對原審依職權所為之證據取捨以 及心證裁量，反覆爭執，惟依公訴人所提出之各項證據，尚 無法達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度，並不足認定被告涉有此部分轉讓第一級毒品之犯行 ，已如前述，其上訴難認為有理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條，刑法第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 劉嶽承
法 官 李麗珠
法 官 張江澤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。檢察官對於附表三部分需受刑事妥速審判法第9條之限制。刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 林昱志
中 華 民 國 102 年 7 月 3 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬───┬─────┐
│編│交易對象│時間 │地點 │交易方式 │犯罪所得│所犯法條│刑度 │應沒收之物│
│號│ │ │ │ │（新臺幣│及罪名 │ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │ │
├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───┼─────┤
│1 │吳志峰 │101年2│宜蘭縣│吳志峰以其09│1,000元 │毒品危害│有期徒│扣案之行動│
│ │ │月1日 │羅東博│00000000號行│ │防制條例│刑拾伍│電話壹支（│
│ │ │晚間10│愛醫院│動電話與吳澤│ │第4條第1│年。 │含門號0989│
│ │ │時34分│附近 │明所持用之09│ │項之販賣│ │970979號SI│
│ │ │許 │ │00000000號行│ │第一級毒│ │M卡1張）沒│
│ │ │ │ │動電話聯絡後│ │品罪。 │ │收之。未扣│
│ │ │ │ │，至前開地點│ │ │ │案之販賣第│
│ │ │ │ │，以1,000元 │ │ │ │一級毒品所│
│ │ │ │ │之代價向吳澤│ │ │ │得新臺幣壹│
│ │ │ │ │明購買海洛因│ │ │ │仟元沒收，│
│ │ │ │ │1包。 │ │ │ │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。│
├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───┼─────┤
│2 │陳毅達 │101年1│宜蘭縣│陳毅達以其09│2,500元 │毒品危害│有期徒│扣案之行動│
│ │ │月30日│蘇澳鎮│00000000號行│ │防制條例│刑拾伍│電話壹支（│
│ │ │某時許│中山路│動電話與吳澤│ │第4條第1│年。 │含門號0989│
│ │ │ │加油站│明所持用之09│ │項之販賣│ │970979號SI│
│ │ │ │前 │00000000號行│ │第一級毒│ │M卡1張）沒│
│ │ │ │ │動電話聯絡後│ │品罪。 │ │收之。未扣│
│ │ │ │ │，至前開地點│ │ │ │案之販賣第│
│ │ │ │ │，以2,500元 │ │ │ │一級毒品所│
│ │ │ │ │之代價向吳澤│ │ │ │得新臺幣貳│
│ │ │ │ │明購買海洛因│ │ │ │仟伍佰元沒│
│ │ │ │ │1包。 │ │ │ │收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之。 │
├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───┼─────┤
│3 │陳毅達 │101年2│宜蘭縣│陳毅達以其09│1,500元 │毒品危害│有期徒│扣案之行動│
│ │ │月8日 │羅東博│00000000號行│ │防制條例│刑拾伍│電話壹支（│
│ │ │某時許│愛醫院│動電話與吳澤│ │第4條第1│年。 │含門號0989│
│ │ │ │後門 │明所持用之09│ │項之販賣│ │970979號SI│
│ │ │ │ │00000000號行│ │第一級毒│ │M卡1張）沒│
│ │ │ │ │動電話聯絡後│ │品罪。 │ │收之。未扣│
│ │ │ │ │，至前開地點│ │ │ │案之販賣第│
│ │ │ │ │，以1,500元 │ │ │ │一級毒品所│
│ │ │ │ │之代價向吳澤│ │ │ │得新臺幣壹│
│ │ │ │ │明購買海洛因│ │ │ │仟伍佰元沒│
│ │ │ │ │1包。 │ │ │ │收，如全部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │或一部不能│
│ │ │ │ │ │ │ │ │沒收時，以│
│ │ │ │ │ │ │ │ │其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之。 │
├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───┼─────┤
│4 │陳毅達 │101年2│宜蘭縣│陳毅達以其09│1,000元 │毒品危害│有期徒│扣案之行動│
│ │ │月16日│蘇澳鎮│00000000號行│ │防制條例│刑拾伍│電話壹支（│
│ │ │某時許│中山路│動電話與吳澤│ │第4條第1│年。 │含門號0989│
│ │ │ │遠傳門│明所持用之09│ │項之販賣│ │970979號SI│
│ │ │ │市外 │00000000號行│ │第一級毒│ │M卡1張）沒│
│ │ │ │ │動電話聯絡後│ │品罪。 │ │收之。未扣│
│ │ │ │ │，至前開地點│ │ │ │案之販賣第│
│ │ │ │ │，以1,000元 │ │ │ │一級毒品所│
│ │ │ │ │之代價向吳澤│ │ │ │得新臺幣壹│
│ │ │ │ │明購買海洛因│ │ │ │仟元沒收，│
│ │ │ │ │1包。 │ │ │ │如全部或一│
│ │ │ │ │ │ │ │ │部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，以其財│
│ │ │ │ │ │ │ │ │產抵償之。│
└─┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴───┴─────┘
附表二：
┌─┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬───┬─────┐
│編│交易對象│時間 │地點 │交易方式 │犯罪所得│所犯法條│刑度 │應沒收之物│
│號│ │ │ │ │（新臺幣│及罪名 │ │ │
│ │ │ │ │ │） │ │ │ │
├─┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───┼─────┤
│1 │陳毅達 │101年1│宜蘭縣│陳毅達以其09│2,500元 │毒品危害│有期徒│扣案之行動│
│ │ │月27日│蘇澳鎮│00000000號行│ │防制條例│刑柒年│電話壹支（│
│ │ │某時許│延平路│動電話與吳澤│ │第4條第1│陸月。│含門號0989│
│ │ │ │35巷12│明所持用之09│ │項、第6 │ │970979號SI│
│ │ │ │號 │00000000號行│ │項之販賣│ │M卡1張）沒│
│ │ │ │ │動電話聯絡後│ │第一級毒│ │收之。未扣│
│ │ │ │ │，欲以2,500 │ │品未遂罪│ │案之共同販│
│ │ │ │ │元之代價向吳│ │。 │ │賣第一級毒│
│ │ │ │ │澤明購買海洛│ │ │ │品所得新臺│
│ │ │ │ │因1包，而由 │ │ │ │幣貳仟伍佰│
│ │ │ │ │吳澤明囑咐陳│ │ │ │元與陳加明│
│ │ │ │ │加明將裝有海│ │ │ │連帶沒收，│
│ │ │ │ │洛因之菸盒送│ │ │ │如全部或一│