臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第779號
上 訴 人
即 被 告 鄭欣德
選任辯護人 趙元昊律師
黃慧仙律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院100 年度訴字第216 號，中華民國102 年1 月24日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署99年度偵字第27298 號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、鄭欣德明知愷他命（Ketamine，俗稱「K 他命」）係經我國 主管機關列管之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於 販賣第三級毒品之犯意，於民國98年11月9 日晚間10時25分 許至同年11月11日凌晨2 時許之間，在賴慕禎位於臺北市○ ○區○○街00號6 樓641 號房之住處，販賣1 公斤之第三級 毒品愷他命與賴慕禎。賴慕禎將前開毒品部分賣出與蕭正偉 等人得款後（賴慕禎販賣第三級毒品犯行另經判決確定）， 始陸續依附表一所示時間、金額，將買受上開毒品之價金以 其所有中國信託商業銀行（下稱中信銀行）內湖分行帳號00 0000000000號帳戶匯至鄭欣德所有之中信銀行000000000000 0 號帳戶，鄭欣德因此取得販賣毒品所得共計新臺幣（下同 ）39萬4 千元。嗣員警於98年12月28日查獲蕭正偉施用及販 賣毒品犯行（蕭正偉販賣第三級毒品犯行另經判決確定）， 始循線查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、通訊監察譯文部分：
㈠按通訊監察之錄音，係利用科技產物取得之證據，與供述證 據性質不同，是否具備證據能力，端以證據取得是否合法為 定，不適用傳聞排除法則。若取得證據之機械性能與操作技 術無虞，錄音內容之同一性即無瑕疵可指；又翻譯者之聽覺 及語言之理解若不成問題，譯文與錄音之同一性，即無可非 議。亦即通訊監聽（錄）本質上係搜索扣押之延伸，其取得 證據之證據能力有無，厥以監聽（錄）之「合法性」作決定 ，如係合法監聽所取得，不生欠缺證據能力問題。此種監聽 （錄）取得之證據，雖具有「審判外陳述」之外觀，但並不
適用供述證據之傳聞排除法則（最高法院97年度台上字第38 72號、100 年度台上字第6534號、101 年度台上字第1586號 、101 年度台上字第6464號判決參照）
㈡查本件通訊監察之實施，業經法官依法核准在案，有原審法 院98年度聲監字第815 號、98年度聲監字第912 號、98年度 聲監續字第699 號通訊監察書附卷可憑（見99年度偵字第48 41號卷第40至42頁、第46至52頁），被告及辯護人復未對如 附表二、三所示通訊監察譯文的錄音之真實性或錄音與內容 之同一性有何爭執，揆諸上開判決意旨，如附表二、三所示 通訊監察譯文自有證據能力。辯護人以通訊監察譯文係被告 以外之人於審判外陳述否認其證據能力，容有誤會。二、如附表四所示內容之99年11月2日之對話錄音譯文： ㈠被告及辯護人對於檢察官就99年11月2 日對話錄音所做勘驗 筆錄譯文內容與錄音內容之同一性固不爭執，惟仍爭執錄音 及譯文之證據能力，辯稱該錄音內並非被告與賴慕禎之對話 ，該錄音實係證人賴慕禎為在自身販賣毒品案件中求減輕刑 責而誣指被告所製作提供等語。查本件因受限於該錄音品質 不佳，無法以科學方法鑑定錄音內對話聲紋是否有與被告相 同一節，固有法務部調查局100 年12月6 日調科參字第0000 0000000 號聲紋鑑定報告書暨其所附聲紋圖譜3 紙、內政部 警政署刑事警察局101 年6 月11日刑鑑字第0000000000號函 文在卷可按（見原審卷㈡第90至第93頁、第168 頁），然查 ：
⒈錄音內容中賴慕禎直呼對方為「欣德」，可知與其對話者為 叫「欣德」之女子，而女性名字「欣德」者，並不多見，已 不能排除該「欣德」者即為被告。就該錄音之場合、何以會 遇到被告並與之交談等節，證人賴慕禎於原審審理及偵查時 證稱：99年11月2 日錄音係在伊臺北市健康路家中（按，完 整地址為臺北市○○區○○路0 巷0 號2 樓）姊姊的房間錄 音，當日是伊母親或姊姊約被告到家裡來修指甲，被告沒有 想到會見到伊，伊希望被告把事實說出來，才偷偷錄音，當 日伊與被告談了毒品尾款的事情，談論時沒有拿出資料對照 ，伊請被告拿出銀行本子來對，才知道前前後後匯款多少， 但被告不拿出來，伊母親及姊姊98年間持用之門號有0000-0 00000 、0000-000000 號，打到被告門號0000-000000 號之 手機等語（見原審卷㈢第13頁反面至第14頁反面），核與證 人即賴慕禎之姊姊賴慕蓉證稱本件錄音前賴慕禎有跟伊說要 準備錄音筆，後來伊和媽媽就約被告到健康路家中做指甲， 那天被告是晚餐過後才來，賴慕禎與被告一起在賴慕禎房間 談話等語大致相合（見原審卷㈢第58頁至第62頁），且酌以
被告持用之門號0000-000000 號行動電話於99年11月2 日晚 間9 時許與門號0000 -000000號行動電話有通聯紀錄，於同 日晚間11時23分許所在基地台位置為臺北市○○區○○路00 0 號12樓屋頂等節，有門號0000-0 00000號於99年11月間之 雙向通聯紀錄附卷可佐（見99年度偵字第27298 號卷第114 至第117 頁），被告復於警詢及偵查中均自承持用門號0000 -000000 號屬實，足認被告於99年11月2 日確實有與證人賴 慕禎之母姐聯繫，並至上址賴慕禎健康路住處之事實，是證 人賴慕禎所述99年11月2 日錄音之經過，核屬有據。 ⒉況參酌該錄音完整內容前後長達46分鐘多，談及毒品尾款欠 款情形之談話長度未達全部談話內容之三分之一，其全部談 話內容還涉及談話雙方就業就學情形、經濟狀況、指甲保養 、皮膚護理、寵物等等，於談論毒品尾款欠款金額時以及何 時賴慕禎可以給付時，摻雜談及就業情形、經濟狀況之話題 內容等情，有由被告及辯護人所提出之99年11月2 日對話錄 音譯文在卷可參（見原審卷㈡第22頁至第42頁），苟該錄音 為賴慕禎為誣指被告以換取減刑而虛偽製作，何需花大量時 間錄製與本案無關連之話題內容？復衡以此談話內容與一般 朋友間漫談閒聊之情形無異，且與被告自承99年間職業為美 甲師等語（見原審卷㈢第72頁反面至第73頁），及證人賴慕 蓉到院證稱99年間上址健康路家中有養貓，被告就讀文化大 學，99年11月2 日被告與賴慕禎談話時間約為修指甲所需時 間，即1 小時左右等語（見原審卷㈢第61頁反面至第62頁） 均相合，在在足徵證人賴慕禎所提出99年11月2 日對話錄音 的確是證人賴慕禎趁被告因修指甲之緣故，至上址赴約見面 之機會所錄存，並非偽造、變造而得，且錄音中證人賴慕禎 指稱「欣德」之人，即為被告等節，至堪認定。 ㈡按私人之監聽行為，無如國家機關之執行通訊監察，應依通 訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等之法定程 序及方式，故私人為通訊之一方，為保全證據所為之錄音， 如非出於不法之目的又非以違法手段取證，其取得之證據即 難謂無證據能力，而應予排除（最高法院99年度台上字第29 47號、99年度台上字第1648號、101 年度台上字第239 號判 決參照）。查本件證人賴慕禎提出本件99年11月2 日之對話 錄音意在對被告不法行為蒐證，做訴訟使用，其錄音行為非 出於不法目的，又未以強暴、脅迫等違法手段對被告錄音， 且其同時提出之譯文（見99年度偵字第27298 號卷第29至第 30頁），業經檢察官依法勘驗，與錄音內容相符無訛，有檢 察官勘驗筆錄附卷可按（見99年度偵字第27298 號卷第112 頁），是本件賴慕禎所提出99年11月2 日對話錄音光碟及譯
文均具證據能力。
三、證人於警詢及偵查中供述：
證人賴慕禎、蕭正偉警詢中對於被告涉案情節所為之供述， 屬被告以外之人於審判外之陳述，且經辯護人爭執在卷（見 原審卷㈡第12頁反面至第13頁），依刑事訴訟法第159 條第 1 項之規定，無證據能力。然按我國刑事訴訟法基於證據裁 判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據， 以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審 判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述 ，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使 用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法 則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述 ，得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定 人陳述之證明力（最高法院97年度臺上字第6321號判決意旨 參照），是此部分無證據能力之審判外陳述，仍得作為彈劾 證據來引用。另證人賴慕禎偵查中以證人身分具結所為證述 ，雖同屬審判外陳述，惟賴慕禎於審理時業經以證人身分在 庭作證，接受交互詰問，對被告之對質詰問權訴訟權均已保 障，且其所為供述並無何顯不可信之情形，依刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項規定，即有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告鄭欣德固不否認曾於98年11月間，至賴慕禎位於臺 北市○○區○○街00號6 樓641 號房之住處，並曾在98年11 月間分別依如附表一編號1 至16所示之時間、金額，收受來 自賴慕禎中信銀行內湖分行帳號000000000000號帳戶匯至其 所有中信銀行0000000000000 號帳戶之款項，惟矢口否認有 何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊到上址找賴慕禎都是為 了幫賴慕禎修指甲，賴慕禎匯錢給伊，是因為伊將他人送的 名牌包交給賴慕禎去西門町寄賣，賴慕禎將轉售所得匯給伊 ，伊未交付毒品或收取價金，沒有販毒等語。辯護人則為被 告辯護稱：賴慕禎從事情色行業，旗下帶有諸多小姐，被告 多次將名牌包包交請賴慕禎轉售與其旗下小姐獲利，被告帳 戶內之匯款金額係因合作販賣名牌包包，非販賣毒品所得； 賴慕禎所說購毒時間、數量、金額前後不一且矛盾，其提出 之對話錄音光碟也無從證明是被告聲音，其指述不足採信等 語。
二、經查：
㈠被告曾於98年11月間至賴慕禎上址萬華區住處，且分別於如 附表一所示之時間、金額收受賴慕禎匯款等事實，業據證人 賴慕禎於偵查及原審審理時證述明確，核與被告供述之行蹤
及收款之情節大致吻合，復有中信銀行99年12月29日中信銀 字第00000000000000號函文及其所附鄭欣德所有之00000000 00000 號帳戶之開戶資料、歷史交易查詢報表附卷可稽（見 99年度偵字第27298 號卷第73至97頁），此部分事實可以認 定。被告及辯護人以上開情詞置辯，是本案所應審究者，厥 為附表一所示賴慕禎匯款與被告是否即為販賣毒品所得？ ㈡證人賴慕禎於偵查中指證被告是給伊毒品之人，是伊上游， 伊幫其問有無人要買，伊向其拿過二次毒品，都賣給蕭正偉 （見99年度偵字第27298 號卷第63頁），於原審審理時再詳 細結稱：伊多年前因與被告妹妹一起開服飾店認識被告，為 朋友關係，平常與被告本人無金錢往來；有次被告拿了少量 愷他命到伊上址萬華區住處，問伊有無出售管道，伊於98年 間有施用愷他命習慣，知道蕭正偉是小藥頭，於是伊與蕭正 偉議價後，就告訴被告，請被告拿毒品到伊萬華區住處，被 告本來拿了兩包各500 公克，總共1 公斤以透明袋子密封之 愷他命來，但當場因為價金要以何方式給付尚未談妥，被告 希望部分先交付現金，伊現金不足，所以被告先留下1 包50 0 公克，後來被告同意先交付毒品給下游，伊視下游蕭正偉 販賣情形，再於1 星期內給付金錢與被告，以此「回帳」方 式給付價金，被告才把另一包拿來給伊；於如附表二所示伊 與蕭正偉98年11月9 日晚間10時25分通話時，被告尚未交付 毒品給伊，於同日晚間10時55分之通話時，被告已經交付1 包毒品，於98年11月10日晚間11時6 分之通話前後，被告已 經將2 包500 公克的毒品都交付給伊；伊與被告有約定1 公 斤多少錢，約幾十萬，但確定數額多少伊已經忘記；伊之後 有將價金匯款好幾次給被告，附表一匯款紀錄都是買毒品的 錢，伊與被告無其他金錢往來，且伊仍有欠被告這次買毒品 的錢，印象中是5 萬多元，至99年年初被告仍有向伊追討， 之後伊就不接被告電話等語（見原審卷㈢第11頁反面、第12 頁、第13頁、第14頁反面、第19頁、第20頁、第24頁反面、 第26頁反面至第31頁），前後一貫，均證述被告向伊兜售愷 他命，伊轉賣給蕭正偉明確。其證言復有下列補強事證可佐 ：
⒈賴慕禎所住臺北市○○街00號6樓641號房○○大樓管理員王 熙銘於偵審中均指證有見過被告交付毒品給賴慕禎（見99 年度偵字第27298號卷第62頁，原審卷㈡第134頁至13 6頁， 本院卷第93頁），雖證人王熙銘於偵查中供述看到被告拿一 包一包白色粉末給賴慕禎，於原審及本院中供述是看到拿三 、四包，與賴慕禎所述一大包不盡相合，惟證人王熙銘供稱 是被告先到賴慕禎住處，其後面才去，看到桌上幾包物品才
會認為她們在做交易（見原審卷第134頁），則其上開所謂 一包一包或三、四包是否包括賴慕禎原有之物品，非無可能 ，況其另稱毒品係以透明袋子包裝（見本院卷第94頁），核 與賴慕禎於原審所稱包裝是透明的密封袋乙情（見原審卷㈢ 第19頁反面）互相吻合，是其供述仍可信實。 ⒉賴慕禎於98年11月間與蕭正偉曾有關於毒品交易數量及討價 還價之對話，其中亦言及提供數百公克愷他命與蕭正偉，並 與蕭正偉約定先取貨再行付帳等情，有如附表二所示內容之 通訊監察譯文在卷可參（見影卷99年度偵字第4841號卷54至 67頁），而賴慕禎販賣毒品犯行，亦經法院論罪科刑確定， 有本院99年度上訴字第4104號、最高法院100 年度臺上字第 3709號判決書在卷可佐，是其於取得愷他命後，確有對外聯 繫將之轉售之行為，並以「回帳」方式給付價金。 ⒊又被告因賴慕禎遲遲未繳付購買毒品之尾款，向賴慕禎催討 販賣毒品之款項，更於99年11月2 日至賴慕禎健康路住處時 ，與賴慕禎有如附表四所示談論有關販賣毒品尾款事項對話 之事實，亦經檢察官於偵查中勘驗賴慕禎所提出99年11 月2 日對話錄音光碟無訛，有該錄音光碟與檢察官勘驗筆錄筆錄 存卷可證（見99年度偵字第27298號卷第29至第30頁、第112 頁），該錄音對話內容中提及「拿K 的人跑掉」、「我那個 朋友叫『公仔』（按：此為蕭正偉綽號），然後他就跑掉了 ，是消失了，我也不知道是不是出事」（附表四編號5 、11 、13之內容）、「（你還記得我欠你那個K 錢是多少錢？） 你還差我5 萬元」（附表四編號15、16、17、32之內容）等 語，與賴慕禎上開證述被告販賣的毒品種類為愷他命，其將 毒品轉手給蕭正偉，伊就此次買賣毒品交易仍有欠被告款項 等情均相符，是賴慕禎證述伊如附表一所示日期、金額之匯 款為向被告販入毒品愷他命之價金等語，足堪採信。 ⒋再被告於98年12月5 日至99年1 月17日間，確實曾以其持用 0000-000000 號行動電話向賴慕禎催討欠款，其通訊之對話 、簡訊內容如附表三所示乙情，有通訊監察譯文在卷可稽（ 見原審卷㈢第100 頁至第101 頁）。復按時間順序，對照參 酌附表三所示通訊監察譯文、附表四所示99年11月2 日錄音 譯文中歷次被告所述賴慕禎尚積欠款項之金額以及附表一所 示賴慕禎匯款金額，可認於98年12月13日被告於電話中稱賴 慕禎尚欠其8 萬5 千元等語（附表三98年12月13日晚間7 時 51 分06 秒通話），嗣賴慕禎於99年4 月27日、同年5 月20 日分別匯款5 千元、2 萬元與被告（如附表一編號17、18所 示），以被告原稱8 萬5 千元欠款減去上開匯款後，至多僅 剩6萬 元欠款等情，此核與被告嗣後於99年11月2 日至賴慕
禎健康路住處時，所稱賴慕禎尚積欠5 萬元等語（附表四編 號16、32之內容）之金額相近，亦與證人賴慕禎於原審審理 時證述欠款金額為5 萬多元等語一節大致相合。至如附表四 編號29及30所示99年11月2 日對話內容中賴慕禎、鄭欣德提 及匯款金額「7 萬元」等語，固無從自附表一中找出單一一 筆相合之匯款紀錄，惟查該對話前後文脈絡，賴慕禎先說「 我前面匯給你，差不多匯7 萬元都是我自己先墊的耶」（附 表四編號19），才有附表四編號29、30之對話，是賴慕禎於 99 年11 月2 日所稱「7 萬元」之金額究係指有此單一一筆 匯款紀錄，抑或指其所有匯給被告之款項中有「7 萬元」是 其自行籌措而非下游交付之款項？其語意尚有未明。且證人 賴慕禎於原審審理時經質之此情，結證稱：於上開對話時伊 手邊無匯款資料，所以伊才要被告拿出本子來對帳，但被告 不拿出來給我看等語（見原審卷㈢第14頁反面），核與附表 四編號27、28、29所示對話內容相合，足認賴慕禎與被告二 人在此處談論匯款金額與積欠金額時，手邊並未對照匯款資 料計算，而係憑藉各自記憶、印象，是縱對話內容與實際匯 款紀錄稍有出入，亦難據以推論該99年11月2 日對話錄音即 為偽造，辯護人執此小瑕疵辯稱上開錄音顯非賴慕禎與被告 對話等語，容有誤會，附此敘明。
⒌綜上，賴慕禎之證述內容，除經王熙銘證明外，並與附表一 所示匯款紀錄、附表二、三所示通訊監察譯文、附表四所示 對話錄音譯文等客觀證據相互對照，補強勾稽後，就本件販 賣愷他命交易發生時間、價金給付方式、賴慕禎積欠被告尾 款之變化等情節均大致相符，是賴慕禎上開所證情節，洵堪 採信。
㈢辯護人雖以①賴慕禎就本件毒品交易之來源、交易次數、以 現金給付價款之金額、被告交付毒品之數量等節歷次證述前 後陳述不一，且蕭正偉只說交付300 公克毒品，賴慕禎說其 偵查中係依據蕭正偉所述說明交易數量，顯不可採，②又其 偵查中所稱「購買毒品之總金額」為30萬4 千元，與其偵查 、他案中所述「已支付之款項」合計61萬7 千元顯不相符， ③其與下游蕭正偉約定以1 公斤51萬元交易，卻與上游被告 約定以1 公斤52萬元交易等語為由，爭執賴慕禎上開證述內 容有重大瑕疵，不可採信，然查：
⒈就本件毒品交易之來源、次數、數量、總金額、以現金交付 之金額等節，賴慕禎前①於99年2 月10日警詢、偵訊時稱伊 僅於98年11月10日凌晨4時許介紹蕭正偉向林冠伯買400公克 愷他命，當日蕭正偉只給伊300公克的錢共15萬6千元等語（ 見99年度偵字第27298 號卷第16至22頁、影卷99年度偵字第
4841號卷第87至88頁）；②於99年7 月19日其自己販賣毒品 案件之準備程序中稱伊承認98年11月10日幫助蕭正偉販賣愷 他命400公克總價20萬8千元犯行，否認另一次犯行等語（見 影卷99年度蒞字第9661號第11至第12頁）；③於99年10月6 日警詢時則證稱於伊與被告2次交易第1次係於98年11月10日 凌晨4時許，被告與其男友林冠伯到伊住處，被告交付伊400 公克愷他命，價格約定為20萬8 千元，伊將毒品轉交蕭正偉 並收取300公克價金15萬6 千元後，立即將該筆15萬6千元轉 交給被告，該次尾款另於同年11月15日當面交付被告，第2 次交易於同年11月11日凌晨1時許，被告帶200公克毒品，約 定價格為9萬6千元，之後伊立即以相同價格轉交毒品給蕭正 偉並收取價金，於翌（12）日被告先取回4 萬餘元，嗣後伊 再將其他款項匯給被告等語（見99年度偵字第27298 號卷第 23至26頁）；④於99年10月7 日其自己販賣毒品案件之審理 程序中稱伊承認全部公訴之犯罪事實（按該案中公訴意旨認 賴慕禎係與林冠伯共同販賣愷他命，時、地、數量與金額如 前揭③之警詢內容）等語（見影卷99年度蒞字第14528 號第 13至第14頁）；⑤於99年12月21日偵訊時證稱伊向被告拿過 2 次毒品，一次200公克、一次400公克，均為愷他命，伊忘 記1 公克賣多少，總之都是賣給蕭正偉，且伊都是幫忙賣， 伊向蕭正偉收到錢後，就存入被告中信銀行帳戶等語（見99 年度偵字第27298號卷第61至66頁）；⑥於100年1 月25日偵 訊時證稱98年11月11日至99年5 月20日伊所為匯款，都是之 前說跟被告買200公克、400公克毒品的錢等語（見99年度偵 字第27298號卷第100 至101頁）；⑦於原審審理時則改證稱 如前所述，其歷次證述固有前後不一之情，惟證人之陳述有 部分前後不符，究竟何者可採，法院本得依其自由心證予以 斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以 採信，非謂一有不符，即認其全部均為不可採納，查： ⑴毒品來源前後不符部分：
賴慕禎於偵查中供稱：「當時被告跟我說K 他命是她男朋友 林冠伯的，所以我才會說上游是林冠伯，後來警察跟我說誰 拿給我毒品，誰跟我拿錢，才是我的上游，我才知道是要講 被告，我有看過林冠伯，但不熟，拿毒品給我都是被告，我 錢也都是拿給被告，所以我沒有跟林冠伯談過錢和毒品的事 。」等語（見99年度偵字第27298 號卷第63頁）。參酌賴慕 禎於99年2 月10日警詢時雖稱上游為林冠伯，然同時亦已表 明：「（問：林冠伯真實姓名年籍資料為何？如何聯絡？） 他就叫林冠伯，年籍我不知道，林冠伯的電話是0000-00000 0，但是他很少接電話，我都是透過打給他女朋友鄭欣德67
年次0000-000000，聯絡的。」等語（見99年度偵字第27298 號卷第19頁），顯見其於警詢一開始已說明實際與之接觸者 為被告，其證詞有此轉折，實因對於「上游」應如何認定有 誤解，然指稱被告為聯繫對象前後一致，而非虛偽陳述。且 此轉折適足證明賴慕禎雖有供出上游以求減輕刑責之動機， 然並無誣陷被告之意思，苟賴慕禎如辯護人所述，係任意誣 指被告為上手以求減輕刑責，然其已供出林冠伯在先，繼續 指認林冠伯亦可達成相同效用，實毋須改變供述內容，再供 出與被告交易之經過，況後續支付價金、催討尾款均是由被 告親自為之，已如上述，均足認證人所稱毒品來源是被告確 屬實情。
⑵交易次數、毒品數量、交易總金額、交易現金不符部分：證 人賴慕禎於審理時經質以此情，稱：「（問：【提示賴慕禎 99年10月6 日警詢筆錄】你在這份筆錄中，說鄭欣德給你的 K 他命是400 公克，為何與今日陳述不同？）因為被查獲， 我只有承認被查獲的部分，我想說蕭正偉說總共是600 公克 ，所以我也這樣講；（問：【提示賴慕禎99年10月6 日警詢 筆錄】你在這份筆錄說，你收到蕭正偉給你的15萬6 千元之 後立即交給鄭欣德，後面尾款5 萬5 千元【按，為5 萬2 千 元之誤】，於98年11月15日晚上11時許，在你住處樓下交給 鄭欣德，你當時所述是否實在？）當時金額的錢是因為蕭正 偉警詢筆錄寫這價錢，我才這樣說，實際上我沒有交付這麼 多現金給鄭欣德」等語（見原審卷㈢第29頁反面、第30頁反 面）。查本件查獲經過係蕭正偉先遭檢警監聽掌控，監聽中 發現賴慕禎於98年11月9 日至同年月11日間與蕭正偉有兩次 毒品交易後，始於98年12月初擴線監聽賴慕禎持用之0000-0 00000 、0000-000000 門號，復於98年12月28日先對蕭正偉 實施拘提、搜索，嗣後於99年2 月9 日、10日始對賴慕禎拘 提、搜索於等情，業經本院核閱99年度毒偵字第118 號、99 年度聲拘字第35號、99年度偵字第4841號卷影卷無訛，可見 證人賴慕禎到案時，警方已蒐集到如附表二所示之通訊監察 譯文與買受人蕭正偉之供述等有關賴慕禎涉案證據。又查， 蕭正偉於警詢中稱因購買愷他命分別交付現金15萬6 千元、 9 萬6 千元給賴慕禎等語（見影卷99年度毒偵字第118 號卷 第43頁），且附表二98年11月10日晚間11時6 分許之通訊監 察譯文中已見賴慕禎向蕭正偉說「還有很多啊！你那邊400 塊的都沒了嗎？都花完了嗎？」、「200 塊等一下送過去。 」等語，經警於99年2 月10日提示此供述、譯文與賴慕禎後 詢問之，賴慕禎於該次警詢中所稱之交易數量、交易當日收 受現金金額，均恰恰與上開譯文、蕭正偉之供述情節相符，
足徵證人賴慕禎稱於偵查中所述交易金額、數量係依據遭查 獲證據或其他證人所述而陳述等語，核屬有據。且查賴慕禎 於其自身被訴販賣毒品案件中確實以其並非販賣之正犯，僅 係居中介紹，幫助販賣等語為主要答辯（見影卷99年度蒞字 第14528 號第14頁），並衡諸審判實務上，常見被告於面臨 刑事追訴審判時，縱坦認犯罪，亦有隱匿犯罪情節，供詞避 重就輕，以圖減輕罪責之舉，即販賣毒品此一類型之犯罪， 被告或為證明主觀上並無營利意圖，或為說服法院其犯罪情 節輕微，故即便坦認犯罪，然對於客觀證據尚未揭露之事實 語多保留，未全盤供承實際毒品交易之數量、次數或所得金 額，或稱毒品販入價格與賣出價格相同而未獲利潤等語茲為 抗辯等情，合於趨利避凶之人性，足認證人賴慕禎於本案警 詢、偵查中就交易之數量、金額、交付被告之現金等節所為 證述，係因恐對自身仍在進行中之案件有不利影響，避免其 餘販毒犯行及交易所得被追查，而有與事實不符之陳述。 ⑶徵諸賴慕禎對係於98年11月間向被告購買第三級毒品愷他命 ，由被告先交付毒品，其於轉手下游蕭正偉得款後，始陸續 以匯款方式給付被告價金，至今仍有欠款之基本事實，前後 陳述均相符合，復有上揭銀行交易明細、通訊監察譯文、錄 音譯文等書證可佐，且衡以賴慕禎於原審作證時亦經依法具 結擔保其證詞之真實性，又自身所犯毒品案件已經判決確定 ，並無虛偽證述以圖獲取訴訟上利益之動機，諒應無甘冒偽 證之刑事追訴風險而虛偽陳證之理，其於審理中有關交易情 形之證述自較堪採信。又如附表一所示匯款金額累計已達39 萬4千元，被告尚有尾款5萬多元未收取，其間復有不明金額 現金交付，可知本件毒品交易價格至少逾44萬4 千元，嗣證 人賴慕禎取貨後分別以每公克520元、480元不等之價格從中 轉賣400公克、200公克，金額計30萬4 千元，有前案判決在 卷足稽，衡諸常情，販毒者進價應低於售價，始有利可圖， 則證人所有毒品數量顯逾600 公克，故證人賴慕禎於審理中 證述被告交付毒品數量計1 公斤，與上開匯款、欠款等累計 金額，較為接近，堪可採信。
⑷至於賴慕禎究以多少現金給付本次交易價款乙節，賴慕禎固 於原審審理時先證稱其就本件毒品交易約給付10萬元現金與 被告，其於警詢、偵查中所述曾以現金交付被告價金金額均 屬實等語（見原審卷㈢第13頁、第18頁），然其於同日審理 時復自承於警詢、偵查中其有關此節所述係因畏罪配合蕭正 偉所述，與實情不符，伊實際上交付多少現金給被告、交付 的時間點、次數、金額均已不記得等語（見原審卷㈢第30頁 反面至第31頁），本院認賴慕禎於偵查中因畏罪而僅配合通
訊監察譯文及蕭正偉證述，為與事實不符之供述等節，業如 前述，本院自無從認定其所給付現金總額為何，復查全卷無 其他證據可佐證賴慕禎以匯款以外之方式給付價金與被告， 是依罪疑有利被告之原則，就被告因本件販賣毒品所得款項 此節，自應為有利被告之認定，亦即其犯罪所得總額，僅有 如附表一所示匯款金額，併此敘明。
⑸至公訴意旨固認被告係前後2 次分別販賣500 公克、500 公 克之愷他命與賴慕禎（見原審卷㈢第73頁反面），惟查：賴 慕禎於原審審理時已明確證述「（問：你說你第一次98年11 月10日這天鄭欣德有交付毒品給你，那毒品分幾包？什麼樣 的包裝？）分幾包我記得，鄭欣德拿來我家給我的毒品，是 1公斤，不是幾百公克，是分兩包裝，各500公克，它是以密 封袋包裝的。是因為蕭正偉要400公克，所以鄭欣德留了1包 500 公克在我家裡，鄭欣德要我自己處理，我就問蕭正偉要 多少，我就說你自己拿走毒品，蕭正偉就把那一包500 公克 的K 他命拿走，蕭正偉說多的晚一點拿給我，我說好；（問 ：所以就第一次交易你是一次就交付五百公克給蕭正偉帶走 嗎？）是，不是蕭正偉就是蕭正偉的朋友；（問：就這第一 次交易，你與被告是如何約定價額？）我們有說一公斤多少 錢；（問：這次毒品是分幾包？何種包裝？）一樣就是1 包 500 公克給我，包裝一樣是透明的密封袋，鄭欣德叫我跟她 算錢，因為鄭欣德知道我跟他拿多少，所以我跟鄭欣德才有 另外的價差，因為我另外有跟鄭欣德購買毒品；（問：就第 二次你們如何約定價額？）我們當初已經講好一公斤多少錢 ，我忘記幾十萬元；（問：你在98年11月10日已經拿了1 包 500公克的K他命，為何在不到一天的時間內又向被告拿1包K 他命？）因為蕭正偉要陸佰公克，因為我自己也有吸食，然 後我想說幫鄭欣德賣掉這些東西，我想要多賺一點毒品可以 吸食；（問：你說第一次被告就是拿2包各500公克的K 他命 來，蕭正偉要600 公克，為何不兩包都留下來？）因為我第 一次跟鄭欣德說要以現金給他一半的錢，就是如果蕭正偉當 天晚上有付錢，就給鄭欣德，但是蕭正偉有變動，說他跟他 的下線都要用回帳的，所以我才跟鄭欣德說用回帳的，鄭欣 德找我之後，我跟他說，鄭欣德同意才帶另一包給我，就是 鄭欣德第一次來的時候，原本只有拿1包500公克，後來鄭欣 德到了之後，我跟鄭欣德說我的下線出了問題，要用回帳的 ，那你同意嗎，鄭欣德同意才又拿另一包來，因為鄭欣德要 賣掉，我也沒有這麼多的現金；（問：鄭欣德同意的內容為 何？）就是交易條件變更金額為用回帳的，本來是用現金， 但是現在變成是回帳的，就是蕭正偉賣出去多少，然後我才
把賣出去的錢交給鄭欣德，毒品數量沒有變，就是一公斤， 但是我不記得剩下的數量有沒有還他，導致後來我跟鄭欣德 對帳發生問題；（問：你的意思是說你跟鄭欣德其實只有一 次交易，鄭欣德是分2次交付各500公克毒品給你嗎？）是， 只有那一次交易，但是分兩次給付毒品。」等語（見原審卷 ㈢第18頁反面至第20頁、第26頁反面），其所稱於同日與被 告僅有一次買賣交易之約定，僅係將1公斤之愷他命分兩次 交付，尚無不合情理之處，此外，並無事證足認被告有多次 販賣毒品之行為，依罪疑惟輕原則，亦僅論以單一行為。 ⑹綜上，賴慕禎固因認知有誤或為隱匿自身犯罪情節，而就毒 品之來源、數量、交易金額、實際交付金額等節之證述前後 不一，然賴慕禎於原審審理時已就其記憶所及如實陳述，是 上開瑕疵均不影響其證述確實有向被告買受毒品此基本事實 之真實性。
⒉與上下游約定之交易金額：
賴慕禎於原審審理時固證稱：「（問：【提示附表二98年11 月9 日晚間10時25分31秒通訊監察譯文】這是否是你跟蕭正 偉的通話？）是；（問：蕭正偉說我不就白做工了，你就回 答說五一啦，我給你五一啦？）五一就是我跟蕭正偉說我給 他五十一萬元好了，蕭正偉的意思是說，人家外面行情是五 十二萬元，如果我給他五十二萬元的話，他不就一毛錢都沒 有賺到。」等語（見原審卷㈢第20頁），然此證述內容僅為 解釋該單一通訊監察譯文意思，能否據此推論賴慕禎係以1 公斤51萬元之比例作為與蕭正偉交易毒品之約定價額，尚有 疑義，且查，於98年11月9 日晚間10時25分31秒之通話後， 賴慕禎與蕭正偉通話內提及交易毒品之價金時，分別為「好 啦，我如果現在給，你明天回我多少？52嗎？」、「先給你 回52是不是？」、「對，這我知道。那個50的現金給你一半 ，52,000一半2萬6。2萬6，我再…10萬先給你一半啦！」、 「52出，我是說真的，他請您高抬貴手…」等語（見附表二 98年11月9日晚間10時55分54秒、98年11月11日凌晨5時44分 46秒、98年11月12日凌晨0 時30分54秒之通訊監察譯文及簡 訊），顯係以一公斤52萬元之比例（即1公克520元）作為約 定價格，是辯護人以㈢③之理由爭執證人賴慕禎所述有瑕疵 ，容有誤會。
㈣至被告及辯護人固辯稱如附表一所收受匯款為被告將名牌包 包交與賴慕禎販買所得等語，惟查，被告於警詢時供稱：「 （問：賴慕禎是否積欠你金錢？金額多少？）我曾持LV名牌 包請賴慕禎去變賣，事後他未將變賣之款項交給我。變賣多 少金錢我已忘記。」等語（見99年度偵字第27298號卷第12
頁）；偵查中，經檢察官提示前揭被告銀行帳戶交易明細， 則改稱：伊有請賴慕禎幫伊賣二手包包，沒有收據，所以伊 在想這些錢是不是賴慕禎幫伊賣包包的錢，但事隔已久，伊 不確定等語（見99年度偵字第27298號卷第104頁）；於原審 準備程序中具狀稱：因賴慕禎從事酒店工作，旗下有眾多小 姐，被告遂多次請賴慕禎轉售名牌包與其旗下小姐牟利，附 表一所示匯款為被告與賴慕禎合作出售名牌包之所得等語（ 見原審卷㈠第25頁）；於審理中復改稱：伊將朋友送的LV名 牌包分批交由賴慕禎拿去西門町之二手商店寄賣等語（見原 審卷㈢第68頁反面至第69頁），顯見被告就是否有收到變賣 之價金、究係請賴慕禎本人販售給他人或請賴慕禎再送交其 他店家寄賣等節所為供述隨訴訟發展而前後歧異，已有瑕疵 可指。再查，被告供稱除賣名牌包外，與賴慕禎僅因修指甲 有金錢往來等語（見原審卷㈢第70頁反面），佐以賴慕禎於 審理中亦稱2人案發當時並無其他金錢往來關係乙情明確（ 見原審卷㈢第16頁反面至第17頁），已足排除2 人間當時有 其他鉅額金錢匯款原因，另參諸賴慕蓉於原審審理時亦證稱 ：「（問：賴慕禎是否有向你提過與鄭欣德有買賣什麼東西 ？）沒有；（問：賴慕禎是否有向你提過她有在幫鄭欣德販 賣名牌皮包？）沒有。應該是妹妹當介紹人，拿去寄賣；（