臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第323號
上 訴 人
即 被 告 許政文
選任辯護人 羅美鈴 律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
1年度訴字第595號，中華民國101 年12月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第24053號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
許政文意圖供製造毒品之用而裁種大麻，累犯，處有期徒刑伍年貳月。扣案如附表編號一所示之物沒收銷燬，附表編號二所示之物沒收。
事 實
一、許政文前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經臺灣桃園地 方法院民國98年9 月21日以98年度桃簡字第1444號判處有期 徒刑3 月確定，99年6月1日執行完畢。竟不知悔改，明知大 麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2 款列管之第二級毒品 ，不得非法栽種，竟意圖供製造毒品之用，於99年12月底某 日，自行在其桃園縣大園鄉○○村○○○ 0○0號2樓住處， 將其弟許政雄置於儲藏室內之大麻種子1 包，以其所有之培 養盆進行栽種，待長出幼苗後，再移株至其所有之栽種盆內 繼續種植，過程中並輔以附表編號三所示之培養液加以培育 。嗣經警於100年3月8日晚上6時許在上址查獲，並扣得大麻 植株153 株（其中13株嗣因鑑驗所需，業已用罄）及被告所 有之培養盆3 個、栽種盆30個（其中11個嗣經桃園縣政府警 察局大園分局大園派出所員警誤為廢棄物予以丟棄滅失）與 不知前開栽種事宜之許政雄所有之培養液1 瓶。二、案經桃園縣政府警察局大園分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、 詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相 符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。又被 告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟
法第159條之5第1、2項亦有明定。本判決下列所引用被告自 白，並無不法取得之情事，且與事實相符；其他審判外陳述 之供述證據部分，亦經被告及其辯護人表示對於證據能力並 無爭執（見原審卷第26頁），且迄本院審理時，亦未經檢察 官、被告及辯護人表示對於證據能力聲明異議者，經本院審 酌各該陳述作成時之情況，並無違法不當情事，因而認為適 當，均具證據能力。
二、訊據被告許政文固供承其明知為大麻種子，仍於前開時、地 進行栽種，惟矢口否認有何供製作毒品所用之意圖，辯稱只 因一時好奇，試種看會不會發芽，既非專業栽種，所使用設 備亦不足以栽種大麻成株云云。
三、經查：
㈠被告於99年12月底間，在桃園縣大園鄉○○村○○○0○0 號2樓儲藏室內，將大麻種子以培養盆3個及栽種盆30個進 行栽種，並輔以培養液之施用，達長出子葉之幼苗程度為 警查獲之事實，業據被告供明在卷，並有桃園縣政府警察 局大園分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片43 張、大麻幼苗照片460張、法務部調查局濫用藥物實驗室1 00年5月12日調科壹字第00000000000號鑑定書（以上見臺 灣桃園地方法院檢察署100 年度毒偵字第1571號卷，以下 稱毒偵卷，第12至37頁、第45至75頁、79至118頁、第121 頁）及前述大麻植株、培養盆、栽種盆及培養液可資佐證 。又該等大麻植株雖屬幼苗，然其葉片經乾燥處理（如風 乾、曬乾、烘乾等）後，即可直接供吸毒者施用，亦有法 務部調查局102年6月20日函在卷可憑（見本院卷第77頁） 。詰之證人即被告之弟許政雄亦證稱：其於98年5、6月間 ，經友人「家偉」（真實姓名、年籍不詳）告知並交付大 麻種子1包及培養液1瓶等物，然因當時已被通緝，遂將該 等物品置於2 樓儲藏室，至於扣案之培養盆、裁種盆等物 ，則非「家偉」所交付，其亦不曾見過等語在卷（見原審 卷第106至110頁）。因認被告前開自白確與客觀事實相符 ，堪予採信。至於被告雖一度否認知悉其所種植者為大麻 云云，然該栽種地點為被告住處堆置雜物之儲藏室內，與 其先前在客廳或浴室、廁所栽種小型花卉盆裁以供觀賞之 情形有異，且該種植行為，亦為同住之家人所不知，業據 證人即被告之父許進益證述綦詳（見原審卷第100 頁背面 至第105 頁），且為被告所是認（見原審卷第22、23頁） 。因認以被告異於其他盆裁種植之情形，足證其栽種時即 確知所種植者為大麻毒品，否則當無如此掩人耳目之必要 ，是以被告自白明知為大麻種子而予栽種等語，始與事證
相符，而堪採信。
㈡被告雖否認有供製造毒品使用之意圖，辯稱只是一時好奇 ，嘗試栽種，並無不法目的云云。惟扣案大麻植株高度在 4至9公分間，且部分移植至栽種盆土壤種植，另有部分浸 潤於培養盆中，依其成長情形顯非同一時期播種，可能之 種植時間差距應在1至2週左右，業據鑑定人邱凱瑩陳明在 卷（見原審卷第91、95頁、第97頁背面），並有前開照片 附卷可憑。訊之被告亦供承先以水浸潤，並加入培養液， 待發芽後再行移植，過程併予澆水等語在卷（見原審卷第 19頁背面、第20頁），顯屬刻意培養栽種，而非隨意播種 任其生長之行為。再大麻為毒品危害防制條例第2條第2項 第2 款所定之第二級毒品，無論持有大麻或其種子，均涉 及刑事犯罪；且大麻葉片（子葉）僅須以風乾、曬乾、烘 乾等乾燥處理後，即可直接供吸毒者施用，亦無其他特別 製程之要求。綜觀被告於取得大麻種子後，以隱密方式進 行栽種，並於為警查獲之初，否認知情栽種，復為避免累 及家人，而未於警詢及偵查程序中，供明該種子來源，有 其歷次詢問筆錄之記載可憑（見毒偵卷第4至6頁、第124 至126 頁，原審卷第21頁），顯見其就該等栽種行為涉及 犯罪知之甚明，卻仍執意栽種、移植，共經扣得植株高度 與成長不一之大麻植株共30盆、合計153株（見偵查卷第2 3 至37、45至75頁），數量非微，且以各該幼苗業已長出 子葉，其葉片僅須經過風乾、曬乾等乾燥處理，即可直接 供吸毒者施用，足認被告確製造大麻意圖，否則殆無持續 大量栽種之可能。至於被告是否持有捲煙器、吸食器具， 或其尿液是否檢出大麻代謝物反應等，乃其自身施用大麻 與否之認定範疇，自難僅以未經查扣該等施用器具或檢出 毒品反應，據為本件有利被告之認定。再本案是否同時查 獲所謂摘剪、乾燥、烘焙、揉捏、剪碎、捲葉等加工行為 ，或交付大麻葉予他人製造、施用，則已涉及毒品之製造 、販賣或轉讓行為，俱與本件意圖製造而「栽種」之認定 無關。此外，扣案大麻植株確經被告栽種至長出葉片，客 觀上已達可供乾燥施用之程度，詳如前述，是以被告有無 所謂專業之栽種技能與設備，亦與本院前開認定無涉。被 告執此辯稱其不具專業栽種技能，幼苗尚未成株，且於現 場未經發現加工行為云云，否認有供製造毒品之主觀意圖 ，均不足採。
㈢被告雖另辯稱扣案用以栽種大麻之培養盆3個中，僅1個為 其所有，其他2 個是經許政雄與大麻種子同置，非被告所 有云云。然此業據證人許政雄否認在卷（見原審卷第107
至110 頁），詰之證人即被告之父許進益亦否認該等培養 盆為其所有，是以被告單獨持有使用該等培養盆之狀態， 足認3 個培養盆俱為其所有，供本件栽種大麻所用之物， 被告空言否認其中2 個培養盆為其所有，應屬卸責之詞， 不足採信。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
四、按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境中栽培、養植， 迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬栽種行為；且再 大麻業經行政院衛生署公告為第二級毒品，亦為製造毒品之 原料，其製造方法，可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得 ，是大麻植株可供製造毒品使用，亦無需由經特別之處理程 序（最高法院98年度臺上字第5663號、95年度臺上字第3579 號判決要旨參照）。是以本件扣案植株經檢視葉片外觀均具 大麻特徵，且經檢出含第二級毒品大麻成分（見毒偵卷第12 1頁），該等植株業已長出子葉，亦達可供製造毒品施用之 程度，是其栽種大麻行為亦屬既遂。核被告所為，係犯毒品 危害防制條例第12條第2 項之意圖供製造毒品之用，而栽種 大麻罪。其持有大麻種子之低度行為應為意圖製造毒品之用 而栽種大麻之高度行為所吸收，不另論罪。被告自99年12月 間某日起至100 年3月8日為警查獲止，在同一地點、密集時 間內接續栽種大麻，為實質上一罪。又被告前因違反電子遊 戲場業管理條例案件，經臺灣桃園地方法院民國98年9 月21 日以98年度桃簡字第1444號判處有期徒刑3月確定，99年6月 1 日執行完畢，有本院被告前案紀錄表之記載可憑，其於上 開有期徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之 罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。末按 ，刑法第59條所規定「犯罪之情狀顯可憫恕」者，係指犯罪 另有特殊原因或環境，在客觀上足以引起一般同情，認為遽 予宣告法定低度刑，猶嫌過重者，始有該法條之適用（最高 法院45年臺上字第1165號判例參照），本件扣案大麻植栽雖 僅長至幼苗程度，然此並非被告犯罪本身存在特殊原因與環 境，且經查獲幼苗數量達153 株，情節非輕，亦難認於客觀 上有何足以引起一般同情之情況，自無刑法第59條規定之適 用，併予敘明。
五、原判決以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟 被告始終否認使用扣案檯燈及防蟎液供栽種大麻使用，辯稱 檯燈及培養液均非其所有等語。訊之證人即被告之父許進益 亦證稱該檯燈為其所有，原本放在其房間內照明使用，搬家 後即置於儲藏室內，經警到場搜索時，並非開啟使用狀態等
語在卷（見原審卷第101頁背面、第102頁）。再前址儲藏室 本屬被告及其家人堆置雜物之處，業據證人許進益、許政雄 證述在卷，扣案之防蟎液1 瓶，雖經置於儲藏室內，然無證 據足認與本案栽種行為有關，尚難僅憑其放置地點，推認被 告用以裁種大麻。原審判決逕認扣案檯燈為被告之父所有之 保溫燈性質，並與被告所有之防蟎液1 瓶，同經用以栽種大 麻，而就該防蟎液1 瓶部分諭知，容有未洽。再扣案大麻幼 苗153 株，其中13株業經抽樣檢驗用罄，有法務部調查局濫 用藥物實驗室鑑定書之記載可憑（見毒偵卷第121 頁），原 判決疏未審酌及此，併就該鑑析用罄，業已滅失之13株大麻 併予宣告沒收銷燬，亦有未合。被告上訴否認犯罪，雖不足 採，然原判決既有前開可議，部分並為被告上訴指摘所及， 自屬無可維持，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告 明知大麻為第二級毒品，仍於住處儲藏室內大量栽種，惡性 非輕，惟僅培植至幼苗程度，危害程度尚非重大，兼衡被告 素行及其犯罪之動機、目的、手段、栽種期間、所生危害與 犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。扣 案之大麻植株153 株，均含大麻成分，為第二級毒品，除其 中13株業經鑑析用罄，詳如前述外，其餘如附表編號一所示 大麻植株140株均依毒品危害防制條例第18條第1項前段宣告 沒收銷燬。扣案培養盆3 個及栽種盆30個，均為被告所有供 栽種大麻所用之物，除其中栽種盆11個，經桃園縣政府警察 局大園分局大園派出所存放證物期間，誤為廢棄物予以清除 滅失，有警員職務報告1 件可憑（見原審卷第76頁），其餘 如附表編號二所示之物，均依毒品危害防制條例第19條第1 項前段規定，諭知沒收。至於附表編號三所示培養液1 瓶及 檯燈1個均非被告所有之物，防蟎液1瓶亦不足以認定為被告 供栽種大麻所用之物，故不於本件中宣告沒收，均併敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第12條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。本案經檢察官王金聰到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
刑事第二十三庭審判長法 官 趙文卿
法 官 林孟宜
法 官 劉方慈
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 王泰元
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第12條
意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
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│編號│物 品 名 稱 │ 數量 │ 備 註 │
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│ 一 │大麻植株 │140株 │第二級毒品，查獲數量為153 │
│ │ │ │株，其中13株業經鑑析用罄。│
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│ 二 │小培養盆 │1個 │被告所有，供本件犯罪所用之│
│ ├──────┼───┤物。栽種盆部分，查獲數量為│
│ │大培養盆 │2個 │30個，其中11個於存放證物期│
│ ├──────┼───┤間，經桃園縣政府警察局大園│
│ │栽種盆 │19個 │分局大園派出所員警誤為廢棄│
│ │ │ │物清除，而予丟棄滅失。 │
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│ 三 │培養液 │1瓶 │不知情之許政雄所有，非被告│
│ │ │ │所有之物。 │
│ ├──────┼───┼─────────────┤
│ │防蟎液 │1瓶 │非被告犯本件之罪所用之物。│
│ ├──────┼───┼─────────────┤
│ │檯燈（起訴書│1個 │非被告所有之物 │
│ │記載為保溫燈│ │ │
│ │） │ │ │
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