臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第228號
上 訴 人
即 被 告 江明政
選任辯護人 葉光洲律師
涂予彣律師
周安琦律師
上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣桃園地方法院100年度
訴字第417號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：
臺灣桃園地方法院檢察署99年度偵字第31590號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
江明政無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告江明政明知其僅為領有傳統整復員證書 之整復推拿員，可進行推拿或以傳統習用方式對人體疾病進 行處置，係以執行按摩推拿為業務之人，惟其並未取得合法 之醫師資格，不得執行醫療業務。詎其竟基於違反醫師法之 犯意，自民國96年8月間某日起至97年1月間之某日止，在桃 園縣龜山鄉○○村○○街00號2樓其開設之「自然醫學療法 整復所」（下稱自然整復所）內，對因頸部酸痛不適而前來 就診之羅文海，明知按摩推拿頸部時，應注意力道以避免傷 及頸椎，竟疏未注意而擅自從後方用手肘扣住羅文海之頸部 ，左右扭轉羅文海頭部後，再將其頭部用力往上拉提，使頸 部之關節發出大聲「喀喀」之聲響後，復以手掌及手指力道 推擠頸脊椎骨骼之整脊醫療行為。嗣羅文海返家後，情形並 仍未獲改善，且頭部、頸部竟嚴重傾斜90度，頸部亦因無法 支撐頭部而產生痙攣，遂於97年1月22日至中國醫藥大學附 設醫院就診，經檢查為因曾接受過頸椎拉扯治療而誘發或因 而導致惡化之痙攣性斜頸。羅文海出院後復於翌（23）日至 上開自然整復所，為被告江明政持續依前開方法施以整脊之 醫療行為，致羅文海受有痙攣性斜頸、第一頸椎骨折併第一 、二頸椎旋轉性損傷及斜頸等傷害。因認被告江明政違反醫 師法第28條之未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務罪等 語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實； 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條、第301條第1項分別定有明文。又所謂認定犯罪事實 之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言， 如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬
制之方法，以為裁判基礎。又認定不利於被告之事實，需依 積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即 應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。次按，刑 事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須 達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程 度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未 能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之 確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽 為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時， 尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本 乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上 之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。 再告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述 是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院76 年台上字第4986號、32年度上字67號、52年台上字第1300號 判例要旨參照明文。
三、公訴人以被告江明政違反醫師法第28條擅自執行醫療業務犯 行，無非以告訴人羅文海之指訴，證人游惠雄、黃政寬、曾 春蘭、王宏泰等人於偵查中證述，被告之名片影本2紙，中 國醫藥大學附設醫院99年10月21日院醫事字第0000000000號 函及診斷證明書，以及財團法人徐元智醫藥基金會亞東紀念 醫院（下稱亞東紀念醫院）診斷證明書及98年8月7日Ｘ光片 、相片、99年10月19日亞醫歷字第0000000000號函及病歷資 料等為主要論據。訊據被告江明政固承稱告訴人羅文海自96 年8月間起至97年1月間止，有因頸部不適至其所經營之上址 自然整復所內給其「服務」，並有為告訴人羅文海之頸部施 以「推拿」、「按摩」行為等情不諱，惟堅決否認有違反醫 師法第28條犯行，辯稱：羅文海來伊之整復所時，他的頸椎 已經歪斜得很嚴重，將近九十度之歪斜，伊只有對羅文海施 以伸展、按摩肌肉的動作，並不會造成疼痛，羅文海在過程 中也沒有喊痛，伊沒有為他「整脊」，伊是有執照的整復推 拿員，在受訓的過程中伊就知道「整脊」涉及醫療行為，是 醫師法處罰的犯罪，不會明知故犯，而且伊每次只收費300 元，就只是按摩、推拿而已，不可能將他弄傷，他每次還說 有比較舒服，否則不可能來一、二十次等語。
四、公訴意旨以被告自96年8月間起至97年1月間止，有在其所經 營之上址自然整復所內對告訴人羅文海之頸部為違反醫師法 第二十八條規定之「整脊」行為，惟此為被告一再否認，辯 稱：只有「推拿」、「按摩」告訴人羅文海之頸部肌肉等語 。故本案有爭執者係被告有無為告訴人羅文海進行所謂「整
脊」行為，進而違反醫師法第28條規定？茲先就行政院衛生 署歷來函示或會議結論，說明何謂違反醫師法第28條規定之 「整脊」行為，析述如下：
㈠依行政院衛生署93年9月16日以衛署醫字第0000000000號函 說明二內容：「醫師法第二十八條規定，未取得合法醫師資 格者，不得擅自執行醫療業務，又所稱「醫療業務」之行為 ，係指以治療、矯正或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的， 所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療 為目的，所為之處方、用藥、施術或處置行為的全部或一部 ，均屬之」；及說明四內容：「所謂的『整脊』係為對脊椎 之矯治，已逾越前述所稱不列入醫療管理範圍，應受醫師法 第二十八條之約束。另查國內尚無整脊醫師制度，依規定應 由醫師執行或由物理治療師依醫師指示下為之。」有上開函 文一份在卷可稽（本院卷第127頁正面、背面） ㈡行政院衛生署102年3月20日復函覆本院稱：「凱羅術若為從 事身體調理服務，不宣稱疾病療效及招徠醫療業務之情形下 ，且無違反其他醫事法令之規定者，得免列入重點查處範圍 ，前經本署95年4月27日召開之衛生機關業務會報決議在案 」，有該署102年3月20日衛署醫字第0000000000號函一份在 卷（本院卷第126頁，下稱衛生署第一次函文）。 ㈢因行政院衛生署上開予本院函文中，有提及專業用語「凱羅 術」及該署95年4月27日之會議結論等節，本院認有疑義， 故再度函詢，該署復於102年5月14日函覆本院稱：「凱羅術 （Chiropractic）起源於1895年美國愛荷華州（Davenport, Iowa），是以脊骨神經醫學之哲學概念和原理為基礎，對於 神經－肌肉－骨骼系統疾病之診斷、治療、預防，以及這些 病症對整體健康狀況影響的醫療調理行為；其強調徒手操作 技巧，尤其是關節錯位矯正，調整正常化構造和功能，以協 助身體自癒能力」、「整脊（骨）係以矯正病理狀態之脊椎 疾病為目的」等語，有該署102年5月14日衛署醫字第000000 0000號函一份在卷（本院卷第131頁，下稱衛生署第二次函 文）。
㈣依衛生署第二次函文檢附之該署95年4月27日會議記錄暨該 次會議重要報告事項：「民間若有以不具侵入性之方法（如 徒手整復、徒手脊背調理等），從事身體調理服務，未宣稱 療效，且無違反其他醫事法令之規定者，得免列入重點查處 範圍」（本院卷第132-137頁）。
㈤依上說明，前述衛生署對本院二次函示內容暨其所檢附之93 年9月16日以衛署醫字第0000000000號函、95年4月27日會議 記錄等內容可知，民間所稱所謂「整脊」行為，醫學上之專
業用語為「凱羅術」，雖有可能涉及關節錯位矯正，及以矯 正病理狀態之脊椎疾病，惟行為人未有侵入性之方法，且不 宣稱疾病療效及招徠醫療業務之情形下，可不受醫師法第28 條規範，合先說明。
五、經查：
㈠告訴人羅文海自96年8月間起至97年1月間止，至被告所經營 之整復所接受被告行為之原因及過程，相關證人證言內容如 下：①告訴人羅文海於告訴狀中自陳：告訴人原身體健康， 喜愛爬山、運動，96年8月初間因頸部酸痛不舒服，經朋友 介紹至被告所開設之自然醫學療法整復所就診等語（他字偵 卷第1頁）。於偵查中復向檢察事務官稱：「每次治療都是 在被告位於文山街的整復所，第一次是於96年8月中旬上午 11時許，被告每次都是以右手肘扣住我的頸部，再左右扭轉 頭部後用力往上提頭部，至頸部關節發出喀喀的聲響後才說 OK就停止，再以手掌及手指力道推擠頸脊椎骨骼去做舒緩的 動作，重複施做約20分鐘，至97年1月共治療14次」、「（ 收費）每次新台幣300元」等語（他字偵卷第40、41頁）。 ②證人即告訴人之子羅銘漢於原審證稱：「（你父親為何要 前往『自然整復所』治療？他身體有何狀況？）他之前脖子 覺得有點不舒服，他覺得有點酸痛，是由我父親的朋友游惠 雄介紹說江明政那邊有做整脊的治療，介紹的時候就是說江 明政有做整脊的治療，去了以後就連續去了好幾次，由我陪 同的大約有7、8次，就我所知我父親大概二個禮拜去一次， 做了之後沒有比較好，而且每況越下，每次去完都很痛，江 明政在治療我父親的過程中，都是用很大的角度的治療，像 頸部的話因為被告的身材很魁武，每次我都在場，我都看到 被告用手把我父親的脖子勒住，大幅度由往左向上轉，所以 我父親每次治療後都覺得很痛，且情況也沒有好轉。」、「 （第一次去治療的時候，被告有沒有說你父親頸部酸痛的原 因為何？要做如何的治療？）第一次我帶我父親去的時候， 被告有全身檢查過，他請我父親躺在床上，被告有從頸椎開 始按壓檢查全部的脊椎，往下按壓到腰椎，之後就告訴我父 親，脖子是不是特別不舒服，因為我父親之所以會找他，就 是因為脖子有不舒服，所以被告就針對我父親的脖子做治療 ，被告實際上都沒有說頸部酸痛的原因為何，他也沒有說要 怎麼治療，被告每次都是固定的動作，由我父親坐在診療床 上、被告站著勒我父親的脖子，大幅度的用手肘往左向上做 治療。」、「（以你方稱被告用手肘勒住告訴人的脖子大幅 度由左向上，被告施力的動作如何？是否很大力？有無發出 聲音？）每次被告做這個動作的時候，中間都會問我父親有
沒有發出聲音，被告都會弄到有發出聲音才認為這樣是有效 ，我在旁邊有時候有聽到，有時候沒有聽到，我聽到是骨頭 摩擦的聲音，就像我們伸展身體的時候會有『喀喀』的聲音 ，而且每次我父親都會叫出說很痛。」、「（就你去的時候 ，你父親每次治療的時間多長？）30分鐘。」、「（30 分 鐘治療都是做你上稱一樣的動作？）脖子是重點，其他的是 輔助的療法，有時候勒脖子是一次，沒有聽到聲音就會再一 次，其他輔助的療法是要我父親趴在他的診療床上，會做腰 椎的治療，被告會用手用很重的力量用力壓我父親的腰椎， 且以台語說『拆破布再縫回來』，就是先破壞再整合的意思 ，所以每次的療程大部分都是著重在整個脊椎，從頸椎到腰 椎，但頸椎是重點，頸椎花的時間比較多，每次都是這樣的 過程。」、「（你父親在做治療前，跟治療後頸部的狀況有 何不同？）做治療之前我父親其實都很健康，都很正常，脖 子只是有一點點酸痛，也沒有歪斜，都可以轉、可以活動， 治療之後每次、每次都會很痛，我印象中到第四、五次的時 候，我父親的脖子就有一點點的傾斜，以前是稍微的酸痛， 治療之後就變成是抽痛，到了大約第八、九次，我父親就想 說不去了，當時我父親的脖子已經往左傾斜，且脖子會不自 主的震動，這時候還可以轉，但是轉會非常辛苦」等語（原 審卷第225頁背面、226頁正面、背面、227頁正面）。③證 人游惠雄於偵查中向檢察事務官陳稱：是我介紹告訴人去給 被告診療的，因為告訴人頸部酸痛不舒服，我就於96年8月 間，介紹告訴人前往被告桃園縣龜山鄉○○村○○街00號2 樓住處自然醫學療法整復所就診等語（他字偵卷第60頁）。 ④證人游惠雄於原審證稱：「（告訴人第一次去你有沒有陪 同？）有，就是我帶他去的。」、「（第一次去的時候，被 告是怎麼治療告訴人的？）第一次的時候被告就是用手勒告 訴人的脖子的動作，治療都是一樣的程序，被告是用手肘勒 住告訴人的脖子，往左邊往上提，要聽到『啪』一聲，被告 治療我也是這樣的過程，被告在做這樣的動作的時候都會用 台語說『拆破布』，意思就是肌肉沾黏在一起要這樣才會撕 開。」、「（你第一次陪同告訴人去被告的整復所的時候， 告訴人的頸部狀況如何？）告訴人只是說他脖子酸酸的，告 訴人的脖子有一點歪歪的，這是他習慣性的。」、「（在你 介紹告訴人前往被告整復所治療前，被告的頸部可以自然轉 動嗎？）都正常阿，他都可以轉動，跟正常人一樣，只是他 脖子有點酸痛。」等語（原審卷第229頁正面、背面、230頁 正面、背面）。⑤證人王年慶於原審證述：「（你陪同告訴 人去過幾次？）3、4次，我陪同的時候，都有看到被告治療
告訴人的過程」、「（請敘述被告治療告訴人的過程？方式 ？）剛開始是先趴著，做舒緩的動作，被告就是會用手全身 按摩告訴人，因為告訴人最主要是在頸椎的部分，做頸椎的 時候告訴人是坐著，被告就用拉的動作幫告訴人治療，就如 前面二個證人所述的一樣是用拉的，被告用手肘勾住告訴人 的頸部往上旋轉提拉，被告稱告訴人是整個脊椎擠壓，所以 要先破壞組織，再做整合，每一次治療，被告都會這樣做。 」、「（被告幫告訴人做這樣的治療的時候，告訴人的頸部 是否會發出聲音？）會，就是如我們轉動身體的時候，會發 出啪的聲音。」、「（是否是一定要發出啪的聲音之後，被 告的治療才會停止？）是的。」、「（在告訴人介紹你去被 告整復所時，告訴人的頸部狀況如何？）告訴人脖子的狀況 都是正常，擺動、轉動都正常，只是他常常說他脖子會酸痛 ，不舒服。」、「（自外觀看來，告訴人在介紹你去被告的 整復所的時候，他的脖子是否有歪斜的症狀？）沒有很明顯 。」等語（原審卷第232頁正面、背面、233頁背面）。 ㈡自以上告訴人、證人即告訴人之子羅銘漢、證人即介紹人游 惠雄、證人即曾在場之王年慶等人歷次所述，可知，告訴人 至被告所開設整復所之原因係因為頸部「酸痛不舒服」，是 告訴人之主觀上並非係因罹患疾病而要被告對其施以「醫療 行為」，與被告所辯稱：只是幫告訴人按摩，解緩他的酸痛 不舒服一節相合。再依告訴人歷次以口頭或以書狀陳述，其 一再稱頸部於96年8月以前都沒有歪斜（按：事實上告訴人 之頸脊已經病變，詳如後述），有各次筆錄及書狀在卷可稽 ，其於原審第一次庭訊時亦稱：96年8月以前都沒有至骨科 就診的紀錄等語（原審卷第43頁背面）；及原審函詢行政院 衛生署中央健保局，以及告訴人羅文海曾就診之中國醫藥大 學附設醫院、財團法人徐元智醫藥基金會亞東紀念醫院、中 美診所、華生診所、宏恩醫院、臻品中醫診所、達康診所、 舞生禪中醫診所、光仁骨外科診所、家德中醫診所、盛唐中 醫診所、博士中醫診所、行政院國軍退除役官兵輔導委員會 台中榮民總醫院、中山醫學大學附設醫院中興分院等機構， 就告訴人羅文海是否於96年8月前曾就頸部問題求診之結果 ，均查無告訴人羅文海有就頸部疾病就診之紀錄，此有行政 院衛生署中央健保局100年6月16日健保桃字第0000000000號 函暨所附健保卡使用就醫紀錄、上開各醫療院所函覆結果及 告訴人就診紀錄暨相關病歷資料在卷可參（原審卷第15-27 、30-31、48-68、72- 73、77-153、196-202頁），益證告 訴人於96年8月間並不認為自己的頸部（頸脊）有「疾病」 而達須就醫之程度，故告訴人至被告所開設之整復所「求診
」之目的，其主觀上認知，並非要被告為其進行與醫師所給 予同等價值的醫療行為甚明。復對照告訴人於告訴狀所附之 被告名片，被告並未對外自稱為醫師，故告訴人不會誤認被 告有醫師資格，依其智識，當明知被告所開設之「自然醫學 療法整復所」，係進行所謂的「民俗療法」，其找被告「求 診」，與至醫院「就醫」，二者目的並不相同，自不能因告 訴人認為去找被告「整脊」，而推認被告有違反醫師之「整 脊」醫療行為，告訴人據此指稱被告是密醫云云，顯然誇大 。而被告領有中華國術運動傷害傳統整復員證書，具有國術 運動傷害傳統整復員資格，有證書一紙在卷可憑（他字偵卷 第54頁），被告因此開設上開整復所，並於名片上印製「服 務項目：手腳麻痺、神經壓迫、坐骨神經、脊椎矯正、骨骼 調理、運動傷害」，依一般人通常之認知，整復所即係以「 推拿」、「按摩」等方式舒緩因上開原因造成之酸痛，一般 人尚不會誤認被告可以如同醫院的醫師治療上開各項目，則 被告辯稱：只是為告訴人推拿、按摩，不是對告訴做矯正治 療一節，與告訴人主觀上之認知一致，可以相信。 ㈢又告訴人及曾經在場之證人羅銘漢、游惠雄、王年慶等人雖 均稱：被告有拉抬、轉動告訴人之頸部，直到發出「喀、喀 」聲響才停止云云。被告雖承稱有「伸展」告訴人頸部，惟 否認有「轉動」動作及發出所謂「喀、喀」聲響情事（原審 卷第42頁、本院卷第61頁正面、背面），歷次辯解如下：① 被告於偵查中供稱：「我不是對告訴人做矯正治療，因為他 來的時候脊椎就已經嚴重傾斜」、「這14次服務我是以右手 肘扣住他的左頸部，往右後方作伸展的動作，使他的頸部舒 緩，縮放持續20至30分鐘左右」等語（他字偵卷第50頁）； ②被告於原審供稱：我只有對告訴人為伸展按摩的行為，是 針對肌肉，手法是在脖子那邊按摩十幾二十分鐘，再做伸展 ，因為告訴人的頸椎已經彎斜的很嚴重，將近九十度的彎斜 ，無法承受像起訴書所載那樣用力的動作，按摩我就抹一些 藥膏，讓他產生熱，讓他舒緩，然後用手輕輕的順著告訴人 的脖子去按，因為告訴人的脖子很僵硬，伸展就是告訴人的 脖子彎一邊，我就用手反向拉住告訴人的下巴，固定告訴人 的頭，將告訴人的頭轉向反方向伸展，這樣的手法就是拉筋 的伸展，主要是要伸展告訴人脖子的肌肉等語（原審卷第 180頁）；③被告於本院再供稱：「（你對羅文海的『推拿 』行為是什麼動作？）因為他脖子有歪斜，我站在他的後方 ，他用坐的，我先用手幫他頸部按摩約15分鐘，年後我再用 我的右手扣住他的下巴往右伸展，持續約5分鐘，只有往右 ，因為他是往左歪斜，所以我往右伸展，這5分鐘是固定的
，都沒有動。這5分鐘結束後，我就沒有任何動作，前後就 是20分鐘。」、「沒有左右扭轉他的頭部、沒有把他的頭部 用力往上提拉」、「（你的理解，怎樣的行為可能會被認為 是整脊？）就是我們的動作有使人體脊椎有大幅度轉動。」 、「（什麼叫做『大幅度』？）應該是說轉動幅度很大，且 發出聲響，這是我的認知，老師也是這樣說。」、「（會不 會在推拿的過程中，你的幅度造成聲響，而這不是你所預期 的？）老師有講過要發出聲響是要很大的力道，所以我在推 拿過程中，我要注意力道。」、「（羅文海來的10次，有無 到發出聲響的程度？）沒有。」、「（你確定？）我非常確 定，他很嚴重，他的脖子是無法憾動，他的脖子超硬，如果 我去給他大力左右搖動他的頭部，他的脖子可能會斷掉。我 是比較輕的按摩他，我都不敢出力，所以他脖子按摩到15 分鐘，有比較久。」等語（本院卷第59頁背面、61頁正面、 背面）。雖被告否認有大幅度拉抬、轉動告訴人之頸部，亦 否認有達發出聲響程度，與以上證人羅文海、羅銘漢、游惠 雄等人所證述不合，惟證人等所述之「旋轉提拉」、「大幅 度」、「很用力」等情節，與被告所辯之「左右、前後伸展 」、「沒有大幅度」、「很輕微」等語，實涉及個人主觀之 認知，而所謂發出聲響一節，依前述行政院衛生署予本院之 函文內容，關於學名凱羅術之「整脊」行為，其定義上並無 與過程中是否發出「喀、喀」聲響有必然關連。故本院尚難 以證人羅文海、羅銘漢、游惠雄等人所證，即推認被告有為 告訴人進行具有醫療目的之「整脊」行為。
六、被告於上開期間在其整復所內，並無為告訴人進行具有醫療 目的之「整脊」行為，已經本院論述如上。至告訴人羅文海 於上開期間，於96年10月22日前往達康醫院就診，經照Ｘ光 檢查，發現有嚴重的頸部退化現象，頸部正常曲線以喪失並 呈反向，第4-5-6-7頸間之間隙喪失，第5-6頸椎有骨刺及輕 微後滑，經理學檢查：頸部僵硬，後仰時有神經壓迫的現象 ，有該診所101年3月6日達康字第000000000號函暨所放射檢 查報告1份在卷（原審卷第123-127頁）；於96年12月15日、 17日再至中國醫藥大學附設醫院就診、檢查，有該院門診病 歷記錄一份在卷（原審卷第49頁）；於97年1月8日再因頸部 歪斜約2個月至中國醫藥大學附設醫院就診，有該院99年10 月21日院醫事字第000000000號函在卷（他字偵卷第144頁） ；於97、98年間持續至中國醫藥大學附設醫院門診就診，有 該院問診病歷記錄一份在卷（原審卷第49-68頁）；又於98 年7月間至亞東紀念醫院就醫，經診斷為第一頸椎骨折併第 一、二頸椎旋轉性損傷及斜頸，有該院診斷證明書一紙在卷
（他字偵卷第9頁）；亞東紀念醫院於偵查中復函覆稱：「 病人於98年7月16日至本院門診，當時症狀：頭頸彎曲及斜 頸、抽筋疼有數年之久；經Ｘ光、電腦斷層、磁震造影檢查 ，有頸椎第1、2節骨折脫合併軸性脫位，頸椎嚴重變形，頭 頸支撐不良，於同年8月4日手術治療，只能作內固定術，作 部分矯正固定，無法完全矯正，預估功能減損50% ，已達不 能治療，終身不能回復程度，有亞東紀念醫院99年10月19日 亞醫歷字第0000000000號函暨所附病歷0份在卷（他字偵卷 第69-143頁）。告訴人亦據此指稱被告有為其整脊，伊之頸 椎才會受傷，被告不可能僅有按摩肌肉而已云云，是否有理 由，再析述如下：
㈠告訴人於97年1月22日有因頸部歪斜而至中國醫藥大學附設 醫院就診，已如上述，且依卷附該院98年4月29日診斷證明 書上記載：「病名：痙攣性斜頸」、「醫師囑言：患者自97 年1月22日起至門診就診，建議繼續追蹤治療，此病可能是 病患曾接受過頸椎拉扯治療而誘發或因而導致惡化」，有該 診斷明書一紙在卷（他字偵卷第8頁）。惟該診斷證明書中 所指告訴人於98年4月間之痙攣性斜頸症狀，「可能」與其 曾接受過頸椎拉扯治療而誘發或因而導致惡化，乃該醫師個 人之意見，尚不足以推論被告於97年1月以前有為告訴人進 行所謂上述之宣稱療效、具醫療目的之「整脊」行為。 ㈡本院認為告訴人並無誤認被告係醫師，其於96年8月間至被 告所經營之整復所接受被告之「服務」，係在減緩其頸部長 期之酸痛不適，而非要被告為其為相關「醫療行為」，被告 有「按摩」、「推拿」告訴人之頸部，惟其並無為告訴人進 行具有醫療目的之「整脊」行為，已經本院論述於前。故告 訴人於97年1月以後縱有斜頸症狀，及於98年4月因痙攣性斜 頸症狀就醫，並持續就醫及接受手術治療，縱可能與被告之 「按摩」、「推拿」行為有關，惟此乃被告有無涉及業務上 過失傷害（重傷害）之問題，尚難據此即推認被告有本案違 反醫師法之擅自執行醫療業務犯行。（按：告訴人最初告訴 意旨認被告亦涉犯刑法第284條第2項前段之業務過失傷害罪 ，惟經檢察官以此部分已逾告訴期間，而於起訴書中說明不 另為不起訴處分，故此部分不在本院審理範圍） ㈢再告訴人於96年10月間有至台中市達康診所就醫，並照Ｘ光 片檢查，乃告訴人首次因頸部問題而就醫檢查，關於該次就 醫緣由，依被告於原審及本院所陳：告訴人來的時候，因為 就已經很嚴重了，我有請告訴人去照Ｘ光片給我看，告訴人 何時拿給我看的我沒有印象，我也不知道是哪一家醫院照的 ，Ｘ光片我沒有留下，是由告訴人拿回去，因為告訴人來的
時候頸椎已經很彎斜，我沒有辦法，所以我只有針對肌肉的 部分按摩、伸展，我判斷告訴人已經沒有辦法做其他的動作 （原審卷第180頁背面）．．．他第一次來，他的頸部歪斜 很嚴重，我有跟他說最好能夠拿出有去醫院看診的Ｘ光片給 我看，他跟我說應該有，回去找一下，第二次來的時候，他 還是沒有帶片子，我問他，他說他要再去照一次，印象中是 四、五個禮拜後，距離第一次來一個半月左右，他有帶片子 來給我看。在地方法院開庭時，有調查羅文海是在96年10月 22 日有在達康診所照Ｘ光，所以我推斷，羅文海第一次找 找我應該是96年8月初（本院卷第103頁正面）等語。再對照 上述達康診所回函，告訴人至達康診所就診僅該96年10月22 日一次，直至97年1月8日始再因頸部問題至中國醫藥大學附 設醫院就診，故告訴人至達康診所檢查之原因，應係如被告 所稱乃告訴人應其要求去照Ｘ光檢查之故。而依達康診所上 述回函，其已明確指出，經Ｘ光檢查，告訴人有嚴重的頸部 退化現象，及以理學檢查，告訴人之頸部僵硬，故被告辯稱 ：告訴人於96年間至其整復所時，頸部非常僵硬，不可能做 大幅度的拉抬、扭轉動作，我還叫他去檢查拿Ｘ光給我看等 節，尚非全然無稽。
㈣本院復檢附告訴人至達康診所96年10月22日檢查之Ｘ光、原 審卷附告訴人至中國醫藥大學附設醫院就醫96年12月15日、 17日檢查資料、告訴人於96年6月1日所拍攝照片等，請台大 醫院鑑定，該院出具鑑定意見內容如下：「根據中國醫藥 大學附設醫院96年12月17日電腦斷層攝影檢查之報告，告訴 人羅先生之頸椎有疑似第一、二頸椎半脫位、第五、六節頸 椎椎間盤距離變窄、以及左側第二到第五頸椎脊椎關節空間 變小等病變。若是光就頸椎骨頭而言，並無法看出有急性之 傷害如骨折、脫位等現象。若與96年10月22日達康診所所照 之頸椎Ｘ光相較，兩者之頸骨在外觀上並無多大差異，所以 造成其頸骨之變化，應較可能係因年齡退化或曾經受傷等其 他原因而導致。至於其頸脊歪斜之症狀，有可能是非骨性之 原因，如韌帶、肌肉之傷害而導致，在此並無法推論係三個 月內受外導致。」、「依上述Ｘ光資料顯示，只能推論就 頸椎骨頭而言，並無法看出有急性之傷如骨折、脫位等現象 。並無法斷言如被告所稱，告訴人羅先生於96年8月間頸部 已十分歪斜、僵硬，不可能為告訴人羅先生處理頸脊，亦不 可能對其進行任何頸脊整脊行為」、「告訴人羅先生所提 出96年6月1日所拍攝照片，並無法看出當時頸脊已有歪斜病 變」，有該院鑑定案件回復意見表一紙在卷可憑（本院卷第 143頁）。故台大醫院經比對告訴人於96年10月22日、12 月
17日檢查結果，告訴人頸椎脊椎於96年10月22日即已病變， 且該近二個月期間並無多大差異，研判以因年齡退化或曾經 受傷等其他原因而導致之可能性為較大，故告訴人稱其頸椎 脊椎於96年8月以前均正常健康，係因被告整脊行為之故而 產生頸椎脊椎病變一節，自有懷疑。至告訴人一再以頸部原 無歪斜症狀，係因被告整脊所致云云，並提出其於之96年6 月1日所拍攝之照片3張為證（原審卷第207-1頁）。經本院 檢視卷附上開3張照片，告訴人頸部於外觀上似無明顯歪斜 情事，及上開台大醫院鑑定意見亦指出，依該照片並無法看 出當時頸脊已有歪斜病變，惟台大醫院鑑定意見復指出告訴 人頸脊歪斜之症狀，有可能是非骨性之原因，如韌帶、肌肉 之傷害而導致。依上說明，可知，告訴人於96年8月以前其 頸椎脊椎已有病變，惟於外觀上尚未達明顯歪斜程度，而其 於96年12月以後有上述頸部歪斜症狀，惟研判係因非骨性之 原因而導致，公訴意旨以被告為告訴人推拿、按摩頸部時， 有以手掌及手指力道推擠頸脊椎骨骼之整脊醫療行為云云， 尚屬率斷。
㈤至前述告訴人於98年7月間至亞東紀念醫院就診，經以精密 儀器檢查有頸椎第1、2節骨折脫合併軸性脫位，頸椎嚴重變 形，經診斷為第一頸椎骨折併第一、二頸椎旋轉性損傷及斜 頸，並接受手術治療一節，惟此距離告訴人至被告整復所接 受被告所為之「推拿」、「按摩」行為，已相隔一年餘，其 於98年7月間經診斷有頸椎骨折、頸椎旋轉性損傷等情，尚 難據此推認為一年多前因被告行為所導致。換言之，告訴人 於96年10月間之頸椎病變，以非急性之可能性為大，其於96 年12月間、97年1月間之頸部歪斜症狀，研判係非骨性之原 因，縱然可能與被告對其頸部肌肉為「按摩」、「推拿」行 為有關，仍不能以此推認告訴人之頸椎脊椎病變與被告有關 ，且亦不能推認被告對告訴人所為之「按摩」、「推拿」行 為係以醫療為目的之整脊行為；至告訴人於98年7月間經診 斷有頸椎第1、2節骨折一節，更難推認係被告一年多前之行 為而導致。故起訴書所舉之前述中國醫藥大學附設醫院函及 診斷證明書，及亞東紀念醫院診斷證明書、X光片、相片、 函及病歷資料等件，以告訴人事後就醫情形及其頸椎有骨折 情事，即推認被告於對告訴人「按摩」、「推拿」過程中有 推擠頸脊椎骨骼之整脊醫療行為，理由自嫌不足。七、綜上所述，本案告訴人於96年8月間至97年1月間雖有至被告 所經營之自然醫學療法整復所接受被告「服務」，惟告訴人 明知被告無醫師資格，其找被告「服務」之目的為舒緩其頸 部長期之酸痛不適，並非要被告為其治療頸部頸脊病變，雖
被告對告訴人頸部所施之「按摩」、「推拿」行為，可能導 致告訴人於96年12月間、97年1月間產生頸部歪斜症狀，惟 不足推認被告對告訴人有為推擠頸脊椎骨骼之整脊醫療行為 ，被告否認有為告訴人整脊及違反醫師法第28條犯行，應可 採信。此外，復查無其他積極證據，足以證明被告有被訴之 違反醫師法第28條犯行，被告被訴此部分犯罪既不能證明， 揆諸上開說明，應為無罪諭知。原審未察而為被告有罪判決 並予科刑，自有未合，被告上訴否認犯罪，為有理由，應由 本院將原判決撤銷，另諭知無罪判決如主文第二項所示，以 免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日