臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1447號
上 訴 人
即 被 告 施定宇
選任辯護人 翁詩淳律師
周武榮律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院10
1年度訴字第2223號，中華民國102年4月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣新北地方法院檢察署101年度偵緝字第1933號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於附表編號3、4部分暨定應執行刑部分均撤銷。施定宇犯如附表二編號1、2（即原判決附表編號3、4）所示之罪，各處如附表二編號1、2所示之刑。
其他(原判決附表編號1、2部分)上訴駁回。上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾捌年，未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟叁佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。 事 實
一、施定宇(原名施明山)前於民國（下同）90年3月間因施用毒 品案件，經臺灣板橋地方法院（現改為臺灣新北地方法院） 裁定觀察勒戒，因無施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢 察署檢察官（現改為臺灣新北地方法院檢察署）以90年度毒 偵字第1384號為不起訴處分。其明知海洛因、甲基安非他命 、愷他命（ketamine、俗稱K他命）係經政府公告，列為毒 品危害防制條例第2條第2項所規定之第一、二、三級毒品， 依法不得販賣、持有，竟意圖營利，以持用門號0000000000 號行動電話（下稱持用行動電話）為聯絡工具，分別為下列 行為：
㈠於101年4月24日下午9時59分許，在新北市土城地區以持用 行動電話，接聽謝易霖所使用之門號0000000000號行動電話 ，互相聯繫後，達成販賣第一級毒品海洛因之合意，遂於同 日下午9時59分許後某時，在新北市土城區延吉街雲林鵝肉 城前，將微量（重量不詳）之第一級毒品海洛因一包交付予 謝易霖，同時謝易霖交付新臺幣（下同）五百元予施定宇， 而完成販賣第一級毒品交易（即附表一編號1）。 ㈡於101年4月29日凌晨零時17分、58分許，在新北市土城地區 以持用行動電話，接聽謝士僥所使用之門號0000000000號行 動電話，互相聯繫後，達成販賣第一級毒品海洛因之合意， 遂於同日凌晨零時58分許後某時，在新北市土城區裕民路上 之肯德基店前，將重量約0.23公克（即0.45公克之一半）之
第一級毒品海洛因交付予謝士僥，同時謝士僥交付1千5百元 予施定宇，而完成販賣第一級毒品交易（即附表一編號2） 。
㈢於101年4月29日下午11時19分許，在新北市土城區以持用行 動電話，接聽洪春東所使用之門號0000000000號行動電話， 互相聯繫後，達成販賣第三級毒品愷他命之合意，遂於同日 下午11時19分後某時，在新北市土城區中央路一段之頂好超 市前，將重量約二公克之第三級毒品愷他命交付予洪春東， 同時洪春東交付8百元予施定宇，而完成販賣第三級毒品交 易（即附表二編號1）。
㈣於101年5月3日下午7時8分許，在新北市土城區以持用行動 電話，接聽陳俊源所持用之門號0000000000號行動電話，相 互聯繫後，達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，遂於 同日下午9時30分許，在新北市○○區○○路000號3樓陳俊 源住處樓下，將重量約0.3公克之第二級毒品甲基安非他命 交付予陳俊源，同時陳俊源交付1千5百元予施定宇，而完成 販賣第二級毒品交易（即附表二編號2）。
㈤嗣施定宇經警於101年9月8日下午1時50分許，在新北市○○ 區○○路00號住處緝獲，並依上揭電話通聯資料，核對查證 ，而悉上情。
二、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 海山分局偵查及起訴。
理 由
甲、程序部分：
壹、按司法警察機關依通訊保障及監察法規定之法定程序執行監 聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，保存當時通訊之 內容，其真實性之保障極高，具有一定程度之不可代替性。 而司法警察（官）為調查犯罪情形及蒐集證據之必要，先就 監聽中蒐集所得之通訊者之對話予以翻譯而製作之通訊監察 譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證 據，屬於文書證據之一種。惟其並非以物之性質作為證據， 而係以文書內容即譯文所陳述之事實供為證據資料，性質上 實與一般供述證據無殊，其證據能力之有無，應分別依通話 內容之如何為衡。如其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯 罪事實之部分內容，應屬被告在審判外所為不利於己之陳述 ，依自白法則評價其得否為證據，無關乎傳聞法則之適用。 若其通話內容純然涉及有關第三人之犯罪事實者，就該第三 人之案件而言，則屬於被告以外之人在審判外之陳述，依傳 聞法則定其有無證據能力（參最高法院98年度台上字第7231 號判決）。次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 ；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之1第2項、第159條之5分別定有明文。查本件證人謝易霖、 謝士僥、洪春東及陳俊源等人於偵查中所為證詞，係基於證 人自由意思在檢察官面前所為，並無證據顯示有受外力影響 ，或刻意編造之情，而有何顯不可信之情況，依上揭規定， 堪認上開證人於偵查所證各詞，具有證據能力。另本案所引 被告與證人謝易霖等四人間持用行動電話之通訊監察譯文， 其內容係由被告與證人謝易霖等4人之通聯，為被告及證人 所不否認，且譯文與真實通聯之正確性被告亦不爭執，就本 案犯罪事實之陳述，係屬被告審判外之自白，無傳聞證據之 適用，而證人謝易霖等四人之陳述則為被告以外之人於審判 外之陳述，原無證據能力，然辯護人於本院審理中就該等證 據表示不爭執其證據能力，依首揭規定，此部分為證明被告 犯罪之重要證據，本院認為適當，亦有證據能力。另本案認 定事實所引用之卷內其他供述證據，並無證據證明係公務員 違背法定程序所取得，與本案亦有自然之關連性，被告及其 辯護人於本院準備程序迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該 等卷證之證據能力。且卷內之其他文書證據，亦無刑事訴訟 法第159條之4之顯有不可信之情況或其他不得作為證據之情 形，本院認引為證據為適當，是下述認定事實所引用之證據 方法依法均應認有證據能力。
貳、至證人謝易霖等四人之警詢筆錄，屬被告以外之人於審判外 之陳述，並無證據能力，本院未加援用，併此敘明。乙、實體部分：
壹、上訴駁回部分：
一、訊據被告施定宇對於持用門號0000000000號行動電話，在事 實欄所載之時、地與證人謝易霖所使用之門號0000000000號 、證人謝士僥所使用之門號0000000000號等行動電話為下列 內容之通話（即壹、一、㈠），而通話之內容均係談論有關 毒品之事等情均不否認，惟矢口否認有販賣第一級毒品之犯 行，辯稱：謝易霖在通聯中係談到要買海洛因，要伊連絡伊 的友人，而通聯後在事實欄一、㈠之時地，是證人謝易霖與 伊的友人見面，伊當時在友人處，未下樓跟謝易霖接觸，伊 並未販賣毒品云云；伊在事實欄一、㈡之時、地並未販賣毒 品予證人謝士僥，因之前與證人謝士僥曾有嫌隙，是謝士僥
突然打電話予伊，謝士僥當天是跟伊的友人交易云云。經查 ：
㈠被告持用之行動電話與證人謝易霖、謝士僥等人持用之上揭 行動電話，於事實欄所載之時、地，有為下列之通聯： ⒈被告與謝易霖之通訊監察譯文（編號14）： 時間：101.04.24 21：59：07
內容：「B （謝易霖）：我要女生。A （被告）：一個。 B ：一樣。A ：五百，這次比較高不一樣。B：沒關係， 我來洗給人家就好，你要過來還是怎樣？A：你過來。」 ⒉被告與謝士僥之通訊監察譯文（編號34、35）： ①時間：101.04.29 00：17：39 內容：「B （謝士僥）：你那裡有沒有七辣（女生之台語 音）？A （被告）：量不多，八一有。B ：品質如何？A ：不錯，算優。B：我跟你八一一半就好，不過只有一五 。A.：好。B ：你在哪？A ：土城裕民路。」 ②時間：101.04.29 00：58：02 內容：「B ：我在裕民路肯德基這裡，這沒85度C 。A： 你在那邊等我。」
上揭通聯內容係被告所言，此經被告供承在卷（見原審卷第 140頁至141頁、本院卷第35頁），核與證人謝易霖、謝士僥 等人證述係與被告彼此間之對話亦相符合，復有臺灣新北地 方法院101年聲監字第○○○三八○號通訊監察書暨電話附 表一份在卷可稽，此部分事實堪可認定。
㈡就上揭通聯紀錄之談話內容，證人謝易霖、謝士僥等人於偵 查中分別證稱：
⒈證人謝易霖證稱：「這代表我要跟山哥（按指被告）購買 5百元海洛因，交易時間是101年4月24日下午9時59分過沒 多久，交易地點在新北市土城區延吉街附近的雲林鵝肉城 店前，一手交錢一手交貨，不是跟山哥合資購買，也不是 請他幫我買，是直接跟他購買海洛因。我當時騎機車過去 ，山哥當時也是騎機車過去。」等語（見偵查卷一第94頁 ）。
⒉證人謝士僥證稱：「這是代表我要跟阿山（按指被告）買 1千5百元的海洛因，交易時間是101年4月29日零時58分過 沒多久，交易地點在新北市土城區裕民路肯德基前，當時 是一手交錢一手交貨，不是跟阿山合資購買，也不是請他 幫我買，是直接跟他購買海洛因。當時他是騎機車過來的 。」等語（見同上偵卷第82頁）。
有關通聯內容所提到之「女生」、「七辣」、等代號，為第 一級毒品海洛因之代稱，通聯內容又提及之「一個」、「一
樣」、「八一一半」等分別代表毒品之重量，又通聯中提及 「五百」、「一五」等則是毒品之價格，此經證人謝易霖等 人分別證述明確，是被告與證人間上揭通聯，係在約定販賣 、購買毒品之對話甚明，依通聯內容，被告與證人間，在通 聯中均已經達成販賣、購買毒品數量、金額及交易時間、地 點之協議，而證人謝易霖等人上揭證詞，亦均證述，分別將 購毒之金錢交予被告，被告亦將約定之毒品數量交予證人， 而完成毒品之交易，此等偵查中證詞完全符合通聯譯文所顯 現之客觀事實，並無矛盾之處，是所證均堪信為真實。 ㈢證人謝易霖、謝士僥等人於偵查中均一致證述，係向被告購 買毒品，非與被告合資，亦無請被告代購毒品等情事，已經 詳如上述。嗣原審傳訊到庭作證時，除證人謝士僥仍證述向 被告購買約0.23公克（即「八一」0.45公克之一半量）1千5 百元之海洛因等事實外，證人謝易霖證述時則變異偵查中之 證詞，證稱：伊均係叫被告打電話給彼之朋友，被告之朋友 即會送海洛因過來，當天伊與被告合資買1千元，伊出5百元 ，被告出5百元，被告之友人送0.2公克來，伊即與被告各分 0.1公克之海洛因云云。然查，販毒係重罪，特別是一級毒 品刑度是死刑或無期徒刑之刑責，販毒者對購毒者之信任及 隱密性極為重要，上揭證人欲購之毒品均屬小量，金額甚未 超過1千元，有何需要以合資方式購買以取得價量之利益者 ，實讓人無法想像，此等證詞所述合資之購毒方式，亦易使 真正販毒者與不信任之人見面（即被告以外之證人），因而 增加遭查獲之危險，而按證人謝易霖所述之合資購毒之交易 方式，對販毒、購毒者及被告並無任何益處，反之就法論法 ，與被告是否成立販賣毒品之罪責則切關利害，從此一觀點 上揭證人翻異前詞所證與被告合資購毒云云，即不無係迴護 被告所為之虛偽證詞；再查證人謝易霖在原審審理中作證時 就與被告合資購毒細節進一步證稱：伊到場後直接拿5百元 給被告之朋友，被告之朋友拿毒品給伊，被告再拿5百元給 那位友人，被告之朋友再拿一包海洛因給被告云云。然通聯 對話最能反映當時交易的原貌，依上開通訊監察譯文，證人 謝易霖係直接向被告說：我要女生，被告問：一個。證人謝 易霖：一樣；被告：五百，這次比較高不一樣等語。可知， 證人謝易霖是直接門口向被告表示要購買毒品，並未提及雙 方各出多少錢之合資內容。且被告亦直接表明這次(純度)比 較高，顯然被告已持有毒品，始知毒品品質如何，可認定證 人謝易霖在原審上揭與被告合資購毒之證詞，應均係虛偽證 詞，目的在脫免被告販賣毒品之罪責，從而，不能採為有利 被告之證據。
㈣又被告於原審就事實欄一、㈠、㈡之辯詞分別為，謝易霖在 通聯中係談到要買海洛因，至於通聯後是否有在事實欄一、 ㈠之時地與證人謝易霖見面及有無交易海洛因之事，伊均不 記得；伊在事實欄一、㈡之時、地與證人謝士僥通聯內容係 證人謝士僥要購買「八一」一半量，價格1千5百元之海洛因 ，實際上是伊與謝士僥各出1千5百元合資購買，伊騎機車載 一個女子到肯德基與謝士僥碰面，謝士僥即與該女子交易， 伊合資之1千5百元係事後才拿給該名女子，毒品則個人拿個 人的。然在本院皆辯稱，上開證人等均和伊之友人交易，伊 都無涉云云，此非惟與伊在原審之辯詞矛盾，更與辯護人為 伊主張應係合資購買或轉讓行為云云歧異，是被告本院所辯 ，顯係臨案卸責之詞，要無可採。
㈤按買賣毒品係我國法律所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉 ，而按我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣者依所販賣之 毒品種類，尤科以死刑、無期徒刑或七年、五年以上有期徒 刑不等重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為 之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概 而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情， 然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則同一。查本件被告否認有販賣第一級毒品之犯行 ，難期如實供承購入本案毒品之真實價格，即無從計算出被 告販賣之確實利潤為何，惟依上述推論，其有從中賺取買賣 價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人謝易霖、謝 士僥並無有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有甘 冒重刑之風險而交付證人謝易霖等人毒品之理，是以，自難 僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較， 而遽認被告無營利之意圖。況因海洛因、甲基安非他命及愷 他命等毒品，因警方查緝甚嚴，又有重刑在後，均量微價高 ，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可 能甘冒重度刑責而免費提供毒品予他人之理，足認被告確有 販賣毒品以營利之意圖甚明。是被告辯護人辯稱：被告無營 利之意圖，僅構成轉讓或合資購買云云，並不足採。二、核被告就事實欄一、㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例 第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告於販賣前持有海洛因 之低度行為，均為販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收 ，均不另論罪。被告就所涉上開二罪，均係犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕
者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57 條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域， 於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列 舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之 事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同 情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷 。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情 形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社 會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以 考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌 量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例 原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本 件被告所涉事實欄一、㈠、㈡所示販賣第一級毒品罪之犯行 固值非難，惟被告各次販賣毒品數量均屬小額零星販賣，尚 無藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者 相較，對社會之危害稍低，其或係能力不足供己用毒開銷， 而在吸毒者彼此互通有無，並賺取其中些微差價，對社會、 國家造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論， 以被告所涉毒品危害防制條例第四條第一項之法定本刑死刑 、無期徒刑之刑度與其犯罪情節，所侵害之社會、國家法益 相較，猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，堪予憫恕， 爰就被告所涉上開二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均依 刑法第59條之規定酌減其刑，以符合罪刑相當原則。三、原審詳查後，認此部分犯行事證明確，適用上開規定，並審 酌被告明知海洛因流毒無窮，竟為謀一己私利，販賣上開毒 品以營利，對於國民健康及社會秩序產生相當之危害，另參 酌被告於偵查及原審準備程中，一再否認有持用事實欄所載 之行動電話與證人聯絡之事實，並否認有與證人等人於通聯 後見面之情形，犯後態度惡劣，經原審函請法務部調查局排 定被告聲紋比對之時間，及調取相關通聯錄音及譯文後，被 告竟拒絕配合鑑定，在原審審理中雖供認有持用行動電話與 證人等通聯之事實，然已經嚴重浪費司法資源，並兼衡被告 之犯罪動機、目的、手段、各自販售毒品之種類、數量、所 得利益等一切情狀，分別量處如附表編號1、2所示之刑。再 說明毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主 義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之 款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並
無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之特別規定，仍以沒收 物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規 定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之 其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產 抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度台 上字第一二一八號判決要旨可資參照）。是被告所為如事實 欄㈠至㈡所示販賣第一級毒品罪所得之各筆款項，雖均未扣 案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次 犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財 產抵償之。而被告曾持用門號0000000000號行動電話，雖係 被告等犯上開販賣第一級毒品犯行所用之物，然未扣案，被 告否認為其所有，無證據足認係被告申請使用而屬其所有， 爰不另諭知沒收。經核原判決此部分認事用法，並無不合， 量刑亦屬妥適。被告就此部分提起上訴，否認犯罪云云，為 無理由，應予駁回。
四、另被告於本院聲請傳喚證人謝士僥、黃沛琪、陳英樺等人， 以證明被告是透過陳英樺認識謝士僥，黃沛琪、陳英樺或曾 數次共同與被告向謝士僥購買毒品，或曾均向謝士僥購買毒 品，渠二人對被告與謝士僥間交易情形甚為知悉，被告無可 能販賣第一級毒品予謝士僥云云。然原審已傳喚謝土僥到庭 接受詰問，其供述明確，自無再行傳喚之必要。又施用毒品 之人，不乏兼賣毒品，以維持資金之活絡。亦可能因資金不 足或信用問題，而無從再販賣毒品牟利。依被告之聲請理由 ，證人黃沛琪、陳英樺縱曾向謝士僥購買毒品，充其極僅能 證明謝士僥曾賣過毒品，被告或證人曾向謝士僥購買毒品， 但不能據此推論謝士僥有自己的管道，被告不可能販賣予謝 士僥。且依上開通訊譯文，謝士僥確有打電話向被告洽購毒 品，是本院認無必要傳喚上開證人，併此敘明。貳、撤銷改判部分：
一、訊據被告施定宇對於持用門號0000000000號行動電話，在事 實欄所載之時、地與證人洪春東所使用之門號0000000000號 、證人陳俊源所持用之門號0000000000號等行動電話為下列 內容之通話（即貳、一、㈠），而通話之內容均係談論有關 毒品之事等情均不否認，惟矢口否認有販賣第二、三級毒品 之犯行，辯稱伊與證人洪春東在事實欄一、㈢之時地之通聯 中，係談論二、三、五公克之愷他命之價格，二公克約八百 五十元，當時伊之朋友在旁邊聽，證人洪春東係要向伊之友 人購買二公克之愷他命，證人洪春東問伊友人有較便宜嗎？ 伊說應該有，證人洪春東叫伊多出錢，伊說好；證人陳俊源
在事實欄一、㈣之時地之通聯中問伊有無安非他命，並要買 約一千八到二千元之安非他命，談完後伊即打給伊之友人， 之後伊與友人有與證人陳俊源見面，伊之友人即與證人陳俊 源交易毒品，有關交易毒品之過程伊不知情，伊未販賣安非 他命云云。經查：
㈠被告持用之行動電話與證人洪春東及陳俊源等人持用之上揭 行動電話，於事實欄所載之時、地，有為下列之通聯： ⒈被告與洪春東之通訊監察譯文（編號36）： 時間：101.04.29 23：19：07
內容：「B （洪春東）：你有在喝酒嗎？A （被告）：你 要？最近比較貴。B ：怎麼算？A ：有二杯、三杯、五杯 。B ：三杯多少？A ：十二；二杯八五。B ：我到你家樓 下打給你。A ：我現在住中央路裕民路，中央路頂好，幾 杯？B：今天兩杯。A：好。」
⒉被告與陳俊源之通訊監聽譯文（編號45、48、49）： ①時間：101.05.03 19:08:29 內容：「B （陳俊源）：便當方便嗎？一份多少？A （ 被告）：三五。B ：要馬上。」
②時間：101.05.03 19:35:57 內容：「A ：剩半個可以嗎？差不多十八到二。B ：好 ，你多久到，你要多一個袋子給我，我沒得裝。」 ③時間：101.05.03 20:29:39 內容：「A：我現在過去。B：好。」
上揭通聯內容係被告所言，此經被告供承在卷（見原審卷第 140頁至141頁、本院卷第35頁），核與證人洪春東及陳俊源 等人證述係與被告彼此間之對話亦相符合，復有臺灣新北地 方法院101年聲監字第000380號通訊監察書暨電話附表一份 在卷可稽，此部分事實堪可認定。
㈡就上揭通聯紀錄之談話內容，證人洪春東及陳俊源等人於偵 查中分別證稱：
⒈證人洪春東證稱：「這是代表我要跟阿山（按指被告）買 2公克8百元的K他命，交易時間是101年4月29日下午11時 19分過沒多久，交易地點在土城中央路一段的頂好超市前 （靠近板橋）當時是一手交錢一手交貨，不是跟阿山合資 購買，也不是請他幫我買，是直接跟他購買K他命。當時 我是騎機車過去的，他是走路過來。」等語（見同上偵卷 第88頁）。
⒉證人陳俊源證稱：「這是代表我本來要跟阿山（按指被告 ）買1公克的安非他命，但最後買1千5百元淨重0.3公克的 安非他命，交易時間是101年5月3日下午9時30分左右，交
易地點在我中和居所樓下，當時是一手交錢一手交貨，不 是跟阿山合資購買，也不是請他幫我買，是直接跟他購買 安非他命。當時他是騎機車過來的。」等語（見同上偵卷 第82頁）。
有關通聯內容所提到之「二杯、三杯、五杯」、「便當」等 代號，分別為第三級毒品愷他命及第二級毒品安排他命等之 代稱，通聯內容又提及之「二杯、三杯、五杯」及「一份」 、「半個」等分別代表各種毒品之重量，又通聯中提及「一 二」、「三五」「一八到二」等則是各種毒品之價格，此經 證人洪春東等人分別證述明確，是被告與證人間上揭通聯， 係在約定販賣、購買毒品之對話甚明，依通聯內容，被告與 證人間，在通聯中均已經達成販賣、購買毒品數量、金額及 交易時間、地點之協議，而證人洪春東等人上揭證詞，亦均 證述，分別將購毒之金錢交予被告，被告亦將約定之毒品數 量交予證人，而完成毒品之交易，此等偵查中證詞完全符合 通聯譯文所顯現之客觀事實，並無矛盾之處，是所證均堪信 為真實。
㈢證人洪春東及陳俊源等人於偵查中均一致證述，係向被告購 買毒品，非與被告合資，亦無請被告代購毒品等情事，已經 詳如上述，然原審傳訊到庭作證時，證人洪春東改變偵查中 之證詞，證稱：當時伊係與被告一起合資購買毒品，伊與被 告到新北市土城區中央路頂好超市，被告再叫藥頭出來，然 後伊與被告即合資向藥頭買，伊出3公克1千2百元，被告出 2公克的價錢，伊事前即將1千2百元給被告，伊與被告是合 資購買云云；證人陳俊源亦翻異偵查中之證詞，證稱：伊係 與被告合資購買毒品，伊出1千5百元，被告出5百元，在通 聯完後，被告先到伊住處，之後被告朋友才到，被告朋友拿 出毒品，伊係將錢交予被告，然後被告再將2千元一併交予 被告之友人，伊分到0.3公克之安非他命云云。然查，先僅 論證人洪春東及陳俊源等人在原審所謂合資購毒之證詞本身 ，販毒二級毒品刑度到無期徒刑，最輕也有七年以上之刑責 ，販毒者對購毒者之信任及隱密性極為重要，上揭證人欲購 之毒品均屬小量，金額甚未超過2千元，無法以量制價，有 何需要以合資方式購買以取得價量之利益者，而此等證詞所 述合資之購毒方式，亦易使真正販毒者與不信任之人見面（ 即被告以外之證人），因而增加遭查獲之危險，而按證人洪 春東等二人所述之合資購毒之交易方式，對販毒、購毒者及 被告並無任何益處，反之就法論法，與被告是否成立販賣毒 品之罪責則切關利害，從此一觀點，上揭證人翻異前詞所證 與被告合資購毒云云，即有重嫌係事後圖免被告罪責所為虛
偽證詞；原審質之證人洪春東為何在警詢、偵查中均證稱， 向施明山購買8百元2公克愷他命，而非今日所證合資之1千2 百元3公克愷他命，竟證稱上揭合資購毒之證詞，係指另外 一次，而非通聯譯文所示之該次，原審再質之警詢、偵查中 所證，向被告購買愷他命之證詞是否實在，又證稱：均實在 等語，原審提示證詞之內容，竟再翻異證詞稱不實在，其在 原審對同一通聯之證詞在數分鐘內一再反覆，已見其詞虛之 處。證人洪春東此一合資購毒之證詞在作證時即前後矛盾， 一再變更，應非實在；證人陳俊源在原審證稱與被告合資向 被告友人購毒之情形，為其將1千5百元交予被告，被告再拿 出5百元，向其友人購買毒品，再由該友人將0.3公克之安非 他命交予伊云云，然被告就此則供稱：伊與證人陳俊源談完 後，伊即打給友人，之後伊與友人有與證人陳俊源見面，伊 之友人即與證人陳俊源交易毒品，交易情形伊不知情云云， 並不相符，故證人陳俊源所證多有瑕疪，亦無足採。綜上， 證人洪春東、陳俊源在原審上揭與被告合資購毒之證詞，應 均係虛偽證詞，目的在脫免被告販賣毒品之罪責，此部分既 非事實，不能採為有利被告之證據。
㈣查本件被告否認有販賣第二、三級毒品之犯行，難期如實供 承購入本案毒品之真實價格，即無從計算出被告販賣之確實 利潤為何，惟如上所述（上訴駁回部分），其有從中賺取買 賣價差牟利之意圖，應屬合理認定，況被告與證人洪春東及 陳俊源並無有何特殊情誼或至親關係，被告苟無得利，豈有 甘冒重刑之風險而交付證人洪春東等人毒品之理，是以，自 難僅因無法確實查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，而遽認被告無營利之意圖。況因甲基安非他命等毒品，警 方查緝甚嚴，又有重刑在後，量微價高，販賣者率有暴利可 圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而免 費提供毒品予他人之理，足認被告確有販賣毒品以營利之意 圖甚明。是被告辯護人於本院審理時辯稱：被告無營利之意 圖，僅構成轉讓或合資購買云云，並不足採。
二、核被告就事實欄一、㈢所為，係犯毒品危害防制條例第四條 第三項販賣第三級毒品罪；就事實欄一、㈣所為，係犯同條 例第四條第二項販賣第二級毒品罪。被告於販賣前持有甲基 安非他命之低度行為，為販賣第二級毒品甲基安非他命之高 度行為所吸收，不另論罪。被告就所涉上開二罪，均係犯意 各別，行為互殊，應予分論併罰。按刑法第59條賦予法院裁 量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重 者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至 當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其
刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項）， 予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定 低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院38 年 台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899 號 判例參照）。本件被告所涉事實欄一、㈢、㈣所示販賣販賣 第三級毒品罪、販賣第二級毒品罪之犯行固值非難，惟被告 所販賣毒品之數量均屬非鉅，且僅各為一次，販賣所得為 800元、1500元，與多次、大量出售毒品者，賺取巨額價差 者，尚屬有別，其以情節論，惡性容非重大不赦，若就販賣 第二、三級毒品科處最輕本刑7年或5年以上有期徒刑，尚嫌 過重，實屬情輕法重而有堪資憫恕之處，爰就被告所為附表 二所示販賣第二、三級毒品犯行部分，亦按刑法第59條規定 酌減其刑。
三、原審認被告此部分犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見 。惟如前所述，被告所為事實欄一、㈢、㈣所示販賣第二、 三級毒品犯行部分，亦有情輕法重而堪予憫恕之處，原審就 此部分未併酌減其刑，稍有未洽。被告上訴意旨，否認此部 分犯罪，固無理由，然原判決此部分既有如上可議之處，自 應由本院將此部分及所定執行刑予以撤銷改判。爰審酌被告 明知甲基安非他命及愷他命流毒無窮，竟為謀一己私利，販 賣上開毒品以營利，對於國民健康及社會秩序產生相當之危 害，另參酌被告於偵查及原審準備程中，一再否認有持用事 實欄所載之行動電話與證人聯絡之事實，並否認有與證人等 人於通聯後見面之情形，應訊態度惡劣，經原審函請法務部 調查局排定被告聲紋比對之時間，及調取相關通聯錄音及譯 文後，被告竟拒絕配合鑑定，在審理中雖供認有持用行動電 話與證人等通聯之事實，然已經嚴重浪費司法資源，並兼衡 被告之犯罪動機、目的、手段、各自販售毒品之種類、數量 、所得利益等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑。四、被告所為如事實欄㈢至㈣所示販賣第二、三級毒品罪所得之 各筆款項，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第 1項之規定，於該次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部 不能沒收時，以其財產抵償之。而被告曾持用門號00000000 00號行動電話，雖係被告犯上開販賣第二、三級毒品犯行所 用之物，然未扣案，被告否認為其所有，無證據足認係被告 申請使用而屬其所有，爰不另諭知沒收。
叁、爰就前開撤銷改判部分及上訴駁回部分所處之刑，依法定應
執行之刑如主文第四項所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
刑事第十七庭 審判長法 官 王炳梁
法 官 黃雅芬
法 官 陳世宗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 楊品璇
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。