臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1425號
上 訴 人
即 被 告 林志樑
（現於法務部矯正署台北看守所羈押中）
選任辯護人 吳振東律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院
102年度訴字第52號，中華民國102年4月18日第一審判決（起訴
案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署102年度偵字第55號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林志樑犯販賣第一級毒品罪，四罪，各處如附表所示之刑。又犯幫助施用第一級毒品罪，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳拾年。未扣案行動電話壹支（手機序號000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共新臺幣肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；扣案第一級毒品海洛因驗餘淨重共壹點玖伍公克，沒收銷燬之；毒品包裝袋壹只、小罐子壹個，沒收。
事 實
一、林志樑明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 規範之第一級毒品，不得非法販賣、持有，竟基於販賣第一 級毒品海洛因以營利之犯意，以其所有搭配門號0000000000 號之行動電話（手機序號000000000000000號，未扣案）作 為對外販賣海洛因之聯絡工具，為以下販賣第一級毒品海洛 因犯行：
㈠民國101年1月4日11時50分許，黃正豪以持用之門號0000000 000號手機撥打林志樑所使用之上開行動電話，向林志樑表 示欲向其購買海洛因新台幣（下同）1,000元，林志樑應允 之，並至約定之宜蘭縣冬山鄉廣興路口將毒品海洛因送交黃 正豪，並收取該次價金1,000元。
㈡101年1月1日5時7分許，吳建良以其持用之門號0000000000 號手機撥打林志樑所使用之上開行動電話，向林志樑表示欲 向其購買海洛因1,000元，林志樑並應允之，並即至約定之 宜蘭縣親水公園附近加油站交付毒品海洛因予吳建良，並收 取該次價金1,000元。
㈢101年1月4日2時3分許、2時21分許，吳建良以其持用之門號 0000000000號手機撥打林志樑所使用之上開行動電話，向林 志樑表示欲向其購買數量為八分之一錢重即2,000元之海洛 因，林志樑即應允之，嗣林志樑即在宜蘭縣五結鄉○○路0
段000巷00號16樓9號租屋處樓下交付海洛因予吳建良，並收 取該次價金2,000元。
㈣101年1月4日14時29分許，李錫陽以市○000000000號撥打林 志樑所使用之上開行動電話，向林志樑表示欲購買海洛因 500元，林志樑即應允之，約十分鐘後，林志樑即在宜蘭縣 冬山鄉永興路二段某處交付海洛因予李錫陽，並收取該次價 金500元。
二、林志樑另基幫助他人施用第一級毒品犯意，李錫陽於100年 12月30日16時23分許，以市○000000000號撥打林志樑所持 用之0000000000號行動電話，李錫陽向林志樑表示欲與林志 樑合資1000元購買海洛因，經林志樑應允，二人即相約於羅 東某「嘉義仔廟」見面，李錫陽交付現金500元予林志樑， 林志樑亦出資500元向藥頭購得1000元之海洛因1小包後，再 將其中半數海洛因送交至李錫陽位於宜蘭縣冬山鄉順安附近 之某住處，供李錫陽施用。
三、嗣檢警就林志樑所使用之上開門號行動電話實施通訊監察而 查知其有上開販賣及幫助他人施用第一級毒品海洛因等犯行 ，於101年1月17日13時30分許，為警在林志樑租屋處（即宜 蘭縣五結鄉○○路0段000巷00號16樓9號房間）內執行搜索 時，當場查獲海洛因1小包（驗餘淨重0.92公克、空包裝重 0.21公克）及海洛因1小罐（驗餘淨重1.03公克、空包裝重 3.33公克），另查獲與本案無關之甲基安非他命4小包、注 射針筒6支。
四、案經臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。 理 由
一、本件認定事實所引用之本件卷內所有人證．文書證據暨物證 ，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及其辯 護人於本院審理時迄至言詞辯論終結時止，亦均未提出異議 ，故均得引為本案證據，合先說明
二、訊據被告林志樑對上開販賣第一級毒品海洛因（四次）、幫 助他人施用第一級毒品海洛因（一次）等犯行，均坦承不諱 （本院卷第63頁背面、81頁背面、84頁正面），並有以下證 據可為佐證：
㈠101年1月4日販賣予黃正豪部分：
⒈證人黃正豪於101年7月11日偵查中證稱：門號0000000000 號是我所持用，101年1月4日該次通話，是我要向被告購 買海洛因，通話內容中「一張」指的就是要買1,000元的 海洛因，約在廣興路口，那一次海洛因有交給我等語（他 字473號偵卷一第146-147頁）。
⒉101年1月4日11時50分，被告林志樑與黃正豪通話譯文
【譯文內容見原審卷第44頁背面、第45頁正面】 黃正豪：喂，出來沒？喂？
林志樑：你在哪啦？
黃正豪：我在廣興那個...廣興。
林志樑：嗯。
黃正豪：我在廣興那個十字路口這。
林志樑：我在利澤簡。
黃正豪：我知道，你在利澤簡，不是說出來？
林志樑：嗯...等你。
黃正豪：嗯？
林志樑：阿卿要出去，打給他就好。
黃正豪：啊我打給他沒有接呀！
林志樑：等一下會去羅東啦
黃正豪：蛤
林志樑：他等一下會去羅東。
黃正豪：他等一下羅東？
林志樑：再半小時打，他等一下就去羅東啦。
黃正豪：好啦，我現在打給他看他在哪。
林志樑：多少啦？
黃正豪：一張。現在是在你那裡喔？
林志樑：對啦。
黃正豪：喔喔，叫他快點出來。
林志樑：嗯。
黃正豪：好不好？
林志樑：嗯。
㈡101年1月1日、1月4日，販賣予吳建良（二次）部分： ⒈證人吳建良於101年7月11日偵查中證稱：門號0000000000 號手機是我所持用，於101年1月1日該次通話，是我要向 被告購買海洛因，通話內容中「拿一張」指的就是要買 1,000元的海洛因，通話後約半小時，在親水公園過橋過 去的加油站哪裡交付海洛因，1,000元我是交給被告；於 101年1月4日那次通話是因為我在開車，我叫我朋友拿我 手機打給被告，通話中說的「81」是向被告買八分之一錢 重的海洛因，金額是2,000元，後來約在葛瑪蘭度假村被 告交付海洛因給我，我交給被告2,000元等語明確（他字 第473號偵卷一第180-181頁）。
⒉101年1月1日5時7分，被告林志樑與吳建良通話譯文【譯 文內容見原審卷第45頁正面】
吳建良：你在哪？
林志樑：怎樣？
吳建良：拿一張
林志樑：蛤？
吳建良：拿一張好不好？
林志樑：在哪，親水公園在哪？
吳建良：蛤？
林志樑：親水公園在哪？
吳建良：好，我再打給你
⒊101年1月4日2時3分，被告林志樑與吳建良友人某男通話 譯文【譯文內容見原審卷第45頁正面、背面】： 某 男：喂，喂，兄，你人在哪？
林志樑：怎樣？
某 男：我拿錢去給你。
林志樑：一樣。
某 男：一樣喔，好。
林志樑：走到路口再打給我。
某 男：好。
林志樑：管理員又在靠腰。
某 男：喔好。
林志樑：那個呢？喂？
⒋101年1月4日2時21分，被告林志樑與吳建良友人某男通話 譯文【譯文內容見原審卷第45頁背面】：
某 男：喂，兄，我們到位了。
林志樑：在哪？
某 男：喂，兄，我們到位了。
林志樑：在哪？
某 男：在樓下。
林志樑：多少？
某 男：（問旁邊人：多少？）81
林志樑：嗯。
某 男：好。
㈢101年1月4日販賣予李錫陽部分：
⒈證人李錫陽於101年11月13日偵查中證稱：101年1月4日那 次是我去找被告買海洛因，就是他永興路二段那一條路， 被告與張淑卿一起住，通話內容「五」就是指500元海洛 因，通話後約10分鐘，被告在冬山鄉永興路二段那裡交給 我海洛因，我交500元給被告等語（他字第473號偵卷二第 95、96頁）。
⒉101年1月4日14時29分，被告林志樑與李錫陽之通話譯文 【譯文內容見原審卷第45頁背面、第46頁正面】： 李錫陽：喂，喂，我要找你一下。
林志樑：嗯。
李錫陽：好？
林志樑：怎樣嘿？
李錫陽：五。
林志樑：五殺小？五。
李錫陽：好不？
林志樑：嗯。
李錫陽：好嗎？
林志樑：現在？
李錫陽：五啦。
林志樑：樓下這。
李錫陽：哈？
林志樑：樓下這。
李錫陽：喔。
㈣100年12月30日幫助李錫陽施用施用第一級毒品部分： ⒈證人李錫陽於101年11月13日偵查中證稱：電○000000000 號是我所使用，101年12月30日那次我打電話給被告，因 為我都不夠錢，我跟被告合資叫他去拿海洛因，通話內容 「一半」就是指500元的海洛因，我當時住在順安，約在 嘉宜廟，我走路大概3到5分鐘，通話後被告跟我拿500元 ，事後再約半小時後，被告把海洛因拿500元的海洛因到 我家給我等語（他字第475號偵卷二第95頁）。 ⒉100年12月30日16時23分，被告林志樑與李錫陽之通話譯 文【譯文內容見原審卷第45頁背面、第46頁正面】： 李錫陽：喂？喂？好了啦。我找你，一半？好嗎？ 林志樑：怎樣啦？
李錫陽：一半可以嗎？五張。
林志樑：在家裡等啦。
李錫陽：我在家裡等喔？不好啦，在兩隻鹿那裡好不好？ 林志樑：我要過去時打給你啦。
李錫陽：好啦。
⒊100年12月30日16時47分，被告林志樑與李錫陽之通話譯 文【譯文內容見原審卷第46頁正面】：
李錫陽：喂。
林志樑：在嘉義仔廟。
李錫陽：喔，好。
林志樑：現在啦。
李錫陽：好啦，好啦。
㈤此外，扣案在被告上址租屋處為警得之塊狀品1包、粉末1罐 ，經送法務部調查局鑑驗結果，送驗碎塊狀檢品1包（驗餘
淨重0.92公克、空包裝重0.21公克）、粉末檢品1罐（驗餘 淨重1.03公、空包裝重3.33公克），均含第一級毒品海洛因 成分，有搜索扣押筆錄、法務部調查局101年2月17日調科壹 字第00000000000號函文等件在卷可稽（101年度警聲搜字第 70號卷第47-51頁、392號偵卷第28頁），可佐證被告確持有 海洛因而販賣之事實。
三、綜上，被告有以上四次販賣第一級毒品海洛因予黃正豪、吳 建良（二次）、李錫陽，及幫助李錫陽施用第一級毒品海洛 因（一次）等事實，已據被告於本院審理時坦認不諱，核與 證人黃正豪、吳建良、李錫陽所證相合，復有上開通訊監察 譯文可為佐證，堪認被告於本院所為上開任意性之自白應為 事實，可以採信，被告有上述販賣第一級毒品（四次）、幫 助李錫陽施用第一級毒品（一次）等犯行，迨可認定。至被 告每次販賣第一級毒品海洛因究獲利若干，依其向本院所供 ：是他們給我錢，我出面去找藥頭買，他們給我多少錢，我 就買多少，我會從中拿一些自己施用，我是賺一點吸的毒品 等語（本院卷第63頁背面）；再按海洛因為政府嚴格查緝之 第一級毒品，禁止市場流通，價格昂貴且取得不易，而縱使 無償轉讓海洛因予他人之刑責處罰亦頗重，故毒品提供者與 施用者間，除有特定關係外，一般人間，自無隨意轉讓，供 他人施用之理。依卷證所示，被告與證人黃正豪、吳建良、 李錫陽均無何特殊情誼，而依上開各次交易之情節以觀，渠 等均在電話內談妥購買毒品之價格或數量，然後相約見面， 一手交錢、一手交貨，與一般正常買賣無異，被告若非無利 可圖，豈有甘冒被取締判處重刑之危險，將價格昂貴、取得 不易之海洛因，不顧往返耗費，無端為證人等向他人價購毒 品再轉手之理，被告各次所為顯係有利可圖，其於本院自白 稱係每次會從中拿取一點毒品供自己施用一節，應為事實， 可以採信，被告上開四次販賣第一級毒品海洛犯行，均係基 於營利意圖而為，亦堪認定。
四、至公訴意旨以被告於100年12月30日交付毒品海洛因予李錫 陽並向其收取500元部分，亦係犯販賣第一級毒品罪云云。 經查：證人李錫陽於偵查中即證稱該次係與被告合資購買， 且係先交付500元給被告，被告出面向他人購得毒品海洛因 ，約半小時再至約定地點自被告處取得毒品海洛因等語，已 如上述；及證人李錫陽於原審再證稱：當時我與被告各出50 0要合資購買海洛因，是被告買毒回來再交給我，被告要過 來向我拿500元的時候再打給我，我與被告本來約在嘉義廟 ，但後來好像在火車站那邊交給我，他把毒品給我之後，我 就回家了等語（原審卷第96頁背面、97頁正面）；再對照上
開被告與證人於100年12月30日之通話譯文內容，證人李錫 陽明確在電話中向被告稱「我找你，一半？好嗎？」、「一 半可以嗎？」，堪認證人李錫陽所證該次係合買一節，尚可 採信。再參以證人李錫陽於偵查中作證時，其就100年12月 30 日、101年1月4日二次向被告取得毒品之原因即分別稱： 100 年12月30日是「與被告合買」，101年1月4日是向被告 「買」等語，被告復均否認此次係有得利之單純販賣行為， 依「罪疑惟輕」之證據法則，應為被告有利之認定，故被告 辯稱：100年12月30日是李錫陽找伊合買，這次沒有從中拿 取毒品，沒有賺李錫陽等語，應為事實，可以採信，本院即 據此認定被告該次所為係基於幫助李錫陽施用第一級毒品之 犯意而為其代購毒品海洛因，併予敘明。
五、綜上所述，被告有上開販賣第一級毒品、幫助他人施用第一 級毒品等犯行，均堪認定，應依法論科。
六、論罪理由
按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定第一級 毒品。核被告就事實一㈠、㈡、㈢、㈣等各次所為，均係犯 毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（四罪） 。再按無償受他人委託，代為購買毒品後交付委託人，以便 利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託 人販賣者，則為幫助販賣，其行為人於購入毒品之始，即係 為委託人而持有，並非購入後始另行起意，交付而移轉毒碞 之所有權予委託人，此與轉讓毒品係指原未受他人委託而基 於為自己之意思購買後，始起意將其所有之毒品，以移轉所 有權之意思交付他人之情形，顯然有別（最高法院98年度台 上字第3670號判決意旨參照）。依上說明，就事實二部分， 被告所為係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第10條 第1項之幫助他人施用第一級毒品罪（一罪），公訴意旨以 被告此部分所為亦係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪，容有未洽，理由已經本院說明如上，惟因基 本事實均屬同一，爰變更起訴法條。又被告販賣第一級毒品 、幫助他人施用第一級毒品等各次犯行，其前後非法持有海 洛因之低度行為，應分別為販賣、幫助他人施用之高度行為 所吸收，不另論罪。又被告所犯上開幫助他人施用第一級毒 品罪，係幫助犯，爰依刑法第30條第2項規定減輕其刑。又 被告所犯本案販賣第一級毒品之四罪，係法定刑為死刑、無 期徒刑之重罪，被告為一己私利而一再販售毒品予他人，固 應受刑事非難，惟念及被告於本案販售毒品對象僅三人，且 每次金額係500元至2000元之間所圖得利益亦非鉅額，販賣 毒品之數量亦微，尚非一般之中大盤，情節及惡性均尚輕，
且於本院審理時已坦認犯行，悔改認錯，衡酌其犯罪之情節 ，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為如處以法定最 低刑無期徒刑仍屬過重，爰就被告犯本案販賣第一級毒品各 罪（四罪），均依刑法第59條規定，酌予減輕其刑。被告所 犯上開五罪，應分論併罰。又被告於本院審理時就所犯上開 販賣第一級毒品四罪，雖坦承不諱，惟參酌被告於偵查中 101年8月3日、101年12月21日、102年1月18日等各次訊問筆 錄（分見他字偵卷一第243-247頁、他字偵卷二第106-108 頁、55號偵卷第23頁），其於偵查中檢察官訊問時均否認於 上開時地有販賣第一級毒品海洛因予黃正豪、吳建良、李錫 陽等人行為，故本案無適用毒品危害防制條例第17條第2項 規定減輕其刑餘地，併予說明。
七、撤銷及科刑理由
原審以被告犯罪事證均明確，據以論罪科刑，固非無見，惟 查：⑴、被告就事實二部分所為應係犯幫助他人施用第一級 毒品罪，已經本院說明於前，原審未詳為比對卷證，以被告 此部分所為亦係犯販賣第一級毒品罪，而予論罪科刑，即有 未洽；⑵、本院審酌全案情節，認被告犯罪情狀堪以憫恕， 援引刑法第59條規定減輕其刑，已如上述，原審未適用刑法 第59條規定減刑，量刑即有不當。被告上訴就事實二部分否 認犯販賣第一級毒品罪，就事實一之販賣第一級毒品罪部分 請求從輕量刑，為有理由，及應由本院將原判決撤銷改判。 爰審酌被告品行、明知毒品對他人危害至深，僅因一己私利 而為本案販賣第一級毒品海洛因犯罪，助長他人施用毒品惡 習，危害社會安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且 鉅，並考量其品行、智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段 與情狀、販賣及轉讓毒品之數量，及犯後態度等一切情狀， 就所犯販賣第一級毒品罪之四罪，分別量處如附表所示之刑 ，就所犯幫助他人施用第一級毒品罪，量處如主文第二項所 示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示。又未扣案搭配門 號0000000000號行動電話1支（手機序號000000000000000號 ，含SIM卡1張），係被告所有且供其犯本案販賣第一級毒品 各罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定， 於所犯各罪名之宣告刑項下一併諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，追徵其價額。又被告所犯販賣第一級毒品罪（四 罪），其各次犯罪所得1,000元、1,000元、2,000元、500元 ，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，且 如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又以營利為目 的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次 販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行
為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪 ，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣 告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高 法院98年台上字第3823號判決參照），是扣案在被告住處所 查得之海洛因驗餘淨重共1.95公克，為被告所有之第一級毒 品，依上開說明，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，在被告最後一次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收銷燬 ，至用以盛裝上開毒品之外包裝袋1只及小罐子1個，有防止 毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，亦係被告所有供犯本罪 所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告 所犯最後一次販賣第一級毒品罪項下宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第30條第1項、第2項、第59條、第51條第3款，判決如主文。本案經檢察官郭棋湧到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
刑事第四庭審判長 法 官 陳筱珮
法 官 邱滋杉
法 官 孫惠琳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬───────┬─────────────────────┐
│編號│ 事 實 │ 主 文 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 1 │101年1月4日11 │林志樑販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。未│
│ │時50分通話以後│扣案行動電話壹支（手機序號000000000000000 │
│ │，販賣毒品海洛│號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如 │
│ │因予黃正豪 │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 2 │101年1月1日5時│林志樑販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年。未│
│ │7分通話以後， │扣案行動電話壹支（手機序號000000000000000 │
│ │販賣毒品海洛因│號，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如 │
│ │予吳建良 │全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販│
│ │ │賣毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不│
│ │ │能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 3 │101年1月4日2時│林志樑販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年貳月│
│ │21分通話以後，│。未扣案行動電話壹支（手機序號000000000000│
│ │販賣毒品海洛因│78 0號，含門號0000000000號SIM 卡壹張）沒收│
│ │予吳建良 │，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣│
│ │ │案販賣毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一│
│ │ │部不能沒收時，以其財產抵償之。 │
├──┼───────┼─────────────────────┤
│ 4 │101年1月4日14 │林志樑販賣第一級毒品，有期徒刑拾伍年。未扣│
│ │時29分通話以後│案行動電話壹支（手機序號000000000000000 號│
│ │，販賣毒品海洛│，含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，如全 │
│ │因予李錫陽 │部或一部不能沒收時，追徵其價額。未扣案販賣│
│ │ │毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能│
│ │ │沒收時，以其財產抵償之。扣案第一級毒品海洛│
│ │ │因驗餘淨重共1.95公克，沒收銷燬之，毒品包裝│
│ │ │袋壹只、小罐子壹個，沒收。 │
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