臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1409號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 范彧鳴
選任辯護人 游鉦添律師
李大偉律師
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院一０一年度訴字第二六一０號，中華民國一０二年四月
十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院〈已更名為臺
灣新北地方法院〉檢察署一０一年度偵字第二六二０一號；暨移
送併案案號：同署一０一年度偵字第二九二三二號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
范彧鳴共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年捌月，扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之共同販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，與綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子之財產連帶抵償之；又販賣第三級毒品，處有期徒刑伍年肆月，扣案之搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑陸年，扣案之搭配門號００００００００００號行動電話行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收、未扣案之共同販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元，與綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子之財產連帶抵償之、其餘未扣案之販賣第三級毒品所得財物新臺幣壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、范彧鳴（原名范勝淵，民國九十八年七月二十八日更名為范 彧鳴，綽號「阿淵」）明知愷他命屬毒品危害防制條例第二 條第二項第三款規定之第三級毒品，不得販賣，竟意圖營利 ，基於販賣第三級毒品愷他命以資牟利之犯意，使用其所有 搭配門號○○○○○○○○○○號行動電話一支作為販賣第 三級毒品愷他命之聯絡工具，迨沈奕能以門號００００００ ００００號行動電話撥打或利用網際網路ＬＩＮＥ軟體，與 范彧鳴所有前述門號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫 後，范彧鳴或與綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子共同基於
犯意之聯絡，或由范彧鳴單獨，先後於下列之時間、地點， 出售第三級毒品愷他命予沈奕能，總計范彧鳴前後二次販賣 第三級毒品愷他命予沈奕能所得財物為新臺幣（下同）三千 元：
（一）范彧鳴於一０一年九月十四日晚間接獲沈奕能來電表示欲 以一千五百元之代價，購買第三級毒品愷他命五公克後， 范彧鳴隨即於同日晚間十九時五十八分許在其新北市○○ 區○○路○段○○○巷○弄○號三樓住處內，以門號００ ００００００００號行動電話撥打予綽號「阿雄」之不詳 姓名成年男子所使用門號○○○○○○○○○○號行動電 話告知上情，要求綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子攜帶 第三級毒品愷他命五公克前來其前揭住處會合，迨聯絡完 畢後范彧鳴旋於同日晚間十九時五十九分許，在其前揭住 處內，以門號○○○○○○○○○○號行動電話撥打予沈 奕能所使用門號○○○○○○○○○○號行動電話，約定 至沈奕能新北市○○區○○街○○○巷○號住處附近之新 北市００區００街巷子內交易，並於同日晚間二十時十分 許，范彧鳴即偕同綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子一同 前往新北市００區００街巷子內，由沈奕能將價金一千五 百元交付予綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子，再由范彧 鳴交付五公克第三級毒品愷他命予沈奕能，范彧鳴、綽號 「阿雄」之不詳姓名成年男子兩人即共同以此方式販賣第 三級毒品愷他命予沈奕能牟利。
（二）范彧鳴於一０一年九月二十四日在其新北市○○區○○路 ○段○○○巷○弄○號三樓住處內以門號０００００００ ００號行動電話連結網際網路時，沈奕能即於同日晚間二 十時許，以門號○○○○○○○○○○號行動電話連結網 路利用ＬＩＮＥ通訊軟體與范彧鳴所使用門號０００００ ０００００號行動電話聯繫，表明欲購買五公克第三級毒 品愷他命，范彧鳴表示身上有貨，並相約於沈奕能住處附 近之新北市００區００街巷子內交易，其後范彧鳴即騎乘 機車攜帶前述五公克第三級毒品愷他命至新北市００區０ ０街巷子內，將五公克第三級毒品愷他命交付予沈奕能後 ，沈奕能即交付價金一千五百元予范彧鳴，沈奕能並於甫 購入前述第三級毒品愷他命後，旋持回其住處內，而於同 日晚間二十一時許，以將第三級毒品愷他命磨成粉後，再 以鼻子直接吸食。
二、嗣因警方接獲線報有綽號「阿淵」者使用門號０九三０一二 ０九一０號行動電話販賣第三級毒品愷他命，乃報請臺灣新 北地方法院檢察署檢察官指揮偵辦，並向臺灣新北地方法院
聲請對門號○○○○○○○○○○號行動電話進行監聽後， 發現范彧鳴於一０一年九月十四日晚間十九時五十八分許， 要求綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子攜帶五公克第三級毒 品愷他命前來其住處會合後，再於同日晚間十九時五十九分 許，撥打電話予沈奕能並相約於沈奕能住處附近交易，警方 因此於一０一年九月二十八日上午七時四十分許，先持臺灣 新北地方法院核發之搜索票前往沈奕能新北市○○區○○街 ○○○巷○號住處執行搜索，當場扣得沈奕能於一０一年九 月二十四日晚間向范彧鳴購買第三級毒品愷他命施用後所剩 餘之第三級毒品愷他命殘渣袋一包，再於一０一年九月二十 八日上午八時許，亦持臺灣新北地方法院搜索票前往范彧鳴 新北市○○區○○路○段○○○巷○弄○號三樓搜索，因此 扣得范彧鳴所有供販賣第三級毒品愷他命所用之門號０００ ０００００００號行動電話一支，始偵悉上情。三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 海山分局報請偵查起訴，暨新北市政府警察局海山分局報告 臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦後移送併案審理。 理 由
壹、證據能力部分：
一、被告范彧鳴於偵查時及原審、本院審理中，所為之自白與不 利於己之供述，有證據能力：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。查本件被告 范彧鳴於偵查時及原審、本院審理中所為之自白與不利於己 之供述，被告范彧鳴於本院審理時均表示：我所述均實在， 皆出於自由意志，無非法取供之情形等語，被告范彧鳴及其 選任辯護人並均表示：沒有意見，同意作為證據等語（詳本 院一０二年七月三日審判筆錄第十頁），故被告范彧鳴前揭 自白及不利於己之供述，既均出於任意性，且與事實相符（ 詳後述），揆諸前揭說明，自得作為證據。
二、證人即沈奕能於警詢中之陳述，對被告范彧鳴而言，屬被告 以外之人於審判外之陳述，無證據能力：
按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。查本件被告范彧 鳴以外之人即沈奕能於警詢中之陳述，因被告范彧鳴及其選 任辯護人於本院審理中（詳本院一０二年七月三日審判筆錄 第二頁至第三頁）皆否認其證據能力，且不符合前開規定，
應認無證據能力。
三、證人即沈奕能於檢察官偵訊時以證人之身分具結作證之證言 ，對被告范彧鳴而言，有證據能力：
按「刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證 人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據 ，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻 防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。 偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第 二百四十五條第二項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無 必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第二百四十八條第 一項前段雖規定『如被告在場者，被告得親自詰問』，亦僅 賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會 而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經 被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依 刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第 二項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為『法律 規定得為證據』之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說 明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予 被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力 之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外 所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告 之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進 行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵 查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據。」 （詳最高法院九十七年度台上字第四０五號判決意旨）、「 依法院組織法第六十條及刑事訴訟法第二百二十八條至第二 百三十一條之一規定，檢察官職司犯罪偵查權，其於偵查中 為蒐集調查被告之犯罪證據而為偵查權之實施，除法有明文 者外，本不拘一定之形式，關於訊問證人，法亦無明文必須 使被告在場並使其有詰問之機會，其在尚不知被告為何人之 偵查階段，益無使被告在場並賦予詰問證人之可能；況刑事 訴訟法採證據裁判主義，所有供證明犯罪所用證據，均須於 審判中踐行調查（包含證人之交互詰問）、辯論程序，始得 採為斷罪之資料，亦不致有侵犯法律對被告人權保障之虞。 是刑事訴訟法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪 時，原則上當能遵守法定程序，被告以外之人如有具結能力 ，並經依法具結以擔保其係據實陳述者，依第一百五十九條 之一第二項規定『除顯有不可信之情況者外』，仍得為證據 。」（詳最高法院九十七年度台上字第九三號判決意旨）、
「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一 第二項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及 鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之 規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言 ，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據， 其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積 極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外 ，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就 此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任。」（詳最高法院 九十八年度台上字第二九０四號判決意旨）。查證人即沈奕 能於偵查中之陳述，既經依法具結以擔保其係據實陳述者， 依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可 信之情況者外，自得作為證據，而被告范彧鳴及其選任辯護 人於本院準備程序時及審理中主張證人即沈奕能於偵查中經 具結之陳述無證據能力，依前揭說明，自應負舉證責任以證 明有何顯不可信之情況，然被告范彧鳴及其選任辯護人僅泛 稱：因證人即沈奕能於偵查中之陳述，係屬審判外之陳述， 未經交互詰問，故無證據能力云云（詳一０二年六月三日準 備暨答辯狀第八頁及本院一０二年七月三日審判筆錄第二頁 ），惟依前揭最高法院判決意旨，此項未經被告詰問之被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一 百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項之規定，除 顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」 之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於 檢察官在偵查中訊問證人之程序，應已給予被告或其辯護人 對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，為保障 被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容 許範圍求其平衡，前揭證人即沈奕能在偵查中雖未經被告范 彧鳴及其選任辯護人之詰問，惟被告范彧鳴及其選任辯護人 於原審審理中已經對該證人即沈奕能當庭就先前之陳述進行 詰問（詳訴字第二六一０號卷第四五頁至第五一頁），即已 賦予被告范彧鳴及其選任辯護人對該證人沈奕能詰問之機會 ，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為 判斷之依據，況檢察官職司犯罪偵查權，關於訊問證人，法 亦無明文必須使被告在場並使其有詰問之機會，揆諸前揭說 明，證人即沈奕能於偵查中之陳述，自得作為證據。四、本案對被告范彧鳴所有之門號○○○○○○○○○○號行動 電話依法監聽之監聽譯文，有證據能力：
按「所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人
就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者 而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對 人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告 為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為 之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶 ，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪 偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監 控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄， 並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事 訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱 通保法）第十三條第一項所定通訊監察方法之一，司法警察 機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械 作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人， 司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即 係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明 ，自與所謂『審判外之陳述』無涉，應不受傳聞法則之規範 ，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻 譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟 關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應 依刑事訴訟法第一百六十五條之一第二項規定，以適當之設 備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾 確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記 載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據 調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不 爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判 期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合。 依卷附通訊監察書及附表之記載，檢察官依行為時之通保法 第五條第一項第十款規定核發通訊監察書，由司法警察執行 通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。」（詳最高法院 九十七年度台上字第五九四０號判決意旨）。查本件對於被 告范彧鳴所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話施以 通訊監察，事前已經臺灣新北地方法院依法核發通訊監察書 ，此有臺灣新北地方法院一０一年八月八日一０一年聲監字 第００００００號通訊監察書及電話附表（詳偵字第二九二 三二號卷第十六頁）、一０一年八月二十九日一０一年聲監 續字第００００００號通訊監察書及附表（詳訴字第二六一 ０號卷第五七頁至第五八頁）在卷可稽，程序未見違法情事 ，又警方依監聽錄音所製作之監聽譯文（詳偵字第二六二０ 一號卷第六頁至第八頁），被告范彧鳴及其選任辯護人對該
通訊監察譯文之真實性並不爭執，且經本院踐行提示前揭監 聽譯文供被告范彧鳴及其選任辯護人辨認及告以要旨，使其 表示意見等程序並為辯論（詳本院一０二年七月三日審判筆 錄第三頁），依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據 能力。
五、末查本院其餘憑以認定被告范彧鳴犯罪之非供述證據（詳後 述），查亦無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第一百 五十八條之四之反面解釋，亦有證據能力，本院並於審判期 日依法進行證據之調查、辯論，被告范彧鳴於訴訟上之程序 權已受保障。
貳、實體部分：
一、有關事實欄一（一）於一０一年九月十四日被告范彧鳴共同 與綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子販賣第三級毒品愷他命 五公克予沈奕能，並收取價金一千五百元之事實：（一）業據被告范彧鳴迭於偵查時及本院審理中自白不諱，內容 如下：
１、被告范彧鳴於偵查中供述：「有一天沈奕能打電話給我說 他想吸食Ｋ他命，問我這邊有沒有認識的，之後我就給他 阿雄的電話，之後阿雄就來找我，要我跟他一起去找沈奕 能，因為阿雄說他跟沈奕能不熟，所以叫我跟他一起去， 之後由沈奕能與阿雄交易。（問：是否知悉阿雄在販賣毒 品？）知道。（問：當天是你或沈奕能跟阿雄聯絡？）是 我跟阿雄聯絡。．．（問：當天沈奕能有無電話中說他要 買多少錢？）他只有跟我說要買五罐飲料（意指五公克Ｋ 他命）。（問：當天你有無交付毒品予沈奕能？）沒有。 （問：沈奕能有無拿錢給你？）有，他直接拿錢給我，叫 我拿給阿雄。．．（問：提示一０一年九月十四日十九時 五十八分、十九時五十九分電話○○○○○○○○○○編 號十三、十四之通訊監察譯文，代表何意？）當天沈奕能 問我有沒有認識的人，其他就詳如剛才所說。（問：阿雄 有無跟你說如果以後有人要買毒品可以聯絡他？）有，我 只有介紹沈奕能跟阿雄買Ｋ他命，其他都沒有。（問：你 既然知道阿雄在販賣毒品，為何還要幫他介紹？）因為阿 雄跟我說他剛關出來沒有什麼錢，所以要我幫他介紹購毒 者。（問：就本件是否承認幫助販賣？）承認。（問：當 時交易地點？）新北市板橋區萬安街附近（沈奕能住處附 近）。」等語（詳偵字第二六二０一號卷第四一頁至第四 二頁）。
２、被告范彧鳴於本院審理中供述：「一０一年九月十四日我 是接到沈奕能的電話，他說要五公克的Ｋ他命，我就打電
話給阿雄，跟阿雄在００區００街的巷子把Ｋ他命交給沈 奕能，沈奕能再把壹仟五百元交給阿雄。」等語（詳本院 一０二年六月三日準備程序筆錄第二頁）、「（問：原判 決認定：一（一）．．對此部分事實有何意見？）我坦承 有上開共同販賣之行為。」等語（詳本院一０二年七月三 日審判筆錄第十頁至第十一頁）。
（二）復據證人沈奕能於偵查時及原審審理中一致結證明確，內 容如下：
１、證人沈奕能於偵查中結證稱：「（問：提示一０一年九月 十四日十九時五十九分電話○○○○○○○○○○編號十 四之通訊監察譯文，代表何意？）這是代表我要跟阿淵購 買一千五百元五公克之Ｋ他命，交易時間是一０一年九月 十四日十九時五十九分過約十分鐘，交易地點是新北市０ ０區００街某巷子，當時我要跟他買的時候他原本沒有貨 ，他帶他的朋友來找我給我認識，當時Ｋ他命是阿淵拿給 我的，我把錢交給他的朋友，阿淵當時跟我說以後就打電 話給他的朋友，當時是一手交錢一手交貨，不是跟阿淵合 資購買，也不是請他幫我買，我當時跟阿淵的朋友沒有對 話，也沒有跟他的朋友說我要買毒品，而是直接對阿淵要 買Ｋ他命，當時確實是阿淵交付Ｋ他命給我。」等語（詳 偵字第二六二０一號卷第四六頁至第四七頁）。 ２、證人沈奕能於原審審理時結證稱：「請求提示一０一年度 偵字第二六二０一號卷第八頁一０一年九月十四日九時五 十九分二十八秒監聽譯文予證人閱覽（問：這通譯文是否 你跟被告的通話？）是。（問：這通譯文是在討論什麼事 情？）我要跟他拿Ｋ他命，他說沒有，要叫藥頭來找我， 我說我不認識藥頭，結果他帶藥頭來找我。．．因為被告 沒有，他直接叫藥頭過來。（問：一０一年九月十四日這 通電話之後你有無看到叫阿雄的藥頭？）有見面。（問： 當天有給錢嗎？）有。（問：你把錢給誰？）錢給阿雄， 藥是被告給我的。（問：你當天是跟誰買Ｋ他命？）我打 給被告，被告說他沒有，他帶藥頭阿雄來找我，東西是被 告給我的，錢是我給阿雄的。．．毒品是被告幫阿雄拿給 我，我錢再給阿雄。」等語（詳訴字第二六一０號卷第四 六頁至第四六頁背面）。
（三）被告范彧鳴所有之門號○○○○○○○○○○號行動電話 ，於一０一年九月十四日經警依法監聽後，有下列對話內 容（詳偵字第二六二０一號卷第八頁編號十三、十四）： １、十九時五十八分三十八秒許，被告范彧鳴（Ａ）撥打門號 ○○○○○○○○○○號行動電話（Ｂ，即綽號「阿雄」
之不詳姓名成年男子）：
Ａ：「我朋友要找你，還是你打給我朋友」
Ｂ：「我到全家再打給你，我跟他不熟」
Ａ：「不然幫我買五罐飲料過來」
Ｂ：「好」
２、十九時五十九分二十八秒許，被告范彧鳴（Ａ）撥打門號 ○○○○○○○○○○號行動電話（Ｂ，即沈奕能）： Ａ：「還是我給你他電話？」
Ｂ：「是誰？」
Ａ：「阿雄，你不認識？」
Ｂ：「不認識」
Ａ：「你在哪？」
Ｂ：「萬安街」
A：「我帶他過去找你」
由上開譯文內容，可知被告范彧鳴於聯絡綽號「阿雄」之 不詳姓名成年男子前，就交易第三級毒品愷他命之數量、 條件已與沈奕能達成合意，復通知具共同販賣第三級毒品 愷他命犯意聯絡之綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子攜帶 五公克第三級毒品愷他命先至其住處會合後，再一同前往 交易地點。足證被告范彧鳴與綽號「阿雄」之不詳姓名成 年男子有共同販賣第三級毒品愷他命予沈奕能之犯意聯絡 ，且一同在交易地點即新北市００區００街巷子內，由沈 奕能將價金一千五百元交付予綽號「阿雄」之不詳姓名成 年男子，再由被告范彧鳴交付五公克第三級毒品愷他命予 沈奕能，兩人即共同以此方式販賣第三級毒品愷他命予沈 奕能甚明，是被告范彧鳴前揭任意性自白，核與事實相符 ，被告范彧鳴有於事實欄一（一）所示之一０一年九月十 四日與綽號「阿雄」之不詳姓名成年男子共同販賣第三級 毒品愷他命予沈奕能之事證明確。
二、有關事實欄一（二）於一０一年九月二十四日被告范彧鳴單 獨販賣第三級毒品愷他命五公克予沈奕能，並收取價金一千 五百元之事實：
（一）訊據被告范彧鳴於本院審理時固坦承於一０一年九月二十 四日於住處內以門號○○○○○○○○○○號行動電話連 結網際網路時，沈奕能有於同日晚間二十時許，以門號０ ０００００００００號行動電話利用ＬＩＮＥ通訊軟體與 被告范彧鳴所使用門號○○○○○○○○○○號行動電話 聯繫，表明欲購買五公克第三級毒品愷他命，並要求被告 范彧鳴前來沈奕能住處附近等情（詳本院一０二年六月三 日準備程序筆錄第二頁至第三頁稱：「一０一年九月二十
四日我晚上在家裡，我有用ＬＩＮＥ通訊軟體跟沈奕能聯 絡，沈奕能問我有沒有空去找他．．（問：提示原審二月 二十二日準備程序筆錄，九月二十四日那次你接到沈奕能 的ＬＩＮＥ通訊軟體訊息問你有無五罐飲料，你沒有理他 ，有無此事？）有。（問：你在原審說所謂的五罐飲料就 是五公克的Ｋ他命，是否此意思？）是，但我沒有理他。 」等語、本院一０二年七月三日審判筆錄第十一頁稱：「 九月二十四日晚上八點沈奕能有用ＬＩＮＥ通訊軟體跟我 聯繫，他說要買Ｋ他命五罐，但我沒有理他，當時我在家 中上網。」等語），惟矢口否認有何事實欄一（二）所示 販賣第三級毒品愷他命予沈奕能並收取價金一千五百元之 犯行，辯稱：我在家中雖然有與沈奕能以ＬＩＮＥ軟體聯 繫，沈奕能叫我賣五罐也就是五公克第三級毒品愷他命給 他，但我沒有理沈奕能云云。然查：
１、上揭沈奕能於一０一年九月二十四日晚間二十時許，以門 號○○○○○○○○○○號行動電話連結網路後以ＬＩＮ Ｅ通訊軟體，與當時在住處內上網之被告范彧鳴所使用門 號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，表示欲購買五 公克第三級毒品愷他命，被告范彧鳴當場表明身上有貨， 並相約於沈奕能住處附近之新北市００區００街巷子內交 易，其後被告范彧鳴即騎乘機車前來約定地點，由沈奕能 交付一千五百元價金予被告范彧鳴，被告范彧鳴即交付五 公克第三級毒品愷他命予被告范彧鳴，沈奕能並於同日晚 間二十一時許，在住處施用向被告范彧鳴所購入之第三級 毒品愷他命，且由警方於一０一年九月二十八日上午七時 四十分許，在沈奕能新北市○○區○○街○○○巷○號住 處搜索，當場扣得沈奕能一０一年九月二十四日晚間向被 告范彧鳴購買第三級毒品愷他命施用後所剩餘之第三級毒 品愷他命殘渣袋一包等事實，業據證人沈奕能於偵查中結 證明確，內容如下：
（１）證人沈奕能於偵查中結證稱：「（問：採尿前有無施用毒 品？）一０一年九月二十四日二十一時、二十二時許，在 新北市００區住處以鼻子直接施用Ｋ他命一次。．．（問 ：毒品來源？）阿淵。．．（問：你向阿淵購買過幾次Ｋ 他命？以哪個門號電話打給阿淵的何門號電話？）十幾次 ，我都以○○○○○○○○○○電話打給阿淵０九三０一 二０九一０電話。．．（問：一０一年九月二十四日二十 時許在上開地點有無向阿淵買五公克一千五百元之Ｋ他命 ？）有。當時阿淵身上有貨，我是以上開門號的ＬＩＮＥ 網路電話打給阿淵的上開門號的ＬＩＮＥ網路電話，我在
交易之前有先打電話給他約定時間地點，這次購買毒品就 是我最後一次施用之毒品，扣案之Ｋ他命殘渣袋裝的就是 當時購買之Ｋ他命。當時一手交錢一手交貨，不是跟阿淵 合資購買，也不是請他幫我買，是直接跟他購買Ｋ他命。 （問：一０一年九月二十四日交易當時阿淵如何去交易地 點？）他是騎乘白色機車過來的，我是走路過去，因為我 家住在旁邊，當時我跟阿淵沒有對話，拿了Ｋ他命之後就 走了。檢察官諭知請當庭繪製一０一年九月二十四日交易 地點位置圖。（問：你與阿淵有無九恨或恩怨？）沒有。 （問：是否為了交保而誣陷阿淵？）不是。（問：將來到 法院是否會翻供？）不會。（問：是否知悉具結作證後， 若虛偽陳述會觸犯偽證罪？）知道。（問：上開所述是否 均出於自由意識？）是，有一點緊張，但說的都是實在話 。」等語（詳偵字第二六二０一號卷第四六頁至第四九頁 ）。
（２）復有沈奕能於偵查中所繪製一０一年九月二十四日交易地 點位置置在卷可稽（詳偵字第二六二０一號卷第五二頁） 。
２、沈奕能於一０一年九月二十八日為警查獲後，在警局內所 採之尿液經送驗結果，確呈施用第三級毒品愷他命後之陽 性反應等情，有新北市政府警察局海山分局毒品案件尿液 檢體編號及姓名對照表（詳偵字第二六二０一號卷第三二 頁）、詮昕科技股份有限公司二０一二年十月十二日濫用 范通物尿液檢驗報告（詳偵字第二六二０一號卷第六十頁 ）在卷可稽；又警方確實於一０一年九月二十八日上午七 時四十分許，在沈奕能住處內扣得第三級毒品愷他命殘渣 袋一包，且其內之毒品經送交通部民用航空局航空醫務中 心鑑定結果確係第三級毒品愷他命等情，亦有蒐證相片（ 詳偵字第二六二０一號卷第三六頁至第三七頁）、臺灣新 北地方法院搜索票（詳偵字第二六二０一號卷第二六頁） 、新北市政府警察局海山分局新海派出所一０一年九月二 十八日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、搜索扣押 證明（詳偵字第二六二０一號卷第二七頁至第三一頁）及 交通部民用航空局航空醫務中心一０一年十月十二日航藥 鑑字第０００００００號毒品鑑定書（詳偵字第二六二０ 一號卷第六一頁，載於沈奕能處扣得之送驗殘渣袋一袋檢 出Ketamine（Ｋ他命）成份）附卷可稽。 ３、被告范彧鳴確實於一０一年九月二十四日在住處內以門號 ○○○○○○○○○○號行動電話連結網際網路時，沈奕 能有於同日晚間二十時許，以門號○○○○○○○○○○
號行動電話利用ＬＩＮＥ通訊軟體與被告范彧鳴所使用門 號○○○○○○○○○○號行動電話聯繫，表明欲購買五 公克第三級毒品愷他命，沈奕能並有要求被告范彧鳴前來 沈奕能住處附近等情，此據被告范彧鳴於本院審理時自承 在卷，並有被告范彧鳴所有門號○○○○○○○○○○號 行動電話遠傳ＩＰ ＣＤＲ ＥＮＱＵＩＲＹ ＲＥＰＯ ＲＴ顯示之被告范彧鳴前述門號於一０一年九月二十四日 晚間連結網路之ＩＰ位置圖（詳偵字第二六二０一號卷第 八一頁至第八二頁）在卷可稽，足徵證人沈奕能於偵查中 結證稱：最後一次向被告范彧鳴購買第三級毒品愷他命是 於一０一年九月二十四日晚間二十時許，以ＬＩＮＥ通訊 軟體，與被告范彧鳴聯繫，表示欲購買五公克第三級毒品 愷他命，被告范彧鳴當場表明身上有貨，並相約於沈奕能 住處附近之新北市００區００街巷子內交易，其後被告范 彧鳴即騎乘機車前來約定地點，由沈奕能交付一千五百元 價金予被告范彧鳴，被告范彧鳴即交付五公克第三級毒品 愷他命予被告范彧鳴，沈奕能隨即於同日晚間二十一時許 ，在住處內施用向被告范彧鳴所購入之第三級毒品愷他命 ，一０一年九月二十八日為警扣得之第三級毒品愷他命殘 渣袋即係向被告范彧鳴購買後施用所剩餘等情，應為事實 ，可以採信。
４、至證人沈奕能雖於原審審理時改稱：我是於一０一年九月 二十四日早上七、八點的時候，購買Ｋ他命，交易地點也 是在原先跟被告范彧鳴購買Ｋ他命的同一地點，但購買的 對象不是被告范彧鳴，我是早上七、八點的時候跟另外一 個人買的，我看通聯紀錄，應該是一０一年九月二十四日 早上七點四十五分，跟使用門號○○○○○○○○○○號 行動電話使用者連絡，我在偵查中所言是我記錯云云（詳 訴字第二六一０號卷第四八頁背面至第五十頁背面稱：「 （問：一０一年九月二十四日晚上八時有無購買Ｋ他命？ ）是早上七、八點的時候有買。（問：為何當時檢察官叫 你繪製交易地圖，你可以繪製出來？）因為早上七、八點 買也是在跟被告買Ｋ他命的地點。（問：所以是早上七、 八點的時候你有跟被告買Ｋ他命？）不是被告。（問：不 是被告 為何會在同一個地點？是否將早上七、八點誤認 為晚上八點？）我七、八點是早上跟另外一個人買的，都 是在我繪 製的地點。．．受命法官提示偵查卷第六九頁 門號○○○○○○○○○○號雙向通聯紀錄予證人閱覽。 （問：裡面哪個通聯是你於一０一年九月二十四日購買Ｋ 他命的通聯？）一０一年九月二十四日早上七時四十五分
，電話是０九五五八０三七一。（問：這個通聯裡面有所 謂你於偵查 中所稱一０一年九月二十四日晚間八點購買 Ｋ他命的通話紀錄嗎？）沒有。（問：你於偵查中向檢察 官供稱一０一年九月二十四日購買Ｋ他命的時間、毒品的 賣家都是錯誤的嗎？）錯誤的，是因為我記錯，不是我故 意要謊報。」等語），然倘證人沈奕能確實於一０一年九 月二十四日上午七時四十五分許，已經利用門號０九八一 ０八一七二六號行動電話撥打電話向被告范彧鳴以外之人 購得五公克第三級毒品愷他命，扣案之第三級毒品愷他命 殘渣袋並非向被告范彧鳴所購買，則為何被告范彧鳴猶於 當天晚間即一０一年九月二十四日晚間二十時許，在其住 處內上網時，沈奕能還要以ＬＩＮＥ通訊軟體與被告范彧 鳴聯繫，表明欲購買五公克第三級毒品愷他命，並要求被 告范彧鳴前來沈奕能住處附近？若證人沈奕能如係以自己 之門號○○○○○○○○○○號行動電話於一０一年九月 二十四日上午七時四十五分許，撥打電話予范彧鳴以外之 人購得第三級毒品愷他命，又為何於偵查中卻翔實表明係 於一０一年九月二十四日晚間二十時許，利用連結網路以 ＬＩＮＥ通訊軟體與被告范彧鳴表明要購買五公克第三級 毒品愷他命，且詳述被告范彧鳴當天係騎乘機車前來交易