臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1372號
上 訴 人
即 被 告 林駿翔（原名林邱揚）
選任辯護人 陳建昌律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
2年度審訴字第180號，中華民國102年3月29日第一審判決（起訴
案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度毒偵字第307號，嗣由原
審依簡式審判程序審理），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
林駿翔施用第一級毒品，處有期徒刑柒月。
事 實
一、林駿翔前於民國89年間，因施用毒品案件，經原審法院以89 年度毒聲字第 805號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，經原審法院以89年度毒聲字第2647 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於戒治期間經原審法 院以89年度毒聲字第5900號裁定停止戒治，復經原審法院以 90年度毒聲字第 974號裁定撤銷停止戒治並再令入戒治處所 施以強制戒治，迄於91年1月1日期滿執行完畢，並由臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官以91年度戒偵字第93號為不起訴處 分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後 5 年內之94年間，因施用毒品案件，經原審法院以94年度訴字 第252 號判決分別判處有期徒刑7 月、4 月，合併定應執行 刑為有期徒刑10月確定（於本案不構成累犯），嗣與另犯強 盜等案件，經減刑並定應執行刑7 年10月後入監執行，於99 年12月21日假釋出監。猶不知戒絕毒癮惡習，明知海洛因係 毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所定之第一級毒品， 仍於假釋期間之101 年10月4 日下午1 時許為警採尿時起回 溯26小時內之某時，在桃園縣大溪鎮中庄山腳9 號住處內， 基於施用第一級毒品海洛因之犯意，以將第一級毒品海洛因 置於注射針筒內摻水稀釋後再注射身體之方式，施用第一級 毒品海洛因1 次。嗣於101 年10月4 日上午8 時20分許，為 警前往其上開住處將之拘提到案，後經警徵得其同意採集尿 液送驗，結果確呈嗎啡、可待因之陽性反應，因而循線查知 上情。
二、案經新北市政府警察局三峽分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣桃園地方 法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理 由
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告林駿翔於原審坦承不諱（
見原審102年 3月19日準備程序筆錄第2頁、同日簡式審判筆 錄第2、3頁），其嗣於本院審理時雖亦坦承施用海洛因，然 辯稱：因車禍腰椎受傷疼痛難耐，始於醫院施用海洛因，但 正確施用時間已遺忘，請依刑法第59條規定酌減其刑云云（ 見本院卷第37、38頁）。惟查，被告於101 年9 月20日雖因 行車事故而受有傷害並住院治療，然早於同年月28日即已出 院等情，有桃園縣政府警察局道路交通事故當事人登記聯單 、財團法人天主教聖保祿修女會醫院診斷證明書在卷可稽（ 見本院卷第14、19頁）。再被告於遭查獲當日為警採集之尿 液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司以酵素免疫分析法初 驗、氣相層析質譜儀法複驗之結果，確呈嗎啡陽性反應，有 該公司101 年10月23日濫用藥物檢驗報告、採尿同意書、新 北市政府警察局三峽分局查獲毒品危害防制條例案被移送者 姓名代碼對照表、尿液檢體監管紀錄表等在卷可稽（見毒偵 字第6863號卷第20、21、46、47頁）。查海洛因係嗎啡經化 學合成之半人工合成品，其藥（毒）性高於嗎啡，經吸食或 注射入人體，藉由人體代謝系統之新陳代謝，分解成藥（毒 ）性較低之嗎啡，由尿液排出人體，故於尿液以嗎啡成份檢 出。且海洛因經注射入人體後，約百分之80 於24 小時內自 尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應，與其 投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢驗儀器之精密 度等諸多因素有關，國外曾有文獻報導，注射6 毫克之海洛 因鹽酸鹽，其代謝嗎啡之平均可檢出時限約為26小時，此有 行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9 月8 日（81）藥檢壹字 第0000000 號函釋明確；茲因前揭尿液檢驗報告明白揭示係 以氣相層析質譜儀法作為確認檢驗之方式，而以氣相層析質 譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，復為行政 院衛生署管制藥品管理局於92年6 月20日以管檢字第000000 0000號函釋明甚詳。可見被告於本院稱在醫院施用毒品等語 ，顯與事實不符，諉無可採。準此，被告之尿液既經以氣相 層析質譜儀法檢驗，呈嗎啡陽性反應，堪認被告於原審自白 於前開時、地施用第一級毒品海洛因，始與事實相符，可以 採信。
二、按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月 9 日施行，而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後 再犯」2 種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘 被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第 3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強 制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之 規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實
施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例 第10條處罰；又所謂5 年戒斷期間之計算，係指相鄰之前後 2 次施用毒品時間之間隔而言，非可飛躍自初次起算其5 年 期間（最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議、最高法院95 年台非字第65號判決參照）。查被告林駿翔前於89年間，因 施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第805號裁定送 勒戒處所執行觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經 原審法院以89年度毒聲字第2647號裁定令入戒治處所施以強 制戒治，嗣於戒治期間經原審法院以89年度毒聲字第5900號 裁定停止戒治，復經原審法院以90年度毒聲字第 974號裁定 撤銷停止戒治並再令入戒治處所施以強制戒治，迄於91年 1 月 1日期滿執行完畢，並由桃園地檢署檢察官以91年度戒偵 字第93號為不起訴處分確定。繼於上開觀察、勒戒及強制戒 治執行完畢釋放後 5年內之94年間，因施用毒品案件，經原 審法院以94年度訴字第252號判決分別判處有期徒刑 7月、4 月，合併定應執行刑為有期徒刑10月確定等情，有本院被告 前案紀錄表存卷足憑。依上開說明，本件被告前經觀察、勒 戒及強制戒治執行完畢後，於 5年內既已曾有再犯施用毒品 罪，且經追訴處罰，縱本件施用毒品之時間，係在其經觀察 、勒戒執行完畢釋放5年以後，仍不合於「5年後再犯」之規 定，而係 3犯以上，應依法追訴。綜上所述，本件事證明確 ，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、查海洛因屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之 第一級毒品。是核被告林駿翔所為，係犯毒品危害防制條例 第10條第1 項施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品，復 進而施用，其持有毒品之低度行為，應為施用第一級毒品之 高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審以被告罪證明確而予以論罪科刑，固非無見。惟被告在 假釋中犯罪，並非累犯，有本院被告前案紀錄表在卷可稽， 原判決於事實、理由欄中雖以被告於本案不構成累犯，然主 文卻諭知累犯，容有主文、理由矛盾之違誤。被告上訴請求 依刑法第59條之規定酌減其刑云云。惟減緩疼痛在臨床醫療 上有諸多可行方式，被告徒以醫院雖有施打嗎啡，但有時序 規定，因疼痛難耐始施用毒品，其不思依循正軌與醫護人員 諮詢再尋求各種可能之替代減緩醫療措施，難認有情輕法重 堪可憫恕之處，其上訴即無理由。惟原判決既有上開可議而 無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告 前曾因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑罰矯治，本應徹底戒 除毒癮，詎竟仍繼續施用毒品，顯見並無遠離毒害之決心， 姑念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，且具有病患性人格
之特質，反社會性之程度應屬較低，另再參以被告於本案發 生前所犯施用第一級毒品案件，業經法院判處至有期徒刑 7 月之刑度，並兼衡其智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以為懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條，毒品危害防制條例第10條第1項，判決如主文。本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 趙文卿
法 官 林庚棟
法 官 林孟宜
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴立旻
中 華 民 國 102 年 7 月 24 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。