臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1330號
上 訴 人
即 被 告 宋民偉
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人
即 被 告 郭亞婷
選任辯護人 葉志飛律師
楊時綱律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣桃園地
方法院101年度訴字第862號，中華民國102年4月9日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署101年度偵字第9473號、
第13138號、第14292號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○所犯如附表一編號6、7、8所示之罪暨定執行刑部分，以及丙○○部分均撤銷。
甲○○被訴如附表一編號6、7、8所示之罪，各處如附表一編號6、7、8所示之刑。
其他上訴駁回。
甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年陸月。扣案如附表三編號1所示之物沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得之現金共新臺幣柒仟伍佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。丙○○販賣第三級毒品，共捌罪，所處之刑、沒收之物各如附表二編號1至編號3、編號5至編號9所示；又販賣第三級毒品，未遂，所處之刑、沒收之物各如附表三編號4所示；應執行有期徒刑參年貳月，扣案如附表三編號2所示之物沒收之，未扣案販賣第三級毒品所得之現金共新臺幣玖仟柒佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得販賣、轉讓，竟分別基於販賣圖利及轉讓愷他命之犯 意，迭於如附表一所示之時間、地點，各以如附表一所示之 價格，為如附表一編號1、2所示2次售與陳冠鴻交付愷他命 完成；3次售與陳冠裕交付愷他命完成之行為，而先後獲取 如附表一編號3至5所示之價金而營利，藉此賣出單價高於買 入單價之方式賺取價差；另3次如附表編號6至8所示以未加 價方式交付愷他命與陳冠裕，藉以轉讓。
二、丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品 ，不得販賣，竟獨自分別萌生販賣愷他命營利之犯意，迭於 如附表二所示之時間、地點，各以如附表二所示之價格，為
如附表二所示三次售與簡豪廷交付愷他命完成；一次原欲售 與丁紳偉但未交付愷他命完成；五次售與丁紳偉交付愷他命 完成之行為，原欲獲取如附表二編號4所示之價金而營利， 兼且獲取如附表二編號1至編號3、編號5至編號9所示之價金 或待收價金利益而營利。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報告臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官暨該署檢察官簽分偵辦後偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
一、陳冠鴻、陳冠裕於警詢中所為陳述，乃被告以外之人於審判 外之陳述，屬傳聞證據，而被告甲○○及其選任辯護人於本 院準備、審判程序均爭執其證據能力，經審酌其陳述作成之 狀況，並考量原審審理時業經傳喚該2人到庭具結作證，經 當事人為交互詰問，因認該2人之警詢陳述與原審證述內容 相同部分，尚與刑事訴訟法第159條之2所定情形不符，復查 無其他得例外取得證據能力之法律依據，該2人之警詢陳述 （與原審證述內容相同部分），即無證據能力，尚不得作為 被告甲○○有罪之依據。
二、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159條之2定有明文。又刑事訴訟法第159條之2 所謂「具有可信之特別情況」，應依陳述人於陳述時之「外 部情況」是否具有可信性決定之，所謂「外部情況」係指詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性、有無違反法 定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是 否先行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符 等項，必須依據陳述人之觀察、記憶、表達是否正確及其有 無虛偽陳述之動機，對照同一待證事項之其他經過詰問證人 之證述是否相同、有無矛盾之處加以綜合決定。查陳冠鴻、 陳冠裕於警詢中所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟與渠等於審 判中之各自證述內容不符部分，研析陳冠鴻於警詢中之證言 係距案發時刻較近之時點所敘，無暇斟酌利害關係致為不實 之陳述、容無餘裕遭甲○○勾串為迴護之說法，考量甲○○ 表示未與陳冠鴻、陳冠裕涉及恩怨糾紛之相識情誼（原審卷 1第79頁），可知陳冠鴻、陳冠裕於原審審理中所指僅因警 員大聲要求配合指證便生動搖一節，嚴重違背常理；陳冠裕 於原審陳稱是警察叫伊隨便說伊是去拿毒品云云（原審卷第 70頁正面），亦與常情相悖，顯見渠等2人於警詢中之陳述 具有較可信之特別情況，而其於警詢中之證述內容實乃證明
犯罪事實存否所必要，則其於警詢中所述與其於審判中所述 不符部分，依刑事訴訟法第159條之2規定，當有證據能力。三、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之 陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，亦得 為證據。又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程 序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之 情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項 分別定有明文。經查，檢察官、被告2人及各自選任辯護人 於本院準備、審判程序中對本案之供述（陳冠鴻、陳冠裕警 詢與原審證述內容相同部分除外）、非供述證據均表示無意 見（本院卷第79業正面、第106頁正面至第109頁正面），本 院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取 得等情況，且經本院認為適當，依前揭規定，本案相關之供 述、非供述證據，均有證據能力。
貳、實體方面
一、事實認定
㈠如附表一編號1、2甲○○販賣愷他命與陳冠鴻既遂部分： 訊據被告甲○○固坦承其於如附表一編號1、2所示之時間見 過陳冠鴻之事實，然矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱 ：伊與陳冠鴻素無讎隙，不知陳冠鴻為何一度設詞構陷，伊 與陳冠鴻常一起在家中施用毒品也一起向藥頭買毒，買來毒 品會平均分擔價金云云；甲○○選任辯護人則以：陳冠鴻曾 說他去八德市甲○○家中購買毒品，但依其通聯記錄之基地 台均非在八德，其亦於原審證稱其去八德市甲○○家中未看 到毒品，是見陳冠鴻於偵查中之證述與事實不符，自不能為 甲○○有罪之唯一論據云云置辯。經查：
⒈此部分事實，業經陳冠鴻於警詢中指證綦詳（臺灣桃園地方 法院檢察署101年度偵字第13138號卷第33、34頁），再檢視 卷附通訊監察譯文—①民國101年4月1日下午5時41分27秒陳 冠鴻使用之0000000000電話與甲○○使用之0000000000電話 ，以下列時間，有如下之對話：「…陳冠鴻：『你晚上會回 來嗎？』甲○○：『晚一點！』陳冠鴻：『會很晚嗎？』甲 ○○：『不知道！幹嘛？你要吃飯喔？』陳冠鴻：『不是， 你不是要拿給我！』甲○○：『嗯啊！』」。②101年4月1
日晚間8時8分18秒間：「甲○○：『喂，幹嘛？』陳冠鴻： 『我到了！』甲○○：『進來啊！』陳冠鴻：『你在樓下啊 ？』甲○○：『對啊！』」。③101年4月5日凌晨0時23分56 秒：「甲○○：『喂。』陳冠鴻：『你還沒回來喔？』甲○ ○：『我在八德了，怎樣？』陳冠鴻：『你在家嗎？』甲○ ○：『還沒啊，怎樣？』陳冠鴻：『是喔！你放在那個啦！ 』甲○○：『啊？』陳冠鴻：『你停車那邊！』甲○○：『 什麼？』陳冠鴻：『我說你放在你停車那邊！』甲○○：『 停車那邊？』陳冠鴻：『對啊！就地下…你停車那邊！』甲 ○○：『我現在人在外面啊！』陳冠鴻：『你不是在八德？ 』甲○○：『對啊！』陳冠鴻：『我說你等一下放在你停車 那邊啊！』甲○○：『嗯。』陳冠鴻：『齁？』被告甲○○ ：『好啦』陳冠鴻：『因為我在外面！』被告甲○○：『好 啦！你跟誰在一起？』陳冠鴻：『朋友啊！』被告甲○○： 『好啦！』陳冠鴻：『你什麼時候會放？』被告甲○○：『 什麼？』陳冠鴻：『我說你你什麼時候會放在你停車那邊？ 』甲○○：『等一下啊！』」。④101年4月5日凌晨0時24分 13秒：「…陳冠鴻：『我說你不是在廣興路而已，那你拿去 你停車那邊啊！就是…』甲○○：『我家那邊？』陳冠鴻： 『對啊！你家地下室你停車那邊。』被告甲○○：『那你過 來拿，不是比較快。』陳冠鴻：『可是我在中壢耶！』甲○ ○：『那你不是也要回八德？』陳冠鴻：『對啊！可是要晚 一點耶！』甲○○：『啊？』陳冠鴻：『要等一下！』甲○ ○：『啊？』陳冠鴻：『要晚一點耶！甲○○：『那你看怎 樣，你再打給我好了！』陳冠鴻：『你會一直在那邊嗎？』 甲○○：『對啊！』陳冠鴻：『喔，好，那我回去再打給你 ！』甲○○：『嗯。』」。⑤101年4月5日凌晨1時21分51秒 ：「甲○○：『喂。』陳冠鴻：『我到了！』甲○○：『到 了？』陳冠鴻：『嗯。』甲○○：『你到我車旁邊了？』陳 冠鴻：『嗯！』甲○○：『喔好，掰掰。』」（前揭偵字第 13138號卷第102頁、第104頁至第106頁）陳冠鴻於警詢時並 稱此兩日之通話乃向甲○○購買毒品之聯絡過程等語（同上 卷第33頁背面至第34頁）。足見於101年4月1日晚間8時8分 18秒甲○○與陳冠鴻間通話完畢後不久，陳冠鴻抵達甲○○ 之桃園縣八德市○○路00號9樓住處所屬成功大道社區樓下 某處，而向甲○○購買毒品。再者，於101年4月5日凌晨1時 21分51秒甲○○與陳冠鴻間通話完畢後不久，陳冠鴻抵達甲 ○○之桃園縣八德市○○路00號9樓住處所屬成功大道社區 地下室停車場，而向甲○○購買毒品。核與陳冠鴻於警詢時 陳述之情節吻合。再就兩次交易日期、地點、交易對象，各
為「101年4月1日與101年4月5日」、「甲○○之桃園縣八德 市○○路00號9樓住處所屬成功大道社區樓下某處與地下室 停車場」、「俱向甲○○購買」等攸關甲○○有無兩次販賣 愷他命與陳冠鴻之要件，前揭通訊監察譯文內容不只與陳冠 鴻於警詢中所稱其向甲○○兩次購買愷他命之經過具備頗高 程度之關聯性，且極貼切合乎陳冠鴻於警詢中證述甲○○出 售愷他命之細節，自值作為甲○○有無兩次販賣愷他命與陳 冠鴻之補強證據，而足以擔保前開證言之真實性。復依兩人 之電話內容：①於101年4月6日晚間7時2分12秒：「陳冠鴻 ：『喂。』甲○○：『喂，錢還沒有收回來喔？』陳冠鴻： 『啊？』甲○○：『你錢還沒有收回來喔？』陳冠鴻：『還 沒啊！』甲○○：『怎麼那麼慢？』陳冠鴻：『對啊！』甲 ○○：『你錢收回來再打給我好了！』陳冠鴻：『你在桃園 喔？』甲○○：『對啊～』陳冠鴻：『喔！好。』甲○○： 『嗯好，掰掰。』」。②於101年4月9日晚間9時14分50秒： ：「陳冠鴻：『喂。』甲○○：『喂，陳冠鴻！』陳冠鴻： 『嗯。』甲○○：『還沒好喔？』陳冠鴻：『還沒啊！』甲 ○○：『怎麼那麼久？喂。』陳冠鴻：『好啦！』甲○○： 『你做這個真的很不適合耶！喂。』陳冠鴻：『好啦！』甲 ○○：『你什麼時候要拿給我？』陳冠鴻：『你什麼時候回 來？』甲○○：『你什麼時候拿給我，我就什麼時候回去啊 ！』陳冠鴻：『是喔？』甲○○：『對啊！』陳冠鴻：『我 好了會打給你』甲○○：『啊？』陳冠鴻：『我會打給你！ 』甲○○：『打給我，什麼時候？已經兩個禮拜了!你太扯 了，太久了，不是才0 …，這樣太扯了啦！』陳冠鴻：『喔 ，好啦！』甲○○：『什麼時候？』陳冠鴻：『這禮拜吧！ 』甲○○：『這禮拜？』陳冠鴻：『對啊！』甲○○：『你 就禮拜五拿給我就對了？』陳冠鴻：『今天禮拜一！』甲○ ○：『對啊，還那麼多天，你太誇張了啦！』陳冠鴻：『呵 ！』甲○○：『有沒有聽到啊？』陳冠鴻：『有！』甲○○ ：『嗯，掰掰。』」（前揭偵字第13138號卷第107頁）。互 為辯證，可知陳冠鴻於101年4月5日向甲○○買入愷他命後 ，嗣於同年月13日始交付價金，並無未完成交易之情形，亦 無一同向藥頭買毒之情形。
⒉甲○○於警詢時陳稱：「陳冠鴻指證於101年4月1日以其 00000 00000號行動電話打給我0000000000號之通訊譯文是 購買愷他命之譯文內容，是因為陳冠鴻要買毒品經常身上沒 有錢，就叫我先去向上游藥頭買毒品（5公克1千元）回來， 買回來之後先拿一點給他用，等到他有錢，再領錢還給我」 、「陳冠鴻指稱101年4月4日共5通電話通訊監察譯文是向我
購買愷他命譯文，其實我沒在地下室拿過愷他命給陳冠鴻」 等語（同上卷第20頁正面）。亦即陳冠鴻於警詢已明確指出 以1,500元向甲○○買入約5公克之愷他命，甲○○均已交付 ；經警提示通訊監察譯文，甲○○對於101年4月1日之販賣 行為亦坦承上開價格及重量並已交付愷他命，對於同年月5 日亦不爭執上開價格與數量，僅爭執交付地點，則甲○○對 於上述2次販賣第三級毒品愷他命之犯行已為部分之坦承， 至堪認定。
⒊陳冠鴻於審理中翻異前詞，改稱：伊於警詢、檢察官偵訊中 乃受警員要求指證以致胡謅真相云云（原審卷㈢第66頁）， 但就兩次交易之時間、地點、毒品種類、毒品重量、成交金 額等項箇中情事，陳冠鴻於警詢中一律細剖翔實（前揭偵字 第13138號卷第33頁背面至第34頁），對於其於警詢、偵查 之虛構原因，始終未能提供證據方法予本院查證，其翻異之 詞，自難遽信，益見陳冠鴻力求可為甲○○脫罪之心，難以 採信該等迴護不實之證述。
⒋按販賣毒品係一違法行為，缺少公定價格況可任意分裝增減 分量、純度，每次買賣之價格、數量亦隨時依雙方關係深淺 、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否 嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素而異 標準進行機動調整，未可一概論之，非經行為人詳陳所販賣 毒品之進價、售價及數量，實難察知具體之利得多少，又販 賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，然販賣之目的在於意 圖營利歸屬同一，除足以反證確係基於某種非圖利本意之關 係外，舉凡有償交易，尚難僅以無法查悉精確之販入價格作 為是否高價賣出之比較，進而驟論無營利之意思阻卻販賣犯 行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號刑事判決意旨參 照），本案固乏證據證明甲○○取得愷他命之價格及數量， 使得無從比較甲○○售與陳冠鴻之價差，惟忖毒品之價格不 低、取得不易，政府非但祭以重法處罰販賣毒品者，繼而迭 經檢警憲調等治安機關嚴厲查緝，甲○○苟非出於牟利之意 並誠有利可圖，斷無甘冒遭受法辦重罰之危險以原價或賠本 價格轉售之理，是其販入價格顯較出售價格低廉而有從中賺 取價格價差牟利之情洵然，縱令販入價格、出售價格相同， 仍應存有加以稀釋、減量從中賺取數量價差牟利之情，此一 推論符合論理法則亦不違背社會通常經驗之合理判斷，足資 論斷甲○○兩次將愷他命售與陳冠鴻之舉乃基於營利之意圖 而販賣無疑。此外，並有甲○○上開共販賣毒品之行動電話 1具及附表三編號1之物扣案佐證。
⒌證人乙○○雖於本院證以：「認識陳冠鴻、陳冠裕，曾在甲
○○的八德市興仁路、桃園市寶山街住處看過他們2人，他 們3人在聊天，沒有聽到他們在談毒品的事，我不知道他們2 人有向甲○○拿過毒品，也不瞭解他們2人有無請甲○○幫 她們拿毒品」等語（本院卷第105頁正、背面）。查乙○○ 雖認識陳冠鴻，並見過陳冠鴻於甲○○前揭住處聊天，但對 於彼2人有無販賣、轉讓或幫助施用毒品等情均不知情，尚 難為甲○○有利之論據，附此敘明。
⒍甲○○上開辯解，無非事後圖卸之詞，委不足取，如附表一 編號1與編號2所示甲○○2次販賣愷他命與陳冠鴻既遂部分 之事證已經明確，甲○○此部分犯行堪以認定，應依法論科 。
㈡如附表一編號3至5甲○○販賣愷他命與陳冠裕既遂部分： 訊據甲○○固坦承其於如附表一編號3至5所示之時間見過陳 冠裕之事實，然矢口否認有何販賣愷他命之犯行，辯稱：陳 冠裕前來自宅僅為修理水電或共商合資購買愷他命之舉，伊 會幫陳冠裕打電話，請藥頭來伊家，有幾次與陳冠裕一起拿 毒品云云；甲○○選任辯護人則以：甲○○是幫陳冠裕向人 買毒品，屬於合資購買，他在警詢、偵查指證甲○○販毒是 被警察所逼，其前後證述不一，監聽通聯記錄內容不清，並 無交易毒品、重量之約定云云。經查：
⒈此部分事實，業經陳冠裕於檢察官偵查、原審審理中指證綦 詳（前揭偵字第13138號卷第136頁至第138頁、原審卷㈢第 71頁背面至第72頁），陳冠裕使用之0000000000與甲○○使 用之上開電話，於下列時間並有如下之對話，①101年4月30 日晚間9時16分9秒：「甲○○：『喂。』陳冠裕：『喂，彈 頭（即指甲○○）！小裕（即指陳冠裕）啦！』甲○○：『 幹嗎？』陳冠裕：『你在哪裡啊？』甲○○：『桃園啊！幹 嗎？』陳冠裕：『是喔！去找你喔！』甲○○：『啊？』陳 冠裕：『我弟（即指陳冠鴻）叫我去找你啦！』甲○○：『 你跟誰？』陳冠裕：『我一個人而已啦！我去找你一下子而 已啦！我自己開車過去。』甲○○：『我在桃園耶！』陳冠 裕：『對啊！我知道啊，我人在新莊啊！我自己過去找你啊 ！』被告甲○○：『好好好！掰掰。』陳冠裕：『你桃園哪 裡啊？』被告甲○○：『寶山街啊！』…」。②101年4月30 日晚間9時53分51秒：「甲○○：『喂。』陳冠裕：『你是 說寶山街，還是寶慶路？』甲○○：『寶山街！』陳冠裕： 『喔，我到了，要到哪裡找你？』甲○○：『你到了？那你 有沒有看到遠傳電信？』陳冠裕：『遠傳？』甲○○：『不 是啦！台灣大哥大！』陳冠裕：『是喔！我找一下！』被告 甲○○：『你是春日路轉寶山街嗎？』陳冠裕：『對對對！
』甲○○：『然後你看右轉有遠傳…台灣大哥大。』陳冠裕 ：『要過紅綠燈嗎？』甲○○：『沒有！你就往寶山街走啊 ！快到鐵軌，還沒到鐵軌那邊啊！』陳冠裕：『我快到了我 快到了，掰掰。』…」。③101年5月4日晚間10時44分46秒 ：「甲○○：『喂。』陳冠裕：『耶，彈頭（即指甲○○） ！』甲○○：『嗯！』陳冠裕：『你在家裡嗎？甲○○：『 嗯。』陳冠裕：『那我過去找你？』甲○○：『嗯，掰掰。 』陳冠裕：『掰掰。』」。④101年5月4日晚間11時2分43秒 ：「甲○○：『喂。』陳冠裕：『我到了！』甲○○：『你 叫警衛幫你開門，我幫你按上來就好了！』陳冠裕：『什麼 東西？』陳冠裕：『叫警衛幫你開門，我幫你按上來！』陳 冠裕：『你那是哪一棟？我忘記了！』甲○○：『就進來右 邊這一棟啊！』陳冠裕：『喔，好！』甲○○：『嗯。』」 。⑤101年5月4日晚間11時6分39秒：「甲○○：『喂。』陳 冠裕：『你在哪裡？』甲○○：『雞巴！饅頭（指被告丙○ ○）下去啦！』陳冠裕：『哭爸啊！我是不是走錯社區啦！ 喔，我走錯了，我在前面一個啦！』甲○○：『白癡！』」 。⑥101年5月10日凌晨4時50分30秒：「陳冠裕：『喂。』 被告甲○○：『幹嘛？』陳冠裕：『沒有！剛本來想要去找 你拿！』甲○○：『每次都三更半夜打來！白癡喔！』陳冠 裕：『你說什麼？』甲○○：『你幹嘛每次都三更半夜打來 ？』陳冠裕：『三更半夜打來？』甲○○：『對啊！』陳冠 裕：『對啊！我都做晚上的啊！』甲○○：『是喔？』陳冠 裕：『嗯啊！』甲○○：『那現在？』陳冠裕：『你要給我 差嗎？』甲○○：『啊？』陳冠裕：『你要給我差嗎？』甲 ○○：『什麼？』陳冠裕：『你要給我差嗎？』甲○○：『 重點是要講確切的時間就好！喂。』陳冠裕：『15號吧！』 甲○○：『啊？』陳冠裕：『15號！』甲○○：『那就過來 啊！』陳冠裕：『好啦！』」。⑦101年5月10日上午5時16 分50秒：「甲○○：『嗯。』陳冠裕：『我到了！』甲○○ ：『直接上來啊！』陳冠裕：『跟他換證喔？』甲○○：『 嗯！』陳冠裕：『跟他講什麼？』甲○○：『你說找179就 好了！』陳冠裕：『好，掰掰。』」（前揭偵字第13138號 卷第129頁至第130頁）。可知陳冠裕確於101年4月30日、同 年5月4日、同年月10日先後以前開電話與甲○○持約定見面 之時間、地點，而陳冠裕確於約定之地點與甲○○見面， 101 年5月10日之通話，甲○○甚至向陳冠裕索取欠款。 ⒉甲○○於警詢中供明：「101年4月30日之通話監聽譯文，陳 冠裕指稱係以1千5百元碼1小包愷他命之聯絡，但我沒有賣 給他，我只是先幫他打販毒公線買毒品，陳冠裕下班之後就
會到我家來跟我一起施用毒品，然後他會把錢還給我，不是 我賣毒品給他」、「101年5月10日通訊監聽譯文，我沒有販 賣毒品給他，這次我在睡覺，是他自己到我家打電話給毒販 公線跟上游藥頭交易」等語（同上卷第20頁正、背面）；嗣 於偵查中供稱：「陳冠裕沒有出資，但由我先出資購買愷他 命，待他有錢再還我錢」等語（同上卷第152頁正面）。可 見甲○○與陳冠裕確曾約定，由甲○○交付其買入之愷他命 予陳冠裕施用，陳冠裕依約前往取得甲○○所交付之愷他命 ，陳冠裕先予賒欠，嗣再給付愷他命之價金。其以共同買入 或幫忙訂購均為其沒有販賣牟利益圖之抗辯不可採信，此部 分事實，亦堪認定。此外並有如附表三編號1所示之物扣案 佐證。
⒊查毒品價格不斐，取得不易，販毒又為政府所嚴厲查緝，交 付毒品予他人，苟無利可圖，殊無甘冒重罰之危險，則以買 入毒品加價出售，乃事理之常，倘以平價或低於買入價格賣 出，大皆以稀釋、減量賺取價差，才符社會常情與經驗法則 ，理由已見前述。本案甲○○前揭3次交付陳冠裕毒品並收 受價金，自有牟利之意圖，其有營利意圖而販賣第三級毒品 愷他命之犯行，甚為明顯。至乙○○上開於本院證述，核與 甲○○是否販賣、轉讓或幫助陳冠裕施用毒品等情，無必要 關聯，理由已見前述，是其證言，亦不足為甲○○有利論據 ，附此敘明。
㈢如附表一編號6、7、8轉讓愷他命部分：訊據甲○○雖否認 有轉讓愷他命予陳冠裕等情，辯稱：「我都是打電話給藥頭 ，由藥頭與陳冠裕交易毒品，因為他沒錢買毒」云云；甲○ ○選任辯護人則以：甲○○係與陳冠裕向藥頭一起買入毒品 ，一起施用云云置辯。惟查：
⒈甲○○對於如附表一編號6、7、8所示之時、地交付愷他命 予陳冠裕施用，迭經其於偵查（前揭偵查卷第151頁正面、 第195頁正面）、原審（原審卷㈠第15頁至第17頁、卷㈢第 94、95頁）、本院（本院卷第111頁正、背面）自白不諱， 並經陳冠裕於警詢（前揭偵查卷第38頁背面、第39頁正面） 、偵查（同上卷第137、138頁）、原審（原審卷㈢第67頁背 面至第72頁）供證甲○○提供愷他命等情明確，且有電話通 訊監聽譯文在卷（前揭偵查卷第131頁至第134頁）佐證。又 甲○○交付愷他命供陳冠裕施用，既經認定，而上開監聽譯 文中復未論及買入愷他命價金之約定，復查無其他證據足證 甲○○加價或稀釋賺取價差。罪疑唯輕，應認甲○○係平價 或無償交付愷他命予陳冠裕而為轉讓。至乙○○於本院之證 述，與甲○○此部分犯行無關，理由亦見前述，其證言不足
為甲○○有利論據，附此敘明。
⒉要之，甲○○上開轉讓禁藥之自白，核與事實相符，自堪信 為真實，甲○○此部分犯行，至堪認定，應依法論科。 ㈣如附表二編號1至9所示丙○○之犯行部分： 訊據丙○○對於上開犯行，迭據其警詢（前揭偵查卷第26頁 至第31頁）、偵查（同上卷第211頁至第214頁）、原審（原 審卷㈠第43頁、第106、107頁）、本院（本院卷第82頁至第 84頁）坦承不諱，核與簡豪廷於警詢（前揭偵查卷第41 頁 至第45頁）、偵查（同上卷第73頁至第74頁背面、第144 頁 至第145頁背面）；丁紳偉於警詢（同上卷第47頁至第50 頁 、第82頁至第85頁）、偵查（同上卷第77頁至第79頁）、原 審（原審卷第95頁背面至第101頁背面）證述之情節相符， 並有電話通訊監聽譯文在卷（前揭偵查卷第69頁至第71 頁 、第86頁至第92頁）佐證。此外，並有如附表三編號2所示 之物扣案佐證。要之，丙○○上開自白，核與事實相符，自 堪信為真實，本案事證明確，丙○○上開犯行，至堪認定， 應依法論科。
二、論罪科刑
㈠愷他命乃毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三 級毒品，依法不得販賣。甲○○如附表一編號1、2販賣愷他 命與陳冠鴻既遂、如附表一編號3至5販賣愷他命與陳冠裕既 遂部分，所為均係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三 級毒品既遂罪；附表一編號6至8，3次轉讓愷他命予陳冠裕 之行為，係犯同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，公訴 人認係犯同條例第4條第3項之罪，起訴法條，尚有未洽，應 予變更。丙○○如附表二編號1至3販賣愷他命與簡豪廷既遂 及附表二編號5至9販賣愷他命與丁紳偉既遂部分，所為均係 犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪。按 刑事訴訟法第300條變更法條須為罪名之變更，審理認定若 僅行為態樣存有既遂、未遂之分，無庸贅引前揭條文變更檢 察官起訴之法條（最高法院87年度台上字第3234號刑事判決 意旨參照）。如附表二編號4所示丙○○1次販賣愷他命與丁 紳偉未遂部分，丙○○基於營利之意圖，允將愷他命出售丁 紳偉牟利，嗣後既未完成交易，不生交付愷他命之結果，核 被告丙○○此部分所為，則犯毒品危害防制條例第4條第6項 、第3項販賣第三級毒品未遂罪，檢察官認丙○○此部分犯 行涉犯同條例第4條第3項販賣第三級毒品既遂罪嫌云云，尚 有誤會，附此敘明。
㈡甲○○、丙○○於各次販賣愷他命前後持有愷他命之舉，迄 無證據顯示其等各所持有之愷他命純質淨重業達毒品危害防
制條例第11條第5項所定當受處罰之20公克標準，至其等於 各次起意販賣愷他命或轉讓而持有愷他命之低度行為為販賣 既遂或販賣未遂或轉讓之高度行為所吸收，不贅論罪。由毒 品危害防制條例所定販賣毒品罪或轉讓毒品罪之構成要件， 無從認定立法者預設犯罪本質必有數同種類行為反覆實行， 多次販賣毒品犯行應採一罪一罰方合立法意旨（最高法院96 年度台上字第6048號刑事判決意旨參照），宋明偉、丙○○ 所犯上述全部犯行之犯意各別、行為互殊，難認係於密切接 近之時間以數舉動接續或反覆施行之行為，不符接續犯之概 念，自屬數罪，應分論併罰。
㈢如附表二編號4丙○○著手於出售愷他命之犯行，未生使人 取得愷他命之結果，乃未遂犯，依刑法第25條第2項規定， 按既遂犯之刑減輕刑度。丙○○於偵查及原審、本院審理中 一概自白上述全部犯行，盡如前述，依毒品危害防制條例第 17條第2項規定，均應減輕其刑。如附表二編號4所示丙○○ 1次販賣愷他命與丁紳偉未遂部分，兼備未遂犯減輕刑度、 自白減輕刑度等情，爰遞減之。丙○○固曾主張供出上述全 部犯行之上游毒販即湯振偉等語（原審卷㈠第43頁及該頁背 面）。但查，警方乃先透過通訊監察甲○○、丙○○之方式 掌握上游毒販湯振偉，非因丙○○供陳內容始再查獲湯振偉 ，察看卷內實施通訊監察之偵查過程可悉上情歷歷明瞭，此 有行動電話通訊監察譯文得徵，縱或被告丙○○願意配合協 助調查指出其與湯振偉之交易經過，尚難認為查獲湯振偉歸 因丙○○供出毒品來源所致。又經本院函臺灣桃園地方法院 檢察署查獲湯振偉情形，據覆稱：「本署偵辦湯振偉毒品案 件係原已知悉其犯行，並亦有進行通訊監察，尚非因甲○○ 、丙○○等人供出而查獲」（本院卷第90頁），益見湯鎮偉 所犯毒品危害防制條例之罪，並非因丙○○所供出，自無毒 品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地。另丙○○為 本件犯罪行為時，年方19歲有餘，尚未成年，其雖有9次販 毒行為，為其所犯賣者僅簡豪庭、丁紳偉2人，時間在101年 3月5日至同年4月12日之間，所出售者大約在4、5公克，價 金1,300元之數，賺取未滿50元之價差，數量甚微，所得財 物亦少，犯後復坦承犯行，態度尚佳，若科以所得販賣第三 級毒品之法定本刑5年以上有期徒刑，數罪併罰後定執行刑 ，必長期投諸囹圄，考其年紀甚輕，可塑性高，犯罪情節非 重，在客觀上足以引起一般同情，自有情輕法重之情形，爰 依刑法第59條之規定酌減其所犯上開9罪之刑，並遞減之。三、原審就甲○○所犯如附表一編號6、7、8所示犯行部分，據 以論科，固非無見，惟甲○○自始否認收受上開部分毒品之
價金，而前揭通訊監察譯文中復無毒品價金之約定，應屬轉 讓第三級毒品，理由已見前述，原判決逕認甲○○販賣第三 級毒品愷他命既遂，認事用法，即有未洽。甲○○就上開部 分執此為上訴意旨，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰 審酌甲○○正值盛年，漠視毒品氾濫，對他人身體健康之影 響，犯後一昧飾卸犯行，態度不佳，兼衡其品行、素行、犯 罪之目的、方法、結果、所生危害、犯罪次數、轉讓之數量 、犯後態度記其他一切情狀，量處如附表一編號6、7、8處 刑欄所示之刑，扣案如附表三編號1所示之行動電話1具（內 含SIM卡1張），係甲○○所有供轉讓第三級毒品愷他命所用 之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於上 開各項主刑下宣告沒收。
四、原審就甲○○所犯如附表一編號1至5所示部分犯行，以罪證 明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條 第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條 第5款之規定，並審酌甲○○時值盛年，原該腳踏實地開創 個人前程，深憾自制能力不高難以抵抗外界誘惑，漠視毒品 氾濫之影響進且牟取非法利益，姑念其於本案各次販賣愷他 命之價格、數量非鉅，忖度本案案情在客觀上無法引起一般 同情即非顯可憫恕，斟及其等智識程度、生活狀況、犯後否 認犯行、態度不佳等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5 處刑欄所示之刑；並敘明扣案如附表三編號1所示之物，乃 甲○○所有供販毒愷他命所用之物，應依毒品危害防制條例 第19條第1項之規定宣告沒收。至於附表一編號1至5所示各 次販賣愷他命所得之現金，雖未經扣案，仍應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定，分別於上開各主刑項下宣告沒收 ，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。原審 就上開部分認事用法，核無不合，量刑亦屬妥適，甲○○此 部分上訴意旨，仍執前揭陳詞否認，為無理由，應予駁回。五、甲○○上開撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回部分所處之刑 ，並依刑法第51條第5款、第9款之規定，定其應執行刑為有 期徒刑8年6月，扣案如附表三編號1所示之物沒收之，未扣 案販賣第三級毒品所得之現金共新臺幣7,500元均沒收，如 全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、原審就丙○○所犯上開9罪，據以論科，固非無見，惟丙○ ○上開犯行，依其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情， 而販賣第三級毒品罪最輕本刑又為最輕5年以上有期徒刑之 重罪即有情輕法重之情形，顯可憫恕，認科以最低度之刑猶 嫌過重，理由已見前述，原審未審酌上情依刑法第59條之規 定，減輕其刑，即有未洽。被告執此為上訴意旨，為有理由
，自應由本院予以全部撤銷改判。爰審酌丙○○行為時年僅 19歲，不思努力開創個人前程，為一己私利，販賣毒品予他 人，戕害他人身心，造成毒品氾濫，惟所出售之對象僅2人 ，數量不多，牟得利益亦不多，犯罪後坦承犯行，態度良好 ，兼衡其智識、品行、犯罪之方法、目的、販賣毒品數量、 所得金額、所生危害、犯後態度及其他一切情狀，各量處如 附表二編號1至9處刑欄所示之刑，扣案如附表三編號2所示 不含SIM卡之行動電話1具，乃丙○○所有供販賣愷他命所用 之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項，於上開各項主 刑下宣告沒收之；又未扣案如附表二編號1至3、5至8所示販 賣愷他命所得之現金，應依毒品危害防制條例第19條第1項 規定，於如附表二編號1至3、5至8主刑項下宣告沒收並均諭 知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並依刑法第 51 條第5款、第9款之規定，定其應執行刑為有期徒刑3年2 月，扣案如附表三編號2所示之物沒收之，未扣案販賣第三 級毒品所得之現金共新臺幣9,700元均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25