臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1304號
上 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 簡亞銳
指定辯護人 本院公設辯護人 李廣澤
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地
方法院100年度訴字第890號，中華民國102年2月27日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10685號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、簡亞銳明知愷他命（即Ketamine，又稱K 他命）為毒品危害 防制條例所定之第三級毒品，依法不得販賣，竟與戴依蓉、 陳躬浩（檢察官漏載戴依蓉，且陳躬浩所涉販賣第三級毒品 罪嫌，已經本院於民國101年10月17日以101年度上更(一)字 第188號判決判處有期徒刑1年6 月確定，而戴依蓉部分業經 桃園地方法院以101年度訴字第125號判決無罪，現於本院以 102年度上訴字第1635 號審理中），渠等基於販賣第三級毒 品之犯意聯絡，由戴依蓉提供資金與陳躬浩購買毒品後，交 由陳躬浩販售，並請簡亞銳交付毒品與購毒者，嗣陳躬浩於 99年9月24日晚間6時56分許，以其所持用之門號0000000000 號撥打電話給李淑芬（綽號姐仔）所使用門號0000000000號 行動電話，向李淑芬兜售第三級毒品愷他命，復於同日晚間 6時59 分許，陳躬浩持前述行動電話撥打至簡亞銳所使用而 未扣案之門號0000000000號（非簡亞銳申辦）行動電話而要 求簡亞銳於下課後代為送貨與李淑芬，嗣於同日晚間7 時13 分許，當陳躬浩與李淑芬於前述行動電話內達成以新臺幣（ 下同）2萬元價格買賣第三級毒品愷他命50 公克之合意後， 簡亞銳即於同日晚間8時13 分許，將前述陳躬浩與戴依蓉所 共同販入之第三級毒品愷他命50公克，送往李淑芬位於桃園 縣桃園市○○○路000○0號5 樓住處樓下交付與李淑芬，李 淑芬再將價金2 萬元交付與簡亞銳，簡亞銳於抽取不詳代價 後，再將價金交付予陳躬浩，陳躬浩亦於其中拿取2,000 元 ，餘款則轉交予戴依蓉，三人即以此方式共同從中營利。嗣 因臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮海岸巡防署北部地區 巡防局暨桃園縣政府警察局大園分局於100年3月24日至戴依 蓉住處、陳躬浩位於桃園縣桃園市○○街00○0 號住處搜索 ，始查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察
署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159 條 之5 規定甚明。查本院以下引用證人於警詢之證述，雖被告 未於審判期日到庭，然辯護人迄於言詞辯論終結前未為異議 之聲明，本院審酌渠陳述作成時之情況，核無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，亦認為以 之作為證據為適當，根據上開規定及說明，認無庸先行考量 刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3 等 規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。二、另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經原審依 刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序， 亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分
一、被告簡亞銳經合法傳喚未到庭，惟據其於原審對於其確有替 另案被告陳躬浩運送毒品與證人李淑芬之事實於原審審理時 坦承不諱，並有證人李淑芬於偵查中證稱：其於99年9 月22 日至9月24日間曾向打電話給陳躬浩，要跟陳躬浩買2萬元， 50公克的愷他命，當時毒品不是由陳躬浩送過來的，是由其 他人送來的，但因該人僅送過一次毒品，且晚間燈光很暗， 伊無法清楚指認，但錢是交給送毒品過來的年輕人等語明確 （見臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第10685號偵查卷 第198頁、第222頁及其反面，下稱偵查卷），以及證人即另 案被告陳躬浩於偵查中先證稱：伊於99年9月22日至24 日間 有賣愷他命給李淑芬，伊不是找綽號「小強」過去就是找綽 號「阿呆」過去，當時是「阿呆」還在念書，其與李淑芬交 易之價格是2萬元50 公克，該次應該是伊跟「阿呆」拿錢， 伊再把錢拿給戴依蓉等語（見偵查卷第85至86頁），復又證 稱：伊大約是從99年6月至10 月間，由戴依蓉承租倉庫，伊 去向他人拿毒品後，將毒品放在倉庫，待被告要毒品時，伊
再從倉庫拿毒品給被告，被告將錢拿給伊，伊再把錢給戴依 蓉，或由被告直接將錢拿給戴依蓉，而賣給李淑芬的部分則 是伊打電話被告，被告幫伊將毒品送過去給李淑芬，李淑芬 應該是直接把錢給被告，交易才能完成等語（見偵查卷第22 5 頁反面），以及其於原審另案審理中供稱：伊販賣與李淑 芬那次，伊賺取2,000 元，該次伊是請被告送毒品給李淑芬 等語（見原審100年度訴字第623號卷100年11月4日準備程序 筆錄第5頁、100年11月15日審判筆錄第5 頁），參以被告於 偵查中自承：0000000000號行動電話是其所持用，伊綽號叫 「阿呆」，99年間尚在振聲高中就學，伊於99年7、8月間有 幫陳躬浩送過毒品，地點多在中壢、桃園等語（見偵查卷第 158至159頁），並酌以渠等之通訊監察譯文內容（見偵查卷 第89至90頁，內容詳見附表一）可知，被告確有將毒品交付 給證人李淑芬無訛，足認被告自白核與事實相符，是本件被 告共同販售第三級毒品愷他命之犯行，事證明確，被告犯行 洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三 級毒品罪，又被告與另案被告陳躬浩、戴依蓉間就本次販賣 毒品部分，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被 告販賣第三級毒品前之持有第三級毒品行為為販賣毒品之部 分行為，持有為販賣所吸收，爰不另論罪，附此敘明。(二)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依該條項修正 立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪， 並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪 事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要 件。再按所謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包 括該事實之法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪 ，並不相同。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自 己被疑為犯罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚 有主張，仍無礙於此項法定減刑事由之成立（最高法院98年 度台上字第448 號判決參照）；又所謂自白，乃被告對自己 犯罪事實之全部或一部之供述之謂，被告所供述者，不必限 於構成要件該當事實，即除供述構成要件該當事實之外，另 外主張違法阻卻事由或責任阻卻事由，猶不失為自白（最高 法院89年度台上字第4513號、93年度台上字第2870號判決參 照）。又該條規定係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故 僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用， 不以始終承認為必要。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主
要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱 時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符， 或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為 自白（最高法院99年度台上字第6608號判決意旨參照）。查 被告於偵查中坦認曾於99年7、8月間替另案被告陳躬浩跑腿 送過毒品至中壢、桃園地區，雖其曾表示對證人李淑芬部分 沒有印象等語（見偵查卷第159 頁），然審究其僅係替另案 被告陳躬浩交付毒品，且其交付毒品時間，距其遭查獲之時 間已逾半年，遺忘其所交付毒品之對象在所難免，應可認被 告就不利於己之犯罪構成要件之事實全部或主要部分為肯定 供述，則其上開供述應認係自白，且其復於原審審理中坦認 犯行不諱，爰依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕 其刑。
(三)按販賣第三級毒品係法定刑為最輕本刑5 年以上有期徒刑之 罪，罪刑均甚為嚴峻，然縱同為販賣毒品之人，其原因動機 不一，犯罪情節未必盡同，或有係大盤毒梟者，亦有屬中、 小盤商者，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉 讓者，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為5 年以上有期徒刑 ，可謂重典，倘依情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加 以考量其情狀，是否有可憫恕之處刑，以符合罪刑相當原則 。查被告所為共同販賣第三級毒品之犯行固應非難，惟念販 賣毒品之次數僅1 次，且其僅擔任交付毒品之低階地位，所 得利益實屬有限，其惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高 價謀利之交易模式，其因一時貪念，致罹重典，情輕法重， 如遽論科以此重典，不免過苛，有傷人民之法律情感，故被 告就此部分之犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，堪以憫 恕，認縱使科以經依法減刑後之最低度處斷刑，猶嫌過重， 爰依刑法第59條規定酌減其刑。
三、原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第3項、 第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第 59條之規定，並審酌被告正值青盛之年，不思努力進取，並 應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性 ，而為本案販賣毒品犯行，危害國民身心健康及社會風氣， 惟考量被告年紀尚輕，一時思慮未周，始為本件犯行，且犯 罪後坦承犯行，犯後態度尚稱良好，又具悔意，兼衡其於犯 毒集團中擔任之角色、平日素行、家庭及日常生活狀況、以 及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年4月，復說明按毒 品危害防制條例第19條第1項：「犯第4條至第9條、第12 條
、第13條或第14條第1項、第2項之罪 者，其供犯罪所用或 因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時， 追徵其價額或以其財產抵償之。」之規定，係採義務沒收主 義，以澈底杜絕行為人貪取暴利之誘因、工具與結果。凡供 販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，祇要屬於被告所有，即 應宣告沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之， 法院並無斟酌沒收與否之餘地，應義務宣告沒收者，亦不以 當場經搜獲扣押者為限。又因販賣毒品罪所取得之一切對價 ，不能與一般正常之營利事業僅計算其營利所得之情形相提 並論，不問其原屬供販賣所用之成本或因此所得之利潤，均 應概予沒收（最高法院96年度台上字第5242號、96年度台上 字第3247號判決意旨參照）。又按動產所有權誰屬之認定， 原則上係以占有之外觀狀態為斷。查被告自承未扣案之行動 電話是其向通訊行購買，而門號0000000000號則是向他人購 買而來（見原審卷二第106 頁反面，），揆諸上開見解，足 徵該未扣案之行動電話及門號SIM 卡均係被告所有，且為其 所持用無訛，而上開未扣案之門號0000000000號行動電話（ 含SIM卡1張），係供被告本件聯絡販賣毒品所用之物，雖未 據扣案，然並無證據證明業已滅失，故仍應予以沒收，如全 部或一部不能沒收時，應與另案被告陳躬浩、戴依蓉連帶追 徵其價額。另查被告與另案被告陳躬浩、戴依蓉共同販賣愷 他命予證人李淑芬所得之財物2 萬元，雖未扣案，然此係被 告共同販賣第三級毒品所得之財物，應依毒品危害防制條例 第19條第1 項之規定以及「共同正犯責任共通」原則，應予 以連帶宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，應以其等財 產連帶抵償之。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被 告上訴意旨認量刑過重為無理由，其上訴應予駁回。參、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告基於販賣第三級毒品之犯意，於99 年9 月15日（檢察官誤載為16日）晚間9 時24分至翌（16，檢察 官誤載為17）日凌晨0 時45分，在桃園縣桃園市南山街附近 ，以300 元之價格，售予半包第三級毒品愷他命與李世維； 被告又另基於販賣第三級毒品之犯意，於同月18日凌晨2 時 19分許，在桃園縣桃園市中正路48巷之「48街舞廳」，以30 0元之價格，販賣第三級毒品K他命半包與李世維。而認被告 另涉有2次毒品危害防制條例第4條第3 項之販賣第三級毒品 罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1 項分別定有明文。又犯罪事實之認定
，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台 上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證 據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不 致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之 認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而 無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告 無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文 。次按刑事訴訟法第161條已於91年2月8 日修正公布，修正 後同條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實， 應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據， 不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說 服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應 為被告無罪判決之諭知，更有最高法院92年台上字第128 號 判例意旨足參。
三、公訴意旨認被告涉有前開2 次販賣第三級毒品犯行，無非係 以證人李世維之證述及其與被告之通訊監察譯文為其主要論 據，惟被告於原審堅詞否認有何販賣第三級毒品愷他命之犯 行，辯稱：伊並未於公訴人所指之時、地販賣第三級毒品愷 他命給李世維，伊當時只是幫李世維詢問價錢，雖然伊有與 李世維碰面，但兩人僅是去聊天，而且那時候的「乳鴿」是 指搖頭丸（即MDMA，為毒品危害防制條例所規定之第二級毒 品），並不是愷他命等語。經查：
(一)按施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據 佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及 嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明 施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言， 必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關 聯性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並 無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法 院99年度台上字第4731號判決意旨參照）。(二)就被告販賣第三級毒品予證人李世維部分（譯文部分見偵查 卷第133、134頁，內容如附表二）：
1.證人李世維於警詢中先證稱：0000000000號行動電話是其所 使用，「乳鴿」、「賽鴿」、「鴿子」就是愷他命的代號， 「1隻乳鴿或1隻大乳鴿」就是指一小袋愷他命，「30 或300 錢」則是指300元，99年9月15日晚間9時26分44 秒之通訊監 察譯文，是伊要向被告購買愷他命，「7、8隻大乳鴿」是指
7、8 袋小袋的愷他命，被告說大隻約280，是什麼意思伊忘 記了，而一小袋愷他命約500元至600元，伊跟被告要半隻即 半袋愷他命要價300 元，被告後來有送一小袋愷他命過來， 伊只拿了300元給被告，並告訴被告剩下300元改天再給，而 99年9月18日凌晨2時19分0 秒之通訊監察譯文，也是伊向被 告購買毒品愷他命，該次被告有將半袋的愷他命送到48街舞 廳給伊，伊有拿300元給被告等語（見偵查卷第124 頁至126 頁）。
2.於偵查時又證稱：99年9月15日晚間9時26分44秒之通訊監察 譯文中的「乳鴿」是指愷他命，「半隻」是指價錢一半，原 本一包600元，半包只要300元，該次被告有將愷他命拿到桃 園市的一家夜店給伊，伊有拿錢給被告，而99年9月18 日凌 晨2時19分0秒之通訊監察譯文，也是要跟被告買愷他命，「 大的」是指一包多一點，「散的」是指多帶幾包，「30」是 指300 元的意思，該次也是被告拿到夜店給伊，伊有拿錢給 被告，伊當時就是打電話給被告，被告之前有說過他是幫別 人送的，價錢統一，不能談價錢等語（見偵查卷第172、173 頁）。
3.於原審審理時檢察官主詰問中證稱：99年9月15日晚間9時26 分之通訊監察譯文中伊詢問被告「肥不肥？」，是要問被告 多少的毒品量，伊不知道「大乳鴿」重量是多少，伊說「你 帶半隻就好了」是指要買一半的愷他命，伊不知道量是多少 ，而「三百錢」是指300 元，「半隻」是指半包，後來被告 有拿半包愷他命給伊，而99年9月18日凌晨2時19分之該次毒 品交易，伊是叫被告拿一整包的愷他命給伊，實際重量多少 伊不清楚，當天伊是跟被告拿300 元的愷他命，其於辯護人 反詰問時又證稱：伊不清楚「大乳鴿」的重量是多少，就是 一整包，而「半隻」是指半包，被告所說的「兩百八」是指 280元，「三百」是指300元，因伊拿一半，所以比較貴一點 等語（見原審卷二第95頁反面至98頁反面），於審判長及受 命法官補充訊問中證稱：被告也不是真的賣100 公斤重的愷 他命，但伊不清楚被告說的「百公斤」是什麼意思，也不知 道伊自己所說的「BLUE」是何意思，可能沒有別的意思，「 一半先給你，一半我用回的」，是指伊先給被告一半的錢， 其他的之後再給被告，99年9月18 日該次的毒品交易伊好像 沒有全部付清，只付了200元左右等語（見原審卷二第99 頁 至100頁）。
4.審究證人李世維之上開證述內容可知，其於警詢中先證稱99 年9 月15日該次之毒品交易，伊當時是要跟被告購買「半隻 」，即「半袋的愷他命」，然其後來又表示該次被告送來「
一袋愷他命」，伊是先給被告300元，剩下的300元改天才給 被告，復又於原審審理中證稱99年9月15 日那次，被告是拿 「半袋的愷他命」給伊，是證人李世維對於99年9月15 日該 次之毒品交易中，其所購買之毒品數量究係「半袋愷他命」 或「一袋愷他命」，供述不一，已有疑問；又依證人李世維 於原審審理中解釋，譯文中之「兩百八」是指280 元，「三 百錢」是指300元，再對照譯文內容，其與被告於99年9月15 日之對話似為「被告表示拿一隻大乳鴿（即一袋愷他命）要 收取280 元，而證人李世維回稱要拿半隻（即半袋愷他命） ，被告答覆半隻（即半袋愷他命）要收取300 元」之意，倘 上情為真，一般人具有正常智識之人應都會選擇以較少之價 錢購得較多之毒品（即以280 元購得一袋愷他命），而證人 李世維卻表示伊是以較多的價錢購得較少之毒品（即以 300 元購得半袋的愷他命），是其所述，顯與常情相違，難以採 憑。再者，證人李世維於原審審理中對於其於譯文中所述之 「BLUE」所指為何，無法清楚交代，對於「大乳鴿之重量」 ，先是在與被告之對話時，表示知悉「大乳鴿是以百公斤計 算」，但於原審審理中卻又表示不清楚大乳鴿重量是多少； 且對於99年9月18 日通訊監察譯文中何謂「大的」、「散的 」，於偵查中先稱「大的」是指一包多一點、「散的」則是 多帶幾包等語（見偵查卷第184 頁），而原審審理中卻證稱 ：譯文中「大的阿！」，是指拿整包，「散的」是指小包的 等語（見原審卷二第97頁反面），足認證人李世維歷次證述 內容，前後矛盾，即有瑕疵可指。反觀被告於原審審理中供 稱：證人李世維說「BLUE、BLUE」，是因為當時搖頭丸的標 籤是藍色的鴿子，譯文中伊所說的「百公斤」是指100 顆， 「大隻的要兩百八耶」，其中「大隻的」是指100 顆搖頭丸 ，要價2萬8千元，「半隻」是指50顆，一顆300元，要價1萬 5千元，所以一次買一百顆會便宜2千元等語（見原審卷二第 100頁、第105頁），較為合理可採，且亦與審理實務中常見 之毒品交易暗語「鴿子」多指搖頭丸相符，依此，益徵證人 李世維所為證述之證明力甚為低微，難以憑採，自不得執此 遽為不利於被告事實認定之依據。
5.復酌以證人李世維於兩次通訊監察譯文中均僅表示要向被告 拿「半隻乳鴿」之暗語，並未就欲交易之毒品種類為明確表 示，且被告與證人李世維對於「乳鴿」所指究係第二級毒品 搖頭丸抑或是第三級毒品愷他命，解釋兩相歧異，已如前述 ，是99年9月15日晚間9時26分44秒、99年9月18日凌晨2時19 分0 秒之通訊監察譯文是否即為被告與證人李世維間交易毒 品愷他命即有所疑，自無法作為認定證人李世維上開於證述
確屬真實之補強證據，此外，本件並未查扣任何毒品以補強 證人李世維上開所述之憑信性，是除證人李世維供述矛盾之 證詞以及語意不明無法特定交易毒品種類之譯文外，並無其 他補強證據，自難遽此認定被告有公訴人所指99年9月15 日 、99年9月18日2次販賣第三級毒品愷他命予證人李世維之犯 行。
四、綜上所述，公訴意旨認被告涉犯99年9月15日、99年9月18日 販賣第三級毒品愷他命之部分，其所憑之證據，尚未達通常 一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為真實之程度。此外 ，復查無其他積極證據足資認定被告有公訴意旨所指上開 2 次販賣第三級毒品之犯行，依據「罪證有疑，利於被告」 之證據法則，既不能證明被告就此部分犯罪，依法自應就起 訴事實為無罪之諭知。
五、檢察官上訴意旨略以：(一)被告於原審審理中自承：99 年9 月15日的第2 通譯文，伊跟李世維講的都是搖頭丸，那時搖 頭丸的標籤就是藍色的鴿子，我跟他講的百公斤就是100 顆 ，那時伊跟人家買，藥頭只有賣大量的，伊那時候要幫李世 維介紹，但是李世維說一半給現金，一半用回的，伊說再看 看，因為那東西不是伊的，伊不能作主，那時伊也常去「48 街舞廳」，可能就是跟李世維講一下伊不能作主等語。（參 見102年2月7日審判筆錄第15頁)，「（審判長問：『大隻的 要280耶』是什麼意思？）大隻的是100顆搖頭丸，要2萬800 0元，半隻是50顆，半隻就是1顆300元，要1萬5000元，所以 1次買100顆會比較便宜，便宜2000元」（參見上開審判筆錄 第25頁）「（審判長問：李世維說『一半先給你，一半我用 回的』是什麼意思？）他那時候問我50顆，l半就是1萬5000 元剖半，是先給現金7500元，另外一半之後再給我」被告雖 稱伊之後雖有到「48街舞廳」，然並未與交易證人李世維交 易毒品，然就譯文中所示，被告與證人李世維已經將毒品交 易的數量、金額講定，被告之後確實也到「48街舞廳」找證 人李世維，被告若非基於交易毒品之目的，而只是去該舞廳 遊樂，何以譯文中被告會叫證人「下來，到後面找我」？此 部分顯然有違常理，顯見被告所辯，僅為臨訟卸責之詞，不 足採信，被告主觀上有交易第二級毒品之意圖，客觀上亦有 前往「48街舞廳」與證人交易毒品之行為，甚為明確。(二) 又被告供稱：「（審判長問：李世維跟你說『我要半隻鴿， 半隻滷鴿，大隻的!』是什麼意思?『半隻』可能是50顆搖頭 丸，『大隻的』就是100 顆，我下句有回他最好要30，我當 時的意思是如果他要拿50顆的話，價錢就是要1顆300元」等 語。故依上開被告之陳述，證人李世維於99年9月18日凌晨2
時19分許，撥打電話與被告，係為向被告購買50顆搖頭丸， 每顆300 元，是渠等就買賣搖頭丸之重要內容有所意思表示 而達成契約之合致，亦有卷附被告所持用之門號0000000000 號行動電話通訊監察譯文在卷可稽，縱使被告事後未實際交 付毒品，被告之行為仍屬已著手進行販賣毒品之行為，係構 成販賣第二級毒品MDMA未遂罪。核本件被告所為，應係犯毒 品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品及同條例第4 條 第6項、第2項販賣第二級毒品未遂，此事實與起訴之事實具 有事實上一罪之關係，應為原審依法加以審酌變更法條，然 原審疏而未理，認定事實及適用法律有違誤云云。惟查：本 件並不能證明被告有涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪嫌，業經原審詳細論述其所憑之證據及理由 ，經核尚無違反經驗法則及論理法則之處，原審為被告無罪 之諭知，自無違誤。檢察官上訴意旨僅以被告於原審之供述 為據，並未進一步提出積極證據以實其說，尚不足以使本院 對於被告產生有罪之確信；再者，被告與證人李世維於兩次 通訊監察譯文中均僅表示要向被告拿「半隻乳鴿」之暗語， 並未就欲交易之毒品種類為明確表示，且被告與證人李世維 對於「乳鴿」所指究係第二級毒品搖頭丸抑或是第三級毒品 愷他命，解釋兩相歧異，是無法僅以被告於原審之供述，即 認被告與證人李世維曾於電話中就買賣第二級毒品搖頭丸之 重要內容有所意思表示而達成契約之合致，且販賣第二級毒 品與販賣第三級毒品間，並無事實上同一之關係，原審未予 變更起訴法條亦無違誤。綜上，本院認原審所為被告無罪之 判決，並無不當，檢察官此部分上訴為無理由，應予駁回。六、被告經合法傳喚，無正當理由未到庭，爰不待其陳述逕行判 決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官吳國南到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
刑事第一庭 審判長法 官 葉騰瑞
法 官 彭政章
法 官 莊明彰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」，檢察官如就無罪部分上訴，並應符合刑事妥速審判法第9條之規定。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 陳藝文
中 華 民 國 102 年 7 月 31 日
附表一
┌────┬──────────┬─────────────┐
│通話對象│通話時間 │通話內容 │
├────┼──────────┼─────────────┤
│陳躬浩（│99年9 月24日晚間6 時│B：喂！ │
│代號A ，│56分24秒 │A：都四十幾歲的，四十歲的 │
│使用電話│ │ 你要打嗎？ │
│00000000│ │B：我等我一下，我進去裡面 │
│25號）與│ │ ，這裡聽不太清楚。 │
│李淑芬（│ │A：好。 │
│代號B ，│ │B：你說怎樣？ │
│行動電話│ │A：我說四十歲的腳，你要叫 │
│00000000│ │ 他過去打嗎？ │
│45號） │ │B：剛好四十嗎？ │
│ │ │A：對阿！ │
│ │ │B：好啊，你要先處理嗎？ │
│ │ │A：我會過去拿，不過不多喔 │
│ │ │ ！拿到之後我拿給你，先 │
│ │ │ 跟你問一下。 │
│ │ │B：利息錢有漂亮嗎？ │
│ │ │A：漂亮，不錯啊！ │
│ │ │B：不要太… │
│ │ │A：OK的我才打給你，我不會 │
│ │ │ 找爛腳。 │
│ │ │B：我知道啦，你不會讓我漏 │
│ │ │ 氣。 │
│ │ │A：對啊。 │
│ │ │B：不然我怎麼會這麼愛你。 │
│ │ │A：你幾點有空，還是我等一 │
│ │ │ 下叫年輕人過去找你？ │
│ │ │B：我等你啊！ │
│ │ │A：我在中壢，那我叫他過去 │
│ │ │ 好了。 │
│ │ │B：好。 │
├────┼──────────┼─────────────┤
│陳躬浩（│99年9 月24日晚間6 時│B：喂！哥。 │
│代號A ，│59分18秒 │A：你在上課喔。 │
│行動電話│ │B：對阿！ │
│00000000│ │A：你晚上要過來找我。 │
│25號）與│ │B：好。 │
│簡亞銳鋭│ │A：我在中壢刺青，你下課打 │
│代號B ，│ │ 給我。 │
│行動電話│ │B：好。 │
│00000000│ │ │
│24號） │ │ │
├────┼──────────┼─────────────┤
│陳躬浩（│99年9 月24日晚間7 時│B：喂！ │
│代號A ，│13分32秒 │A：姐仔，你止餓一下，兩萬 │
│行動電話│ │ 塊而已！ │
│00000000│ │B：你說怎樣？ │
│25號）與│ │A：只有兩萬塊，你要嗎？ │
│李淑芬（│ │B：兩萬塊是什麼意思？ │
│代號B ，│ │A：就是我跟你說的那個阿。 │
│行動電話│ │B：票錢是。 │
│00000000│ │A：對阿，兩萬而已，你給我 │
│45號） │ │ 兩萬就好。 │
│ │ │B：這樣我知道了。 │
│ │ │A：你要嗎？ │
│ │ │B：不然怎麼辦？ │
│ │ │A：止餓一下，沒辦法只分到 │
│ │ │ 一點點。 │
│ │ │B：這樣子喔。 │
│ │ │A：剩下的他叫我晚一點再說 │
│ │ │ 。 │
│ │ │B：這樣他不就給你四萬。 │
│ │ │A：對阿，一人一半，不然對 │
│ │ │ 你交代不過去。 │
│ │ │B：好啦！ │
│ │ │A：我在叫年輕人拿過去，到 │
│ │ │ 了他會打給你。 │
│ │ │B：好。 │
├────┼──────────┼─────────────┤
│簡亞銳鋭│99年9 月24日晚間7 時│A：喂！ │
│代號A ，│59分3 秒 │B：小刀喔！ │
│使用電話│ │A：我是他的年輕人，我在大 │
│不詳）與│ │ 有路，大概再10分鐘會到 │
│李淑芬（│ │ 。 │
│代號B ，│ │B：好。 │
│行動電話│ │ │
│00000000│ │ │
│81號） │ │ │
├────┼──────────┼─────────────┤
│簡亞銳鋭│99年9 月24日晚間8 時│B：喂！ │
│代號A ，│13分9 秒 │A：姐姐，我到了。 │
│使用電話│ │B：好，OK。 │
│不詳）與│ │ │
│李淑芬（│ │ │
│代號B ，│ │ │
│行動電話│ │ │
│00000000│ │ │
│45號） │ │ │