臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1267號
上 訴 人
即 被 告 LE VAN NGOC（黎文玉）
選任辯護人 法律扶助黃仕翰律師
上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣桃園地方法院一０一年度
訴字第一０一六號，中華民國一０二年三月二十九日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署一０一年度偵字第一九三
五一、二００一三號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、LE VAN NGOC （中譯黎文玉，下稱黎文玉）為越南籍逃逸外 勞，與泰國籍外勞DAENGKLANG THIRAPHONH （中譯提拉朋， 下稱提拉朋）因故生有仇隙，竟夥同另三名姓名年籍不詳之 成年男子，其中一名綽號為「阿龍」者，於民國一０一年八 月十一日十六時五分許，持西瓜刀二把及水果刀一把，至桃 園縣蘆竹鄉○○路○○巷○○號，提拉朋工作之處所。渠等 均能預見持西瓜刀揮砍人體頭部、背部及四肢可能造成死亡 之結果，且其結果發生並不違反渠等本意，而共同基於殺人 之未必故意，推由黎文玉及「阿龍」，分持西瓜刀上前揮砍 提拉朋之左大腿、上肢、臉部及背部，待提拉朋倒地不動， 方才離去。嗣提拉朋經救護人員送醫急救始倖免於難，未發 生死亡結果而未遂，惟仍致提拉朋受有臉部刀傷、胸椎完全 損傷、血胸併氣胸、右臂神經損傷及左股骨骨折等傷害；雖 經治療，仍雙腿不良於行、下肢失去知覺而受有重大不治之 傷害。現場並經警扣得刀柄、刀刃各一支。
二、案經提拉朋訴由桃園縣政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、上訴人即被告LE VAN NGOC（黎文玉）雖於本院審理時，就 告訴人DAENGKLANG THIRAPHONH（提拉朋）於警詢、偵查中 之陳述，均主張無證據能力云云（詳本院卷第三七頁）。然 刑事訴訟法第一百五十九條之五規定之傳聞例外，乃基於當 事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一 處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為 證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其 第一項經當事人於審判程序同意作為證據者，當係指當事人 意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第二項之當事 人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意
作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者 ，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意 之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效 力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無 許其撤回之情形，即告確定，即令上訴至第二審或判決經上 級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（參最高法院一００ 年台上字第三六七七號判決）。是被告既於原審審理時，就 上開證據均同意具有證據能力（詳原審卷第四六頁反面）， 自不得於本院審理時，翻異前詞，以維訴訟程序之安定，是 被告上開所辯，自不可採。
二、本件認定事實所引用之卷內其餘所有卷證資料，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，公訴人、被告及辯護人於 審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且表示沒有意 見，均認有證據能力，核先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告固坦承伊拿「阿龍」給伊的刀子，砍告訴人的手腳 二、三刀，惟否認有殺害被害人之犯意，辯稱：我沒有意思 把告訴人殺死，我只是找告訴人談一下，我嘗試過和告訴人 和解，但我已經被羈押，我跟告訴人之前在同一家工廠上班 三、四個月，告訴人先打我，我進去工廠找他跟他講，叫他 不要叫他朋友找我，我在工廠被他打，老闆不要我，我沒有 工作還被他打，他有叫他朋友去南崁找我云云（詳本院卷第 三六頁反面至三七頁）。經查：
㈠被告為越南籍逃逸外勞，與泰國籍告訴人因故生有仇隙，竟 夥同另三名姓名年籍不詳之成年男子，其中一名綽號為「阿 龍」者，於一０一年八月十一日十六時五分許，持西瓜刀二 把及水果刀一把，至桃園縣蘆竹鄉○○路○○巷○○號，告 訴人工作之處所，推由被告及「阿龍」，分持西瓜刀上前揮 砍告訴人之左大腿、上肢、頭部及背部，嗣告訴人經救護人 員送醫急救始倖免於難，未發生死亡結果，惟仍致告訴人受 有臉部刀傷、胸椎完全損傷、血胸併氣胸、右臂神經損傷及 左股骨骨折等傷害，雖經治療，仍雙腿不良於行、下肢失去 知覺而受有重大不治之傷害，現場並經警扣得刀柄、刀刃各 一支等節，業經被告於原審及本院審理時供承在卷（詳原審 卷第二七頁反面、第四五至四八頁反面，本院卷第三八頁反 面至三九頁），被告於警詢及偵查中亦供述綦詳（詳偵字第 二００一三號卷第三至六、一四至一六、三三頁），核與告 訴人於警詢及偵查中證述之情節（詳偵字第一九三五一號卷 第六、七、六０、六一頁）、證人梁葉寶莉、黎文俊、江美 英、陳麗萍於警詢證述之情節（詳偵字第一九三五一號卷第
八至一八頁）均大致相符，並有診斷證明書上載：「1. 胸 椎完全損傷2.血胸併氣胸3.右臂神經損傷經術後4.左股骨骨 折」等文（見偵字第一九三五一號卷第五九頁）及長庚醫院 覆司法、衛生機關來函會簽，上載：提拉朋雙腿不良於行， 雙腿肌力恢復正常的機率非常非常低，除非未來醫學研究有 突破性的進展。胸髓損傷造成下肢失去知覺等情，有長庚醫 療財團法人桃園長庚紀念醫院一０一年十一月十九日（一０ 一）長庚桃院法字第００七０號函在卷可參（見偵字第一九 三五一號卷第六八至六九頁）。此外，復有監視錄影翻拍照 片及刑案現場照片共六十六張（見偵字第一九三五一號卷第 二二頁反面至五六頁）、扣案木板一個、刀柄、刀刃各一支 （見偵字第一九三五一號卷第七三頁）在卷可佐。是被告夥 同另三名不詳姓名之成年男子，持刀揮砍告訴人之事實，堪 以認定。
㈡被告雖否認有殺人之犯意，然：
⒈被告於偵查中供稱：我砍了提拉朋手和腳三、四刀。檢察官 問：你有沒有砍提拉朋的背部？答：是我同夥砍的。問：你 砍提拉朋的時候力道是否很大？答：不是很大，我朋友砍的 力道很大（詳偵字第一九三五一號卷第七九頁）。於原審準 備程序，法官問：拿刀砍人會砍死人你是否知道？答：知道 。問：萬一人死了怎麼辦？答：當時是因為當找到這份工作 就因為提拉朋害我被解僱，所以我很生氣，沒有想這麼多（ 詳原審卷第二七頁反面至二八頁）。於原審審理中供稱：他 們追被害人一下，被害人就跌倒，我就拿刀子砍被害人的手 、腳（詳原審卷第四五頁）。
⒉告訴人於警詢時證稱：伊看見四名男子衝進工廠，拿出刀子 朝伊砍殺，伊趕緊拿起木板要擋，但根本來不及擋，渠等拿 刀朝伊砍殺，直到伊受傷倒地，還砍了伊好幾刀，直到伊沒 有動了，對方可能以為伊死了，才離開現場等語（詳偵字第 一九三五一號卷第六頁反面）；並於偵查中證稱：被告用刀 砍伊，被砍完後伊站不起來，救護車來之前伊好像有聽到聲 音，但之後伊就失去意識，伊用木棍擋並逃跑等語（詳偵字 第一九三五一號卷第六０、六一頁）。
⒊證人江美英於警詢時證稱：伊看到告訴人遭人傷害，告訴人 用木板抵擋，伊很害怕，與陳麗萍跑進辦公室裡面，直到警 察及救護車來等語（詳偵字第一九三五一號卷第一三、一四 頁）。證人陳麗萍於警詢時亦證稱：伊看到四名外籍人士拿 出最少二支刀，開始傷害告訴人，伊叫告訴人快跑，伊就跑 進辦公室報警了，告訴人有用木板抵擋等語（詳偵字第一九 三五一號卷第一七、一八頁）。
⒋據上，依被告所供係認遭告訴人所害才被解僱，因而對告訴 人很生氣；而依被告所陳其朋友砍的力道很大，且依被告所 述及告訴人所指，均稱告訴人倒地後被告仍對告訴人揮砍， 可見被告對告訴人懷恨之深，被告等人下手之兇狠，顯非僅 係要教訓告訴人而已。再依告訴人及證人江美英、陳麗萍之 證述，告訴人有用木板阻擋，然告訴人乃受有胸椎完全損傷 、血胸併氣胸、右臂神經損傷及左股骨骨折等傷害，雖經治 療，仍雙腿不良於行、下肢失去知覺而受有重大不治之傷害 ，且告訴人臉部也有刀痕，有照片在卷足考（見偵字第一九 三五一號卷第五四頁），可見被告等人也有朝正面頭部和背 部揮砍，若非被害人以木板抵擋，如此由被告及「阿龍」以 亂刀揮砍下，被害人恐怕已死亡，益徵被告等人下手之狠毒 。
⒌按被告有預見告訴人可能遭西瓜刀砍殺致死，且未確認如何 防止告訴人死亡，無法確信不會發生死亡結果之情況下，竟 與同夥持西瓜刀追砍告訴人，告訴人倒下仍砍數刀，待告訴 人不動方才離去，渠等下手力道重，手段兇狠，並有攻擊臉 部、背部，且犯意堅決，如告訴人未持木板抵擋，恐已死亡 ，足認被告與共犯「阿龍」等人對於縱使致告訴人死亡之結 果，亦未違背其等之本意，確係共同基於殺人之未必故意， 而為上開犯行。
⒍至被告於本院審理時另請求傳喚告訴人及調閱錄影帶，以證 明被告並沒有在告訴人倒地之後還砍他云云（詳本院卷第三 八頁）。惟被告於原審時即陳述：我不認罪，但對於客觀的 事實沒有意見等語（詳原審卷第三０頁反面）；且告訴人於 警詢時已陳述明確，現告訴人下半身癱瘓，而行動不便（見 原審卷第二五－一頁）；又被告確有殺人之犯意如前所述， 已徵明確，是依刑事訴訟法第一百六十三條之二規定，自無 再為調查之必要，併予敘明。
⒎綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，自應依法 論科。
二、核被告所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺 人未遂罪。被告與「阿龍」等三人就上開犯行有犯意聯絡及 行為分擔，為共同正犯。被告著手於殺人行為之實行而不遂 ，為未遂犯，應依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。 起訴書雖載被告係犯刑法第二百七十八條第一項使人受重傷 罪，惟經公訴人於原審當庭更正起訴法條為刑法第二百七十 一條第二項、第一項之殺人未遂罪，併此述明。三、原審經詳細調查，以被告罪證明確，適用上揭規定，並審酌 被告因前與告訴人間有仇隙，竟心生不滿，夥同共犯「阿龍
」等人持西瓜刀行兇，造成告訴人受有臉部刀傷、胸椎完全 損傷、血胸併氣胸、右臂神經損傷及左股骨骨折等傷害，惟 因救護及時，始倖免於難，可見其下手甚重，並兼衡被告犯 後坦承行兇過程，惟矢口否認其有殺人犯意之犯後態度、被 告之素行、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑七年六月； 併依刑法第九十五條規定諭知於刑之執行完畢或赦免後驅逐 出境。復諭知扣案刀柄、刀刃各一支（見本院卷第三頁）， 為共犯「阿龍」所有，供犯本案之用，爰依共犯連帶沒收之 理論，沒收之。另說明扣案之紙盒、木板非供犯罪所用（見 本院卷第三頁），均不予宣告沒收；未扣案、共犯「阿龍」 所有之水果刀及西瓜刀各一把已遭丟棄，為免將來執行之因 難，均不予宣告沒收。核原審認事用法並無不合，量刑亦屬 允當。被告仍執陳詞，否認殺人犯意，並以原審量刑過重云 云為由上訴，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡麗春
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第271條
（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑。