臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1215號
上 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾家慶
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地
方法院101 年度訴字第2613號、第2669號，中華民國102 年4 月
2 日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度
偵字第27144 號；追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署101
年度偵字第30229 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
曾家慶犯如附表編號一至三所示叁罪，各處如附表編號一至三所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑伍年；扣案SONY廠牌之行動電話壹支、電子磅秤壹台均沒收；未扣案販賣毒品所得新臺幣捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、曾家慶明知甲基安非他命係屬第二級毒品，具成癮性、濫用 性及社會危害性，不得販賣、持有；詎仍意圖營利，分別基 於販賣第二級毒品之犯意，將原欲供己施用，而於民國101 年8 月初某日，由真實姓名年籍不詳、綽號「朋友」處，以 每克新臺幣（下同）2,500 元購得之毒品甲基安非他命，以 其所有扣案SONY廠牌之行動電話，搭配其所有門號00000000 00 號SIM卡（未扣案）使用作為聯絡工具，分別於如附表一 編號1 至3 所示之時間、地點，以如附表一各該編號所示之 價格，販賣如附表一各該編號所示重量之甲基安非他命予各 該編號所示之人，並收取各該編號所示價格之現金以牟利。 嗣於101 年10月17日8 時50分許，在其桃園縣桃園市○○路 000 號10樓之2 居所，因另案通緝到案，當場扣得前述SONY 廠牌行動電話1 支及供秤量甲基安非他命以販賣之電子磅秤 1 台，始查獲上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並
貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證 據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終 結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意 ，此刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。查本判決以下所引 用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴人、被告 及其辯護人知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情 形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當；而其餘所依憑判斷之非 供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各 該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被 告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據 能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告迭於偵查、原審及本院審理時坦承不諱 （見偵字第30229 號卷第184 頁，聲羈卷第9 頁反面，原審 卷第65頁反面、第66頁，本院卷第66頁反面），核與證人即 毒品買受人李智民、高筱雯於警詢及偵查中之證述情節相符 （見偵字第27144 號卷第185 至189 頁、第193 至196 頁、 偵字第30229 號卷第19至21頁、第176 至180 頁），並有新 北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 、交通部民用航空局航空醫務中心101 年10月29日航藥鑑字 第0000000 號毒品鑑定書、101 年10月30日航藥鑑字第0000 000 號毒品鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室101 年11 月8 日調科壹字第00000000000 號鑑定書、臺灣新北地方法 院檢察署102 年2 月6 日新北檢玉雲101 偵27144 字第0446 8 號函各1 份、指認犯罪嫌疑人紀錄表、通訊監察譯文、遠 傳資料查詢各2 份在卷可參（見偵字第27144 號卷第180 至 181 頁、第190 、191 頁、第225 至228 、230 、232 頁、 原審卷第50頁、偵字第30229 號卷第22、23頁），復有SONY 廠牌之行動電話1 支及電子磅秤1 台扣案可證，是被告任意 性自白，核與事實相符，自足憑信。又被告販賣本案3 次毒 品，分別獲得約新臺幣（下同）500 元、500 元、750 元之 利潤等情，業據被告供述明確（見原審卷第40頁反面、第67 頁），可認被告確有營利之意圖甚明。
綜上，本案事證明確，被告有附表一編號1 至3 所示之販賣 第二級毒品犯行，均可認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項所稱之第
二級毒品，不得非法持有、販賣。被告如附表一販賣上述毒 品之所為，各係犯違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販 賣第二級毒品罪。被告歷次販賣上述毒品而非法持有之低度 行為，為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又所犯上開 各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又毒品危害防 制條例第17條第2 項規定「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及 審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以 開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有 一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡 單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑。另所 謂自白，係針對被嫌疑為犯罪之事實陳述，不包括該事實之 法律評價，與協商程序中一併為法律評價之認罪，並不相同 。被告或犯罪嫌疑人在偵查中，若可認為已對自己被疑為犯 罪之事實是認，縱對於該行為在刑法上之評價尚有主張，仍 無礙於此項法定減刑事由之成立，最高法院96年度臺上字第 2231號、98年度臺上字第448 號判決意旨可參。查被告於偵 查中自白附表一編號3 之犯行，就附表一編號1 、2 之犯行 ，被告於偵查中羈押訊問時，就其交付甲基安非他命予證人 李智民，並收取價款之行為均坦認不諱（見聲羈字卷第9 至 10頁），雖被告辯稱未從中牟利云云，然仍無礙其有交付甲 基安非他命及收受價款之販賣構成要件行為，應認被告就附 表一編號1 、2 之犯行於偵查中已自白犯行；被告復於原審 準備程序時坦認各次均有賺取差價（見原審卷第40頁反面） ，是被告就附表一編號1 至3 販賣甲基安非他命犯行，已於 偵查及審判中自白，俱依毒品危害防制條例第17條第2 項規 定減輕其刑。至被告於警詢及偵查中固供述其毒品是向綽號 「朋友」所購買等語，惟查，本案並未因被告之供述而查獲 綽號「朋友」之人，有臺灣新北地方法院檢察署102 年2 月 6 日新北檢玉雲101 偵27144 字第04468 號函1 紙在卷可按 ，則被告犯後行為，與毒品危害防制條例第17條第1 項之「 供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」之規定尚有未 合，自不得依該條項規定減輕或免除其刑，併予指明。三、對原審判決之評價：
㈠原審論處被告罪刑，本非無見，惟查本案被告販賣毒品甲基 安非他命為1 克、0.5 克，雖數量僅屬小額零星販賣，非大 盤或中盤，然其於101 年8 月至10月間，短短2 個月即販賣 3 次，且對象為不同之2 人，並非一時失慮偶然為之，對社 會之危害已屬非小，況其已自白減輕，洵無再科處最低本刑 有期徒刑7 年不免過苛之情形，是衡其犯罪情節，尚無情堪 憫恕可言，原審遽認其犯罪情狀情堪憫恕，爰依刑法第59條
減輕其刑，核有未當，檢察官上訴指摘及此，應認有理由， 自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰審酌被告正值青壯，竟不思依循正軌賺取金錢，無視政府 反毒政策及宣導，販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基 安非他命施用來源之提供有所助益，影響所及，非僅多數人 之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免 ，危害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，其 所為自應受有相當程度之刑事非難；惟另考量本案之販賣數 量及所得金額均微，兼衡其之犯罪動機、目的、手法、坦承 犯行之犯後態度及附表一編號3 部分，雖販賣數量較少，但 獲益較多等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑，並定其應 執行之刑，以資懲儆。
㈢沒收部分：
⒈按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至 第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。扣案之SONY 廠牌行動電話1 支及電子磅秤1 台，乃被告所有，並供被告 為附表一編號1 至3 所示3 次販賣第二級毒品甲基安非他命 所用，業經被告供承明確（見原審卷第41頁），均應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，於各罪名之主文項內分別 諭知沒收。未扣案之被告販賣第二級毒品甲基安非他命如附 表一編號1 至3 所示實際得款3,000 元、3,000 元、2,000 元，共計8,000 元，應依前開規定沒收，如全部或一部不能 沒收時，以被告之財產抵償之。至門號0000000000號SIM 卡 1 張，係被告所有，供本案犯罪所用之物，業如前述，雖未 經扣案，然無積極證據證明業已滅失，仍應依上開規定諭知 沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。 ⒉扣案之海洛因5 包（合計驗餘淨重12.73 公克）、甲基安非 他命10包（合計驗餘淨重7.0754公克），業據被告供稱均係 於101 年10月15日為供己施用而購入（見偵字第27144 號卷 第178 頁），顯見其與101 年8 月初某日購入嗣起意出售之 供本案販賣所用之毒品不同；復查被告本案為警查獲並扣得 前開海洛因5 包、甲基安非他命10包後，因涉施用毒品案件 ，經原審法院以101 年訴字第2586號判處有期徒刑10月、5 月，並宣告將扣案之海洛因5 包、甲基安非他命10包沒收銷 燬等情，有卷附之上開判決影本乙份可稽，足徵被告確有施 用第一級毒品及第二級毒品等情，堪認前述扣案之海洛因5 包、甲基安非他命10包，係供作一己施用，且已於另案宣告 沒收銷燬，是於本案不再依毒品危害防制條例第18條第1 項
前段之規定，宣告沒收銷燬。
⒊另被告供稱：扣案吸食器1 組、分裝杓2 支係供己施用毒品 所用之物；分裝袋40個係分裝供己服用之心臟藥物所用；智 慧型行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、SAMSUN G 廠牌行動電話各1 支及門號0000000000號SIM 卡1 張均未 供作本案販賣第二級毒品所用等語（見原審卷第41頁、第65 頁反面、第66頁），經核本案並無確切證據足認上開扣案物 品與被告販賣第二級毒品犯行有何關連，又非違禁物或須義 務沒收之物，故均不予宣告沒收。末以，扣案之吸食器1 組 ，係同遭查獲之許廷漢所有，業據被告供承在卷，並有新北 市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表各 1 份附卷可考，上開物品既非被告所有之物，又乏積極事證 證明與本案犯罪有直接關連，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2 項、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官林秀濤到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
刑事第四庭審判長法 官 陳筱珮
法 官 孫惠琳
法 官 楊貴雄
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 廖純瑜
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
附表：
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│編│ 罪 名 及 主 刑 │ 從 刑 │ 備 註 │
│號│ │ │ │
├─┼──────────┼──────────────┼───────┤
│1 │販賣第二級毒品，處有│扣案SONY廠牌之行動電話壹支、│附表一編號1 │
│ │期徒刑叁年陸月。 │電子磅秤壹台均沒收；未扣案販│（即起訴書附表│
│ │ │賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，│編號1 ） │
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其│ │
│ │ │財產抵償之；未扣案之門號○九│ │
│ │ │八八○四五四九四號SIM 卡壹張│ │
│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時│ │
│ │ │，追徵其價額。 │ │
├─┼──────────┼──────────────┼───────┤
│2 │販賣第二級毒品，處有│扣案SONY廠牌之行動電話壹支、│附表一編號2 │
│ │期徒刑叁年陸月。 │電子磅秤壹台均沒收；未扣案販│（即起訴書附表│
│ │ │賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，│編號2 ） │
│ │ │如全部或一部不能沒收時，以其│ │
│ │ │財產抵償之；未扣案之門號○九│ │
│ │ │八八○四五四九四號SIM 卡壹張│ │
│ │ │沒收，如全部或一部不能沒收時│ │
│ │ │，追徵其價額。 │ │
├─┼──────────┼──────────────┼───────┤
│3 │販賣第二級毒品，處有│扣案SONY廠牌之行動電話壹支、│附表一編號3 │
│ │期徒刑叁年陸月。 │電子磅秤壹台沒收；未扣案販賣│（即追加起訴書│
│ │ │毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如│犯罪事實欄一）│
│ │ │全部或一部不能沒收時，以其財│ │
│ │ │產抵償之；未扣案之門號○九八│ │
│ │ │八○四五四九四號SIM 卡壹張沒│ │
│ │ │收，如全部或一部不能沒收時，│ │
│ │ │追徵其價額。 │ │
└─┴──────────┴──────────────┴───────┘
附表一：
┌─┬──────┬──────┬───┬─────┬──────┬───┬──────┐
│編│ 時 間 │ 地 點 │對 象│ 毒 品 │ 方 式 │價 格│ 相 關 譯 文│
│號│ │ │ │ │ ├───┤ │
│ │ │ │ │ │ │利 潤│ │
├─┼──────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼──────┤
│ 1│101 年8 月4 │新北市板橋區│李智民│甲基安非他│李智民以門號│ 3000│101 年8 月4 │
│ │日15時2 分通│中山路2 段好│ │命1 公克 │0000000000號│ │日14時23分20│
│ │聯後5分鐘內 │樂迪前 │ │ │行動電話，與│ │秒、同日14時│
│ │ │ │ │ │被告所有如事├───┤33分21秒、同│
│ │ │ │ │ │實欄一所示門│ 500│日14時50分30│
│ │ │ │ │ │號之00000000│ │秒、同日15時│
│ │ │ │ │ │94號行動電話│ │2 分9 秒之監│
│ │ │ │ │ │聯絡後，由被│ │聽譯文（偵2 │
│ │ │ │ │ │告在左列時、│ │卷第191 頁）│
│ │ │ │ │ │地，交付左列│ │ │
│ │ │ │ │ │毒品予李智民│ │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │ │
├─┼──────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼──────┤
│ 2│101 年10月16│新北市林口交│李智民│甲基安非他│李智民以門號│ 3000│ 無│
│ │日12時許 │流道下路旁 │ │命1 公克 │0000000000號│ │ │
│ │ │ │ │ │行動電話，與├───┤ │
│ │ │ │ │ │被告所有如事│ 500│ │
│ │ │ │ │ │實欄一所示門│ │ │
│ │ │ │ │ │號之00000000│ │ │
│ │ │ │ │ │94號行動電話│ │ │
│ │ │ │ │ │聯絡後，由被│ │ │
│ │ │ │ │ │告在左列時、│ │ │
│ │ │ │ │ │地，交付左列│ │ │
│ │ │ │ │ │毒品予李智民│ │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │ │
├─┼──────┼──────┼───┼─────┼──────┼───┼──────┤
│ 3│101 年8 月5 │新北市三重區│高筱雯│甲基安非他│高筱雯以門號│ 2000│101 年8 月5 │
│ │日12時28分通│福德南路46號│ │命0.5 公克│0000000000號│ │日12時28分13│
│ │聯後5 分鐘內│統一超商前 │ │ │行動電話，與├───┤秒、同日13時│
│ │ │ │ │ │被告所有如事│ 750│16分52秒之監│
│ │ │ │ │ │實欄一所示門│ │聽譯文（偵1 │
│ │ │ │ │ │號之00000000│ │卷第23頁） │
│ │ │ │ │ │94號行動電話│ │ │
│ │ │ │ │ │聯絡後，由被│ │ │
│ │ │ │ │ │告在左列時、│ │ │
│ │ │ │ │ │地，交付左列│ │ │
│ │ │ │ │ │毒品予高筱雯│ │ │
│ │ │ │ │ │。 │ │ │
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附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。