臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1064號
上 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 鍾新綸
指定辯護人 本院公設辯護人郭書益
被 告 蕭良桃
選任辯護人 羅聖乾律師
上列上訴人等因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法
院101年度訴字第217號，中華民國102年2月27日第一審判決（起
訴案號：臺灣士林地方法院檢察署101年度偵字第4365號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決就蕭良桃如附表一編號一至五、十一所示部分暨定應執行刑部分，及鍾新綸部分，均撤銷。
蕭良桃犯如附表一編號一至五、十一主文欄所示之罪，均累犯，各處如附表一編號一至五、十一主文欄所示之主刑及從刑。鍾新綸共同販賣第二級毒品，處有期徒刑參年拾月。扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣參仟元與蕭良桃連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與蕭良桃財產連帶抵償之。
其他上訴駁回。
蕭良桃前開撤銷部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾年，扣案行動電話壹支（含0000000000號SIM 卡壹張）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳萬壹仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之（其中新臺幣參仟元與鍾新綸連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其與鍾新綸財產連帶抵償之）。
事 實
一、蕭良桃（綽號「姊仔」）前於民國（下同）85年間，先後因 違反肅清煙毒條例案件，經本院85年度上訴字第5498號判決 判處有期徒刑7 年確定，另經臺灣臺北地方法院以85年度訴 字第712號判決判處有期徒刑3年6月確定，又因違反麻醉藥 品管理條例案件，經臺灣臺北地方法院以85年度訴字第336 號判決判處有期徒刑5年6月、8月確定，上開4罪，經本院以 86年度聲字第861號裁定定應執行刑為14年6月，入監執行至 92年7月10日假釋出監，假釋期間付保護管束，於96年間， 經臺灣臺北地方法院以96年度聲字第1948號裁定依中華民國 96年罪犯減刑條例第2條第2項規定，將前開經判決有期徒刑 3年6月、8月之罪減刑，該2罪減刑後與不得減刑之另2罪定 應執行刑為有期徒刑14年，而於98年11月6日保護管束期滿
假釋未經撤銷而執行完畢（構成累犯）。
二、蕭良桃與友人鍾新綸（綽號「金龍」）均明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品， 依法不得販賣，竟意圖營利仍為下列行為：
(一)蕭良桃於附表一編號1至5所示時間，以自己所使用門號0000 000000號行動電話，與余榮傑（綽號「阿華」）使用市話00 -00000000號電話、門號0000000000號行動電話聯絡（對話 內容詳如附表一編號1至5所示），於電話中分別以「拿2千 元去還你」或「還你1千元」，作為余榮傑要向蕭良桃購買 甲基安非他命數量之暗語，並均相約於該等電話聯繫後，旋 由余榮傑前往蕭良桃所經營位在新北市○○區○○路0號之 檳榔店，由蕭良桃交付如附表一編號1至5所示之甲基安非他 命1包予余榮傑，並向余榮傑收取如附表一編號1至5所示之 對價，蕭良桃即以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予余 榮傑共5次。
(二)蕭良桃於附表一編號6至8所示時間，以自己所使用門號0000 000000號行動電話，與林明治使用門號0000000000號行動電 話聯絡（對話內容詳如附表一編號6至8所示），先後相約於 該等電話聯繫後之某時，在如附表一編號6至8所示地點，由 蕭良桃交付如附表一編號6至8所示之甲基安非他命1包予林 明治，並向林明治收取如附表一編號6至8所示之對價，蕭良 桃以此方式販賣第二級毒品甲基安非他命予林明治共3次。(三)蕭良桃於附表一編號9所示時間，以自己所使用門號0000000 000號行動電話，與許寬勳（綽號「許胖」）使用門號00000 00000號行動電話（同市話00-00000000號電話）聯絡（對話 內容詳如附表一編號9所示），於電話中蕭良桃詢問：「1張 1千，你要幾張」，許寬勳答稱：「3千」，作為許寬勳要向 蕭良桃購買新臺幣（下同）3千元甲基安非他命數量之暗語 ，並相約於該電話聯繫後旋由許寬勳前往蕭良桃所經營位在 新北市○○區○○路0號之檳榔店，由蕭良桃交付甲基安非 他命1包予許寬勳，並向許寬勳收取3千元，而販賣第二級毒 品甲基安非他命予許寬勳。
(四)蕭良桃於附表一編號10所示時間，以自己所使用門號000000 0000號行動電話，與唐繼仁（綽號「土豆」）使用門號0000 000000號行動電話聯絡（對話內容詳如附表一編號10所示） ，於電話中分別以「那個雞排弄1份」、「要46分」、「要 一塊卡大塊，一塊卡小塊」，作為唐繼仁要向蕭良桃購買甲 基安非他命1公克，並要蕭良桃先將甲基安非他命分裝成大 小不同之兩包之暗語，並相約於該電話聯繫後，旋由唐繼仁 前往蕭良桃所經營之該檳榔店附近大同路之忠順廟前，由蕭
良桃交付甲基安非他命2包共1公克予唐繼仁，並向唐繼仁收 取對價3千5百元，而販賣第二級毒品甲基安非他命予唐繼仁 。
(五)蕭良桃復於附表一編號11所示時間，以自己所使用門號0000 000000號行動電話，與唐繼仁使用門號0000000000號行動電 話聯絡（對話內容詳如附表一編號11所示），於電話中以「 拿1份」作為唐繼仁要向蕭良桃購買甲基安非他命1公克之暗 語，因唐繼仁於電話中稱自己身上僅有3千元現金，蕭良桃 遂以「現金33，欠帳35」，作為1公克甲基安非他命價金為3 千5百元之暗語，並相約於該等電話聯繫後，旋由唐繼仁前 往蕭良桃所經營之該檳榔店附近大同路之忠順廟前。嗣唐繼 仁至忠順廟前等待交易時，因蕭良桃正在包檳榔，乃請託斯 時正在該檳榔店內為其施作隔音牆之鍾新綸代為交付甲基安 非他命予在忠順廟等待之人，並囑咐鍾新綸向對方收取3千 元，鍾新綸見蕭良桃所委託轉交之物品外部僅以1張衛生紙 包裹，且該段期間鍾新綸本身有在施用甲基安非他命，鍾新 綸已知悉該物品為甲基安非他命1包（甲基安非他命係以透 明夾鍊袋包裝），且蕭良桃囑其收取之3千元即為交付該甲 基安非他命之販賣價金，竟與蕭良桃基於販賣第二級毒品甲 基安非他命之犯意聯絡，由鍾新綸隨即攜帶該甲基安非他命 至忠順廟，將該甲基安非他命交付給唐繼仁，並向唐繼仁收 取3千元，鍾新綸回到上開檳榔攤後，旋將該3千元現金交予 蕭良桃，而共同販賣第二級毒品甲基安非他命予唐繼仁。三、期間經新北市政府警察局汐止分局對蕭良桃所使用之門號00 00000000號行動電話依法執行通訊監察後，經警持臺灣士林 地方法院核發之搜索票，於101年3月28日晚間8時20分許至 蕭良桃前該檳榔店搜索，經蕭良桃同意而在蕭良桃所駕駛車 號0000-00號自小客車內，搜索扣得蕭良桃所有供販賣第二 級毒品聯絡用之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張） 而查悉上情。
四、案經新北市政府警察局汐止分局報告及臺灣士林地方法院檢 察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、被告蕭良桃原對於附表一編號1至5、11所示部分否認犯罪並 主張原判決量刑過重而提起上訴（見本院卷第60頁），嗣被 告蕭良桃於本院審理時對於附表一編號1至5、11所示部分認 罪並撤回上訴（見本院卷第93、99頁），是被告蕭良桃於本 件已非上訴人先此敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 外，不得作為證據，被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分 別定有明文。被告鍾新綸及辯護人爭執證人即同案被告蕭良 桃、證人唐繼仁於警詢陳述之證據能力（見本院卷第72頁） ，查證人蕭良桃於警詢之陳述（見4365號偵卷第9至17頁） ，內容並無涉及有關被告鍾新綸如附表一編號11所示犯行， 與其於原審具結陳述被告鍾新綸犯有如附表一編號11所示犯 行（見原審卷第93至96頁），並無所謂相符或不相符問題， 是證人蕭良桃於警詢所為陳述，依前開規定對被告鍾新綸並 無證據能力。至於證人唐繼仁於警詢之陳述（見4365號偵卷 第227至230頁即7633號偵卷第10至13頁），與其於原審具結 所述（見原審卷第88至92頁），並無不符，是證人唐繼仁前 開警詢之陳述即不能依前開刑事訴訟法第159條之2規定例外 取得證據能力。
三、其餘本件認定事實所引用之卷內所有卷證資料之證據能力， 檢察官及被告蕭良桃、鍾新綸，及其等之辯護人於本院準備 程序、審理時均不爭執，且無證據證明係公務員違背法定程 序所取得；又卷內之各項文書證據，亦無刑事訴訟法第159 條之4第1款、第2款顯有不可信而不得作為證據之情形，故 本院均認有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、被告蕭良桃部分：
(一)訊據被告蕭良桃對於如附表一編號1至5、11所示犯罪事實於 偵查、本院均坦承不諱（4365號偵卷第159至160頁、本院卷 第60頁反面、第97頁），對於如附表一編號6至10所示犯罪 事實迭於偵查、原審、本院均坦承不諱（4365號偵卷第159 至160頁、原審卷第41頁背面、第120頁背面、本院卷第60頁 反面、第97頁），且有下列證據可資佐證：
⒈如附表一編號1至5所示販賣甲基安非他命予證人余榮傑之犯 行，業經證人余榮傑於偵訊、原審證稱如附表一編號1至5所 示與被告蕭良桃之電話聯繫均係在向被告蕭良桃購買甲基安 非他命，且均有向被告蕭良桃購得如附表一編號1至5所示之 甲基安非他命等情節相符（見4365號偵卷第201頁至204頁、 原審卷第80至100頁），並有卷附如附表一編號1至5所示之 通訊監察譯文在卷可查（見4365號偵卷第196至199頁）。 ⒉如附表一編號6至8所示販賣甲基安非他命予證人林明治之犯 行，業經證人林明治於偵訊證稱如附表一編號6至8所示與被
告蕭良桃之電話聯繫均係在向被告購買甲基安非他命，且均 有向被告蕭良桃購得如附表一編號6至8所示之甲基安非他命 等情節相符（見4365號偵卷第216頁至第219頁），並有卷附 如附表一編號6至8所示之通訊監察譯文在卷可查（見4365號 偵卷第213頁）。
⒊如附表一編號9所示販賣甲基安非他命予證人許寬勳之犯行 ，業經證人許寬勳於偵訊證稱如附表一編號9所示與被告蕭 良桃之電話聯繫係在向被告購買甲基安非他命，且有向被告 蕭良桃購得如附表一編號9所示之甲基安非他命等情節相符 （見4365號偵卷第261頁至第263頁），並有卷附如附表一編 號9所示之通訊監察譯文在卷可查（見4365號偵卷第257頁） 。
⒋如附表一編號10、11所示販賣甲基安非他命予證人唐繼仁之 犯行，業經證人唐繼仁於偵訊、原審證稱如附表一編號10、 11所示與被告蕭良桃之電話聯繫均係在向被告購買甲基安非 他命，且均有向被告蕭良桃購得如附表一編號10、11所示之 甲基安非他命，其中附表一編號11所示該次，係被告鍾新綸 出面收取3千元款項並交付甲基安非他命毒品等情節相符（ 見4365號偵卷第235頁至第238頁、原審卷第88至93頁），並 有卷附如附表一編號10、11所示之通訊監察譯文在卷可查（ 見4365號偵卷第231至232頁）。
⒌此外，在被告蕭良桃所駕駛車號0000-00 號自小客車內，搜 索扣得被告蕭良桃所有供聯絡本件甲基安非他命毒品交易用 之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張），有自願受搜 索同意書、新北市政府警察局汐止分局搜索筆錄、扣押筆錄 、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份在卷為憑（4365號 偵卷第54至58頁）、門號0000000000行動電話於100年8月11 118日起至101年10月3日間之申辦人資料可佐（見原審卷第7 1頁），足認被告蕭良桃之自白與事實相符，應堪採信。(二)按販賣甲基安非他命毒品係違法行為，非可公然為之，且有 其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之 份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力 、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買 者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準， 非可一概而論，復按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查 緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係 重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所 持有之甲基安非他命轉讓他人而甘冒於再次向他人購買時， 而有被查獲移送法辦之危險之理，且甲基安非他命均可任意 分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係
之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為 機動地調整，因之販賣之利得，除經明確供出此情，或帳冊 價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得 販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉 讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足， 致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理 之平。而被告與證人余榮傑、林明治、許寬勳、唐繼仁間並 無特殊情誼或至親關係，核與卷附被告蕭良桃所使用門號00 00000000號行動電話之通訊監察譯文顯示被告蕭良桃與證人 之間除該等買賣甲基安非他命而有聯絡外，確無其他聯絡之 情事相符，被告蕭良桃費心自甘承受重典，涉險販賣第二級 毒品甲基安非他命，當有牟利之圖。是被告蕭良桃就如附表 一編號1 至11所示販賣甲基安非他命予證人余榮傑、林明治 、許寬勳、唐繼仁確有營利之意圖，堪可認定，犯行事證明 確，均應依法論科。
二、上訴人即被告鍾新綸部分：
訊據上訴人即被告鍾新綸固坦承於如附表一編號11所示之時 間、地點，受被告蕭良桃之託將外部以衛生紙包裹之甲基安 非他命1 包交付予證人唐繼仁，並收取證人唐繼仁所交付之 3 千元後轉交予被告蕭良桃等事實，惟矢口否認有與被告蕭 良桃共同販賣甲基安非他命之犯行，辯稱：被告蕭良桃將該 甲基安非他命1 包交予伊時，並沒有告訴伊那是甲基安非他 命，且外部係以衛生紙包起來，伊不知道那是甲基安非他命 ，也不知道所代收轉交之3 千元是何性質云云。 經查：
(一)依證人即共同被告蕭良桃之認罪陳述及證人唐繼仁之證述， ，以及卷附如附表一編號11所示之通訊監察譯文得見，如附 表一編號11該次甲基安非他命之交易，確係被告蕭良桃與證 人唐繼仁間就甲基安非他命之重量、對價、分裝方式，及價 金交付方式議定完成後（即約定證人唐繼仁要購買甲基安非 他命1公克1包，對價為3千5百元，當日給付現金3千元，其 餘5百元以賒欠方式處理），由被告鍾新綸持被告蕭良桃所 有、外覆衛生紙之1包甲基安非他命毒品至證人唐繼仁等候 之忠順廟，交付甲基安非他命予證人唐繼仁並收取3千元而 完成該次交易，已堪認定。
(二)被告鍾新綸雖辯稱其不知被告蕭良桃託其轉交予唐繼仁之物 係甲基安非他命毒品云云。然被告蕭良桃係經營檳榔店，檳 榔店所販售者為檳榔、飲料等物，若係交付此一檳榔、飲料 等正當物品，自無以衛生紙外覆之必要，被告鍾新綸對於被 告蕭良桃託其交付者竟用衛生紙包覆，自已得見內容物係屬
違禁物，始有需用衛生紙包覆之理，而被告鍾新綸自承案發 那段期間有在施用甲基安非他命（見本院卷第73頁），且被 告鍾新綸確有施用甲基安非他命之前案紀錄，有本院被告前 案紀錄表在卷可查，依被告鍾新綸係有施用甲基安非他命經 驗之人，其對於一般施用者所取得之甲基安非他命通常係以 透明夾鍊袋包裝之形狀、外觀、觸感應甚為熟稔，而本案如 附表一編號11所示被告蕭良桃委請被告鍾新綸交付予證人唐 繼仁之該包甲基安非他命即係以透明夾鍊袋包裝，顯與一般 甲基安非他命之包裝雷同，雖外部以1張衛生紙包著，然1張 衛生紙紙質甚薄，由1張衛生紙包裹之外觀輕易能查知內部 即係以夾鍊袋包裝之甲基安非他命，被告鍾新綸又係有施用 甲基安非他命經驗之人，顯見被告鍾新綸確已知悉被告蕭良 桃委請伊交付予證人唐繼仁之物係甲基安非他命無訛。被告 鍾新綸所辯不知道所交付予唐繼仁之物是甲基安非他命云云 ，自係飾卸之詞，不可採信。
(三)又被告鍾新綸雖辯稱係將物品交付予證人唐繼仁後，證人唐 繼仁始提出3千元現金託其轉交被告蕭良桃，且證人唐繼仁 並未告知該3千元之性質，故伊並不知該3千元之性質云云。 然被告蕭良桃將該甲基安非他命託交被告鍾新綸轉予證人唐 繼仁時，已囑咐被告鍾新綸向證人唐繼仁收取3千元一節， 業經被告鍾新綸於偵查中自承：那時候我在蕭良桃檳榔店幫 忙，蕭良桃跟我講，有一個開卡車的在路口那邊，蕭良桃說 她沒有空過去，要我拿一包東西過去給那個開卡車的，我就 過去。開大卡車的人就是唐繼仁，我向唐繼仁收取3千元， 蕭良桃叫我拿3千元回來，這3千元我拿回去給蕭良桃（見43 65號偵卷第279至280頁）。被告鍾新綸既已知悉其所轉交之 物係甲基安非他命毒品，且需向對方收取3千元，被告鍾新 綸係代被告蕭良桃出面與對方完成甲基安非他命買賣交易， 自與被告蕭良桃就販賣犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，是 被告鍾新綸之辯解並不足採信，其事證明確，洵堪認定，應 依法論科。
三、論罪科刑：
(一)按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列 管之第二級毒品，核被告蕭良桃如附表一編號1至11所示販 賣甲基安非他命予證人余榮傑、林明治、許寬勳、唐繼仁之 所為，被告鍾新綸如附表一編號11所示販賣甲基安非他命予 證人唐繼仁，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第 二級毒品罪。
(二)被告蕭良桃於附表一編號1至11各次持有第二級毒品之低度 行為，被告鍾新綸於附表一編號11持有第二級毒品之低度行
為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告蕭良 桃與鍾新綸就附表一編號11所示該次，有犯意之聯絡及行為 之分擔，應論以共同正犯。被告蕭良桃所為如附表一編號1 至11所示販賣甲基安非他命共11次之犯行，犯意各別、行為 互殊，應分論併罰。
(三)被告蕭良桃有如事實欄一所示之犯罪科刑及有期徒刑執行完 畢之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其受 有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯如附表一編號1至11 所示11罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒 刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，各加 重其刑。又被告蕭良桃於偵查及審判中均已自白有如附表一 編號1至11所示販賣第二級毒品予證人林明治、許寬勳、唐 繼仁之犯行（見偵查卷宗第159至160頁、本院卷第60頁反面 、第97頁），故被告蕭良桃所為如附表一編號1至11所示販 賣第二級毒品犯行，應認有毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑規定之適用，是被告蕭良桃所為此部分販賣第二級 毒品之犯行，均應先依累犯規定，加重其刑（無期徒刑不得 加重），再依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。(四)復按販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或7年以上有期 徒刑，然同為販賣第一級毒品、第二級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓 者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之上開法定最低本刑不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符 合比例原則。本件被告鍾新綸如附表一編號11所示販賣第二 級毒品犯行，其販賣得款金額不多，僅為3千元，且毒品既 係被告蕭良桃所提供，被告鍾新綸所稱所得均已交付被告蕭 良桃，亦與常情相符，被告鍾新綸販賣次數僅有1次，顯見 其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，尚非惡性極重之大毒 梟，倘予以宣告法定最低度，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當 性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，本院認縱 科以販賣第二級毒品罪法定最低度刑，猶嫌過重且失之苛酷 ，實有情輕法重失衡之情形，顯有可憫恕之事由，就被告鍾 新綸上開所犯販賣第二級毒品罪部分之犯行，爰依刑法第59 條之規定酌予減輕其刑。
四、撤銷改判部分（即附表一編號1至5、11所示被告蕭良桃部分
、附表一編號11所示被告鍾新綸部分）：
(一)原審對被告蕭良桃如附表一編號1至5、11所示部分予以論罪 科刑固非無見。惟查：因被告蕭良桃於原審未自白此部分犯 行，原審未予適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕 其刑本無違誤，惟被告蕭良桃嗣於本院自白此部分犯行而應 適用前開偵審中自白減輕其刑之規定，業如前述，雖檢察官 上訴意旨以「被告蕭良桃前犯有販賣煙毒罪、販賣、施用麻 藥罪而執行完畢之前科，仍無視甲基安非他命對於國人健康 之戕害及對於社會國家具有之潛在危害性，再犯本件販賣第 二級毒品罪，且對於附表一編號1至5、編號11之犯行猶飾詞 否認，顯見其毫無悔意，仍心存僥倖，原審就被告蕭良桃所 定之應執行刑過輕，且原判決於量刑理由僅泛稱『其等犯罪 動機、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀』等語，而未 就此部分審酌量刑之準據，逐一敘明其具體情形，原判決此 部分之理由，似亦有欠備，應予以撤銷」云云，並無理由， 然原判決就此部分既有上開難以維持之處，即應由本院就如 附表一編號1至5、11所示部分予以撤銷，並就定應執行部分 一併撤銷。
(二)原審認被告鍾新綸如附表一編號11所示部分僅成立轉讓禁藥 罪而予以論罪科刑，固非無見。惟查：被告鍾新綸業已知悉 所轉交者係甲基安非他命毒品，且依被告蕭良桃囑託而當場 向證人唐繼仁收取3千元販賣價金，應成立共同販賣第二級 毒品罪，原審認定被告鍾新綸係成立藥事法83條第1項之轉 讓禁藥罪，有所未恰，檢察官上訴意旨主張被告鍾新綸應論 以販賣第二級毒品罪，即有理由，原判決此部分違誤之處難 以維持，應由本院予以撤銷。
(三)爰審酌被告蕭良桃、鍾新綸均素行不佳，其等本身均染有施 用甲基安非他命之惡習，有本院被告前案紀錄表2份附卷可 憑，被告蕭良桃不思以正途牟利營生，竟為賺取不法利益， 鋌而走險，無視國家杜絕毒品犯罪之嚴令峻刑，猶從事殊值 非難之販毒行為，販賣毒品供證人余榮傑、唐繼仁施用，咸 已肇生他人施用毒品之惡源，足以戕害他人之身心健康，且 有滋生其他犯罪之可能，對社會秩序潛藏之危害亟高，被告 鍾新綸參與蕭良桃販毒交易行為，亦危害他人身心健康及社 會治安，兼衡被告蕭良桃坦承附表一編號1至5、11所示全部 販賣犯行，犯後態度尚佳，被告鍾新綸否認犯行，犯後態度 普通，念被告鍾新綸係因至被告蕭良桃檳榔店施作隔音牆時 ，於被告蕭良桃走不開身時，幫被告蕭良桃交付甲基安非他 命並收取款項，並無證據證明被告鍾新綸有從中另獲利益， 且被告蕭良桃、鍾新綸於其等販賣之第二級毒品重量及所得
均非鉅，惟應施以相當之刑罰，冀收矯治及社會防衛之效， 兼衡酌被告蕭良桃為高商畢業，離婚，經營檳榔店，被告鍾 新綸為國中畢業、離婚、從事推拿工作等智識程度、生活狀 況等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑。至被告蕭 良桃之辯護人雖為其主張被告販售甲基安非他命數量、所得 均不高，請求依刑法第59條酌減其刑云云，惟按刑法第59條 規定犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無 限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足 以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用（最高法院69年台上字第4584號判例可資參 照）。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪 情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同 情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度臺上字第 6683號判決同旨可參）。查辯護人前揭主張，本院量刑時皆 已綜合參酌並敘明如上，被告蕭良桃於本案犯販賣第二級毒 品罪之目的、動機、手段與情節等，客觀上尚無有任何情堪 憫恕或特別可原之處，再審酌甲基安非他命於國內流通之泛 濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大眾皆所週知，且 被告蕭良桃前有販賣煙毒、麻醉藥品之前科，綜觀被告蕭良 桃犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足 以引起一般同情而顯然可憫，是就被告蕭良桃上揭販賣第二 級毒品犯行量處前開之刑，核無過重之情形，本院思酌再三 ，爰不依刑法第59條規定酌減此部分之刑，辯護人執此請求 減輕其刑，尚無可採。
(四)沒收部分：
⒈按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵 其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。扣案行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張） ，係被告蕭良桃所有，且門號係被告蕭良桃所申辦，業據其 供述在卷（見原審第119頁背面），並有門號0000000000號 行動電話申辦人查詢資料在卷可查（見原審卷第71頁），且 係供被告蕭良桃聯絡販賣甲基安非他命所用之物，有如附表 一編號1至5、11所示之通訊監察譯文在卷可佐，應依毒品危 害防制條例第19條第1項之規定，於被告蕭良桃所犯如附表 一編號1至5、11所示販賣第二級毒品罪名項下，及被告鍾新 綸所犯如附表一編號11所示罪名項下，均併予宣告沒收。至 於扣案帳冊1本，其中雖記載「豆子唐繼仁欠27000」，然被 告蕭良桃於原審審理中已供稱該記載與如附表一編號11該次
犯行無關，其餘之記載均係日常行事曆（見原審卷第117頁 背面、第118頁），而證人唐繼仁於偵審中均未證述如附表 一編號10所示該次有賒欠款項，且亦證稱如附表一編號11該 次證人唐繼仁賒欠之5百元亦係在上開帳冊結算之後之事（ 見原審卷第118頁），要無證據證明該帳冊與本案販賣毒品 犯行有關，爰不予宣告沒收。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故販 賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均 應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台 上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所得之金錢，無 論已否扣案，即應依法沒收。又本條項規定之性質，係沒收 之補充規定，其屬於本條項沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生追繳價額或以財產抵償之 問題。須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追繳其 價額」或「以其財產抵償之」選項問題。詳言之「追繳價額 者」，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物無法沒收時， 因其實際價額不確定，應追繳其價額，使其繳納與原物相當 之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額 ，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政機關依強制執行 之法律執行問題，即無不能執行之情形，自無庸諭知「或以 其財產抵償之」，如不能沒收之標的為金錢時，因價值確定 ，故判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追 繳價額之問題（最高法院99年度第5次刑事庭會議決議（二 ）參照）。經查，被告蕭良桃如附表一編號1至5所示販賣第 二級毒品所得現金雖未扣案，應各依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定於各次犯行項下宣告沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。被告蕭良桃、鍾新綸如附表一 編號11所示共同販賣第二級毒品犯行，約定之價金雖為3千5 百元，因證人唐繼仁尚積欠其中5百元，故此次販賣毒品所 得應認係3千元，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定於該次犯行項下宣告連帶沒收，如全部或一 部不能沒收時，以其等財產抵償之。
⒊至於扣案甲基安非他命4包、海洛因1包，雖經鑑定結果，確 檢出第二級毒品甲基安非他命、第一級毒品海洛因成分，有 交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書在卷可憑（見43 65號偵卷第187頁），惟被告蕭良桃供述該等毒品係供伊自 己施用，且其施用第一、二級毒品部分亦經臺灣士林地方法 院以101年度毒聲字第112號裁定送觀察勒戒，有本院被告前 案紀錄表在卷可查，堪信扣案之之甲基安非他命4包及海洛 因1包均係供被告蕭良桃施用無誤，與本案其所為販賣第二
級毒品犯行無涉，故均不一併諭知沒收銷燬。另扣案之分裝 匙1支、吸食器1組，被告蕭良桃亦供稱係供其施用毒品所用 ，而搭配門號0000000000號使用之行動電話1支，被告蕭良 桃供稱非供作聯絡販賣甲基安非他命所用，又查卷附通訊監 察譯文，被告蕭良桃僅係以門號0000000000號行動電話聯絡 販賣甲基安非他命事宜，要難遽認扣案分裝匙1支、吸食器1 組、搭配門號0000000000號使用之行動電話與本案有關，均 不予宣告沒收。
五、上訴駁回部分（即被告蕭良桃如附表一編號6至10所示及如 附表二所示無罪部分）：
(一)被告蕭良桃如附表一編號6至10所示部分 ⒈原審就被告蕭良桃如附表一編號6至10所示販賣甲基安非他 命毒品部分，認均事證明確，而適用毒品危害防制條例第4 條第2項，對被告蕭良桃上開犯行予以論罪（累犯），並說 明被告蕭良桃持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應 各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪，及認定被告蕭 良桃前開犯行於偵審中均自白而適用同條例第17條第2項予 以減輕其刑，並先加後減之（無期徒刑部分不得加重），併 審酌被告蕭良桃有如事實欄一(一)所示前案紀錄之素行情形 ，及被告蕭良桃忽視甲基安非他命對於國人健康之戕害及對 於社會國家具有之潛在危害性，被告蕭良桃竟販賣甲基安非 他命，及販賣甲基安非他命之數量暨獲得之利益非鉅，犯後 於偵審中均坦承犯行之犯後態度，及其犯罪動機、目的、生 活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表一編號6至1 0主文欄所示之刑。
⒉原審復以扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡1張） ，係被告蕭良桃所有供如附表一編號6至10所示販賣毒品甲 基安非他命時與買家所用以相互聯繫之物，應依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收；並以被告蕭良桃各次販 毒所得雖未經扣案，均應依法宣告沒收，如全部或一部不能 沒收時，以其財產連帶抵償之。
⒊綜上，經核原判決就被告蕭良桃如附表一編號6至10所示犯 行，其認事用法尚無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨 以「被告蕭良桃前犯有販賣煙毒罪、販賣、施用麻藥罪而執 行完畢之前科，仍無視甲基安非他命對於國人健康之戕害及 對於社會國家具有之潛在危害性，再犯本件販賣第二級毒品 罪，顯見其毫無悔意，仍心存僥倖，原審所判處被告各刑合 併之刑期達有期徒刑49年2月（惟按：正確合併之刑期應係6 4年2月），原審所定之應執行刑僅為有期徒刑13年6月，約 當百分之27（惟按：實際之比例約為百分之21），參照最高
法院98年度台上字第4459號判決意旨，原審應執行刑之量定 難認允當，且原判決於量刑理由僅泛稱『其等犯罪動機、目 的、生活狀況、智識程度等一切情狀』等語，而未就此部分 審酌量刑之準據，逐一敘明其具體情形，原判決此部分之理 由，似亦有欠備，應予以撤銷」云云。然量刑及定應執行之 刑，均屬法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責 任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，且所量之刑或 所定應執行之刑並未逾越法定刑度範圍（即法律性之外部界 限），亦無顯然違反罪刑相當或公平、比例原則（即法律性 之內部界限）者，即不得任意指為違法（參照最高法院101 年度台上字第3781號判決意旨）。查檢察官所引最高法院98 年度台上字第4459號判決，該案合併刑期達261年4月，所定 執行刑為11年8月，不及合併刑期百分之5，與本件原審所定 刑期已達百分之21，並不相同，是尚難援引為指摘本件之依 據，且原審已詳為說明被告蕭良桃品行、犯罪所生危害、犯 後態度等刑法第57條量刑標準，並敘及業已考量其犯罪動機 、目的、生活狀況、智識程度等一切情狀，縱未具體載明被 告犯罪動機、目的、生活狀況、智識程度，亦不得以此指摘 原判決有何違誤，是檢察官就此部份之上訴並無理由，應予 駁回。