臺灣高等法院刑事判決 102年度上訴字第1026號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 陳舜踴
選任辯護人 王淑琍律師
上 訴 人
即 被 告 謝昀芯
選任辯護人 萬建樺律師
被 告 蔡佳凌
選任辯護人 黃重鋼律師
林詠嵐律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院10
1 年度重訴字第6 號、101 年度訴字第403 號，中華民國102 年
2 月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101
年度偵字第3823號、第3848號、第4678號、第5539號，追加起訴
案號：101年度蒞追字第7 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳舜踴犯如附表一編號56至62所示販賣第二級、第三級毒品暨定執行刑部分均撤銷。
陳舜踴犯如附表一編號56至62所示之罪，各處如附表一編號56至62所示之刑。
其他上訴駁回。
本判決撤銷改判部分所處之刑與陳舜踴其他上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑拾壹年。扣案如附表三編號6 、7 所示第二級毒品搖頭丸均沒收銷燬之；扣案如附表三編號1 至5 所示第三級毒品愷他命、編號8 至10號所示第三級毒品一粒眠、包裹附表三編號1 至10號所示毒品外包裝及如附表四編號1 至5 所示之物均沒收；扣案販賣毒品所得合計新臺幣貳拾柒萬壹仟玖佰元沒收（其中附表一編號5 、6 、17所示販賣所得合計新臺幣壹萬伍仟元與謝昀芯連帶沒收）；未扣案門號0000000000號行動電話壹支（含SIM 卡壹張）沒收，如不能沒收時，與謝昀芯連帶追徵其價額或以其等財產連帶抵償之。
事 實
一、陳舜踴、謝昀芯均明知愷他命（Ketamine）為毒品危害防制 條例所列管之第三級毒品，陳舜踴亦明知MDMA（俗稱搖頭丸 ）為毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，硝甲西泮（俗 稱一粒眠）為毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，依法 不得販賣、轉讓及持有。陳舜踴竟分別基於販賣第二級、第 三級毒品以營利之犯意，自民國100 年1 月初起至同年12月 初止，在新北市五華街家樂福附近，向真實姓名、年籍不詳
綽號「維基」之成年男子以第三級毒品愷他命1 公斤約新臺 幣（下同）24萬元至27萬元、第三級毒品一粒眠1 顆28元及 第二級毒品搖頭丸1 顆270 元之價格購入後，復分別於如附 表一編號1 至4 、7 至16、18至112 號所示時間、地點，持 用扣案門號0000000000號行動電話動或未扣案門號00000000 00號行動電話，先後與謝昀芯持用門號0000000000號行動電 話、蔡佳凌持用門號0000000000號行動電話、張丞谷持用門 號0000000000號行動電話、林宜君持用門號0000000000號行 動電話、邱政國持用門號0000000000號行動電話、陳佩君持 用門號0000000000號行動電話、陳柏宏持用門號0000000000 號行動電話、魏妙樺持用門號0000000000號行動電話、曾翎 瑄持用門號0000000000號行動電話、李欣怡持用門號000000 0000號行動電話、黃如玉持用門號0000000000號行動電話、 劉惠瑜持用門號0000000000號行動電話、吳雅青持用門號00 00000000號行動電話、郭騰飛持用門號0000000000號行動電 話、戴叡持用門號0000000000號行動電話、蔡鎮遠持用門號 0000000000號行動電話及林家民持用門號0000000000號行動 電話聯繫販賣毒品事宜後，販賣第二級毒品搖頭丸、第三級 毒品愷他命、一粒眠予附表一編號1 至4 、7 至16、18至11 2 號所示之人合計105 次（販賣毒品種類、數量、價格均詳 如附表一編號1 至4 、7 至16、18至112 號所載，其中附表 一編號56、57，58、59及60、61、62所示，因陳舜踴係分別 基於單一販賣故意，均屬接續犯，故其販賣次數僅3 次【即 附表一編號56、57所示1 次，附表一編號58、59所示1 次， 附表一編號60、61、62所示1 次】，容後補述）。陳舜踴另 基於與謝昀芯共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡 ，分別於如附表一編號5 、6 、17號所示時、地，推由謝昀 芯持用上揭門號0000000000號或0000000000號行動電話，負 責與買受毒品對象聯絡、交付毒品及收取價金等事宜，而共 同販賣第三級毒品愷他命予邱政國、張丞谷等人（販賣毒品 數量、價格均詳如附表一編號5 、6 、17號所載）。另陳舜 踴復基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於附表一編號113 號所示時、地，持用門號0000000000號行動電話作為聯絡工 具，向綽號「天天」之顏上誼以50萬元之價格購入第三級毒 品愷他命2 大包（總毛重1, 986公克、總淨重1,975 公克） 後，欲伺機出售予不特定人施用，以從中牟取利益，惟尚未 及售出即遭警查獲；陳舜踴另基於轉讓第三級毒品之犯意， 分別於附表一編號114 、115 號所示時、地，持用門號0000 000000號行動電話與魏妙樺持用門號0000000000號行動電話 聯繫，而無償轉讓第三級毒品愷他命予魏妙樺施用（轉讓毒
品數量詳如附表一編號114 、115 號所示）。嗣經警於101 年02月02日，持臺灣臺北地方法院檢察署檢察官核發之拘票 及原審法院核發之搜索票，在臺北市○○區○○○路0 段00 巷00號前拘提陳舜踴，並在其身上扣得如附表三編號1 、2 號所示第三級毒品愷他命，復在其位於臺北市○○區○○○ 路0 段00巷00號5 樓之住處扣得如附表三編號3 、4 、6 、 8 、9 號所示毒品，附表四編號1 （其中2 台）、3 、4 （ 其中1,380 只）、5 所示陳舜踴所有供販賣上揭毒品所用之 物，及附表編號6 所示陳舜踴所有現金新臺幣37萬元（其中 271,900 元係販賣上揭毒品所得財物），並經陳舜踴同意搜 索其位於臺北市○○區○○○路0 段00○0 號2 樓之居所， 扣得如附表三編號5 、7 、10號所示毒品及附表四編號1（ 其中1 台）、2 、4 （其中440 只）所示陳舜踴所有供販賣 上揭毒品所用之物，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官 偵查起訴及追加起訴。
理 由
甲、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件以下所引用之被告以 外之人於審判外之供述證據，因檢察官、被告陳舜踴、謝昀 芯、蔡佳凌等3 人及其等辯護人已於本院準備程序及審判程 序時均表示沒意見（見本院卷第91頁、第92頁、第127 頁至 第135 頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院 審酌上開供述證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力 明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定 ，本院亦認為均應有證據能力。
二、另本院以下援引之其餘非供述證據資料（見本院卷第135 頁
至第180 頁），檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序、 審判程序時對其證據能力均不爭執（見本院卷第91頁、第92 頁、第135 頁至第180 頁），且其中關於刑事訴訟法第164 條第2 項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可 為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告 以要旨，自具有證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：
壹、有罪部分（即被告陳舜踴、謝昀芯部分）
一、上開事實，迭據上訴人即被告陳舜踴、謝昀芯於偵查、原審 及本院審理時坦承不諱（見101 年度偵字第3823號偵查卷【 下稱第3823號偵查卷】一第8 頁至第12頁、第210 頁至第21 6 頁，第3823號偵查卷二第206 頁至第208 頁；101 年度偵 字第5539號偵查卷【下稱第5539號偵查卷】第9 頁至第11頁 、第42頁至第47頁，101 年度聲羈字第42號刑事卷【下稱聲 羈卷】第7 頁至第8 頁，101 年度偵聲字偵查卷【下稱偵聲 卷】第11頁、第12頁，101 年度重訴字第6 號刑事卷【下稱 重訴字卷】一第16頁、第17頁、第47頁至第54頁、第62頁至 第70頁、第109 頁至第131 頁，原審重訴字卷二第53頁至58 頁、第115 頁至第134 頁），核與證人即共同被告謝昀芯、 蔡佳凌、陳舜踴於偵查中證述（見第3823號偵查卷一第194 頁至第198 頁、第210 頁至第216 頁，第5539號偵查卷第42 頁至第47頁），及證人張丞谷、林宜君、邱政國、陳佩君、 陳柏宏、魏妙樺、曾翎瑄、李欣怡、黃如玉、劉惠瑜、吳雅 青、郭騰飛、戴叡、蔡鎮遠、林家民於警詢及偵查中證述內 容大致相符（見第3823號偵查卷一第43頁至第50頁、第62頁 至第64頁、第68頁、第69頁、第72頁至第75頁、第91頁至第 94頁、第98頁、第105 頁、第106 頁、第118 頁至第122 頁 、第133 頁至第135 頁、第181 頁至第184 頁、第200 頁至 第206 頁、第219 頁至第224 頁、第226 頁至第229 頁、第 231 頁至第235 頁、第237 頁至第244 頁、第246 頁至第25 4 頁、第256 頁至第262 頁、第265 頁至第268 頁，第3823 號偵查卷二第1 頁至第6 頁、第15頁至第18頁、第27頁至第 37頁、第40頁至第46頁、第61頁至第65頁、第84頁至第88頁 、第91頁至第94頁、第108 頁至第112 頁、第116 頁至第11 9 頁、第134 頁至第140 頁、第142 頁至第145 頁、第150 頁至第156 頁、第159 頁至第164 頁、第166 頁至第171 頁 、第188 頁至第196 頁），復有搜索扣押筆錄、扣押物品目 錄表、扣押物品清單各1 份、現場蒐證照片14張、張丞谷持 用行動電話顯示被告陳舜踴以門號0000000000號、00000000 00號行動電話交易毒品來電紀錄翻拍照片、被告陳舜踴持用
門號0000000000號行動電話與被告謝昀芯持用門號00000000 00號行動電話間通訊監察譯文、被告陳舜踴持用門號000000 0000號行動電話與張丞谷持用門號0000000000號行動電話間 通訊監察譯文、被告陳舜踴持用門號0000000000號行動電話 與林宜君持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、 被告陳舜踴持用門號0000000000號行動電話與邱政國持用門 號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、被告陳舜踴持用 門號0000000000號行動電話與陳佩君持用門號0000000000號 行動電話間通訊監察譯文、被告陳舜踴持用門號0000000000 號行動電話與陳柏宏持用門號0000000000號行動電話間通訊 監察譯文、被告陳舜踴持用門號0000000000號行動電話與魏 妙樺持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、被告 陳舜踴持用門號0000000000號行動電話與曾翎瑄持用門號00 00000000號行動電話間通訊監察譯文、被告陳舜踴持用門號 0000000000號行動電話與李欣怡持用門號0000000000號行動 電話間通訊監察譯文、被告陳舜踴持用門號0000000000號行 動電話與黃如玉持用門號0000000000號行動電話間通訊監察 譯文、被告陳舜踴持用門號0000000000號行動電話與劉惠瑜 持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、被告陳舜 踴持用門號0000000000號行動電話與吳雅青持用門號000000 0000號行動電話間通訊監察譯文、被告陳舜踴持用門號0000 000000號行動電話與郭騰飛持用門號0000000000號行動電話 間通訊監察譯文、被告陳舜踴持用門號0000000000號行動電 話與戴叡持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、 被告陳舜踴持用門號0000000000號、0000000000號行動電話 與蔡鎮遠持用門號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、 被告陳舜踴持用門號0000000000號行動電話與林家民持用門 號0000000000號行動電話間通訊監察譯文、毒品初步鑑驗報 告單及指認犯罪嫌疑人紀錄表各1 份等在卷可稽（見第3823 號偵查卷一第14頁、第18頁至第28頁、第30頁至第39頁、第 51頁至54頁、第65頁至第67頁、第71頁、第76頁、第77頁、 第95頁至第97頁、第107 頁、第108 頁、第123 頁至第125 頁、第136 頁至第138 頁、第185 頁、第186 頁、第283 頁 至第284 頁，第3823號偵查卷二第7 頁至第10頁、第19頁至 第20頁、第48頁、第66頁、第67頁、第95頁至第97頁、第12 0 頁至第122 頁、第146 頁至第148 頁、第165 頁、第172 頁至第174 頁，101 度偵字第3848號偵查卷【下簡稱第3848 號偵查卷】第58頁），並有附表三編號1 至10號所示之第二 級毒品搖頭丸、第三級毒品愷他命、一粒眠，及附表四編號 1 至10號所示被告陳舜踴所有供販賣上揭毒品所用之物扣案
可資佐證。而員警在被告陳舜踴身上及其位於臺北市○○區 ○○○路0 段00巷00號5 樓住處及臺北市○○區○○○路0 段00○0 號2 樓居所查獲如附表三編號1 至10號所示之物， 經送請內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）以氣相 層析質譜分析法、核磁共振分析法，及交通部民用航空局航 空醫務中心（下稱航空醫務中心）以氣相層析質譜儀法檢驗 ，確認分別含有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命、硝甲 西泮成分等情，亦有刑事警察局101 年2 月23日刑鑑字第00 00000000號、航空醫務中心101 年3 月2 日航藥鑑字第0000 000 號毒品鑑定書各1 份附卷可證（見第3823號偵查卷一第 299 頁、第300 頁，第3823號偵查卷二第52頁）。而附表三 編號6 、7 號所示之毒品分為外觀呈灰藍色、褐色、綠色三 種類型之圓形藥錠，其中褐色圓形藥錠雖係檢出第二級毒品 甲基安非他命及第三級毒品bk-MDMA 成分，而未檢出MDMA之 成分，然上開附表三編號6 、7 號所示之毒品，均係被告陳 舜踴於100 年12月初某日1 次向綽號「維基」之成年男子所 購入，外觀上均係帶有顏色之圓形藥錠，且被告陳舜踴與證 人林宜君、蔡佳凌、陳佩君、曾翎瑄、黃如玉、劉惠瑜、吳 雅青、戴叡、蔡鎮遠等人均供稱或證稱所交易之毒品係搖頭 丸無訛，是本件尚難以扣得販售所剩餘之搖頭丸中有部分檢 出第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品bk-MDMA 成分，而 未檢出MDMA成分，遽認被告陳舜踴販賣予上揭證人之毒品係 屬甲基安非他命而非搖頭丸；況參以甲基安非他命與MDMA同 屬第二級毒品，縱上開鑑定報告檢出本件扣得之部分搖頭丸 實係含甲基安非他命及bk-MDMA 成分之毒品，亦無礙於本件 被告陳舜踴販賣第二級毒品犯行之認定。是被告陳舜踴、謝 昀芯上揭自白確與事實相符。從而，本件事證明確，被告陳 舜踴上揭販賣第二級、第三級毒品、共同販賣第三級毒品、 轉讓第三級毒品既遂及販賣第三級毒品未遂犯行，被告謝昀 芯確有上揭共同販賣第三級毒品犯行，均堪認定，應予分別 依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）搖頭丸為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之 第三級毒品，愷他命、一粒眠均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列管之第三級毒品，是被告陳舜踴就如 附表一編號1 、3 、4 、20、21、24、26、28、47至49、 52、54、56、57、60、61、64至68、72至77、79、99、10 1 至104 、106 至110 、112 號所示犯行，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品既遂罪；就如 附表一編號2 、5 至19、22、23、25、27、29至46、50、
51、53、55、58、59、62、63、69至71、78、80至98、10 0 、105 、111 號所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品既遂罪；就如附表一編號11 4 、115 號所示犯行，均係犯毒品危害防制條例第8 條第 3 項之轉讓第三級毒品既遂罪。至原起訴書之附表（見附 表一編號24）將裝有一粒眠之巧克力飲料誤載為裝有神仙 水之巧克力飲料部分，業經公訴人以補充理由書更正；原 起訴書所犯法條欄贅載被告陳舜踴轉讓第二級毒品部分， 亦業經公訴人於原審101 年6 月13日準備程序中當庭更正 （見原審重訴字卷一第48頁反面），附此敘明。（二）次按毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第 三級毒品，係指基於販賣以外之其他原因而持有，嗣始起 意售賣者而言（最高法院99年度臺上字第4206號判決意旨 、99年度臺上字第2938號判決意旨參照）；復按「惟所謂 販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於 買受人，使其取得該物之所有權，始足當之（民法第345 條第1 項、第348 條第1 項及第76 1條參照），倘標的物 尚未移轉交付於買受人，難謂販賣行為已經完成。就刑事 法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移 轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯 罪既遂。如行為人僅實行犯意，而販入標的物，尚未移轉 交付予買受人，充其量祇是犯罪行為之著手，難認已達於 犯罪既遂之程度。換言之，刑法上販賣行為之既、未遂， 端賴標的物之是否交付而定。查18年7 月25日公布之禁烟 法，其第6 條規定【製造鴉片或其代用品，或販賣或意圖 販賣而持有或運輸者，處一年以上五年以下有期徒刑，得 併科五千圓以下罰金】，將製造、販賣、意圖販賣而持有 或運輸鴉片或其代用品各行為類型規定於同一法條，定以 相同法定刑度，復於第12條明定【第六條至第十一條之未 遂犯罰之】。另25年6 月3 日公布之禁毒治罪暫行條例第 四條亦規定【販賣或意圖販賣而持有毒品者，處死刑或無 期徒刑。】並於第15條規定未遂犯罰之。由於販賣行為如 未完成（賣出、交付毒品），其未遂犯之處罰（得減輕其 刑），反較意圖販賣而持有為輕，斯時之裁判實務，乃出 現許多不合刑法行為階段理論之見解（如最高法院25年非 字第123 號判例：【販賣鴉片罪不以販入後賣出為要件， 以營利目的販入，其犯罪即經完成，不得視為未遂】）。 因上述判例沿用已失效之法律所為之論述，與現行有效之 法律扞格不入，又違背行為階段理論及平等原則，本院乃 於101 年8 月7 日101 年度第6 次、同月21日第7 次刑事
庭會議決議認不合時宜，不再援用。另與上述判例意旨相 同之67年臺上字第2500號、68年臺上字第606 號、69年臺 上字第1675號等3 則判例，亦經決議不再援用。而相關之 本院66年1 月24日66年度第1 次刑庭庭推總會決議（二） ，亦因不合時宜，經本院於101 年11月6 日第10次刑事庭 會議決議不再供參考。原判決未及審酌上情，謂意圖營利 而將毒品販入或將之賣出，有一於此，其犯罪即經完成， 依販賣既遂論處，自有不妥。又本院曩昔為遷就上述判例 所持意圖營利而販入毒品，即構成販賣既遂罪之見解，乃 對於意圖販賣而持有毒品罪，採取限縮解釋，指非以營利 之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販 賣繼續持有，尚未著手賣出者而言。惟毒品危害防制條例 對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持 有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的 ，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣 變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品 罪之要件該當。是倘同時符合販賣罪及意圖販賣而持有罪 之構成要件時，自有法規競合之適用，為本院最近所採之 見解（見最高法院101 年11月6 日第10次刑事庭會議決議 ）。」（最高法院101 年度臺上字第6049號判決意旨參照 ）。揆諸上開判決意旨，若係本於營利販賣之目的而持有 毒品，不論原始持有之目的是否為營利，於販入毒品之初 即屬販賣毒品罪之著手，且倘同時符合販賣毒品罪及意圖 販賣而持有毒品罪之構成要件時，並有法條競合之適用， 應論以販賣毒品罪。是就如附表一編號113 號部分，被告 陳舜踴意圖營利而販入第三級毒品愷他命，未及賣出即被 查獲，核其所為應係犯毒品危害防制條例第4 條第6 項、 第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。而所犯意圖販賣而持有 毒品罪與販賣第三級毒品未遂罪為法規競合，不另論罪。 至公訴意旨原認扣案如附表三所示之毒品係被告陳舜踴另 基於意圖販賣而持有之犯意所為，惟除附表三編號3 所示 之愷他命，係101 年1 月16日另向綽號「天天」之顏上誼 購入以外，其餘毒品係向綽號「維基」之人購入後，販出 所剩餘者，是此部分因與前揭論以販賣第二、三級毒品既 遂、販賣第三級毒品未遂罪之基本社會事實同一，且經公 訴人於原審101 年6 月13日準備程序中及102 年1 月21日 審理中當庭更正所犯法條（見原審重訴字卷一第48頁反面 、卷二第116 頁），爰無庸變更起訴法條，附此敘明。（三）次按以幫助之意思，為犯罪構成要件以外之行為，而對正 犯資以助力，使其犯罪易於達成者為幫助犯；雖以幫助之
意思，但參與犯罪構成要件行為之實行，仍應成立共同正 犯。又關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀 之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其 所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助 他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成 要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與 犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從 犯。聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為 ，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其 事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責， 是就毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之 實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行 為（最高法院98年臺上字第4124號判決、100 年度臺上字 第6329號判決意旨參照）。是就被告謝昀芯所涉如附表二 （同附表一編號5 、6 、17號）所示之犯行，被告謝昀芯 所為均係代被告陳舜踴聯絡買家、交付毒品，並收取販賣 毒品所得，已屬販賣毒品罪構成要件事實之行為，此為被 告謝昀芯所自承，亦經被告陳舜踴於偵查中以證人身分具 結證述無訛在卷，揆諸前揭說明，被告謝昀芯自應論以共 同正犯，是核被告謝昀芯就如附表一編號5 、6 、17所示 犯行，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品既遂罪。原起訴書所犯法條欄贅載被告謝昀芯販賣 第二級毒品部分，業經公訴人於原審101 年7 月4 日準備 程序中當庭及補充理由書更正（見原審重訴字卷一第63頁 反面），附此敘明。
（四）另按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同 一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較 為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台 上字第3295號判例意旨參照）。查本件被告陳舜踴固於附 表一編號56至62所示時、地分別販賣第二級毒品搖頭丸、 第三級毒品愷他命予黃如玉7 次，惟參諸7 次販賣毒品時 間，其中附表一編號56所示販賣時間係在100 年10月1 日 上午5 時2 分，而附表一編號57所示販賣時間係在同日上 午7 時5 分，2 次販賣時間均係在同日（即10月1 日）， 相距時間僅約2 小時，且2 次販賣對象（黃如玉）、毒品 種類（搖頭丸）均相同，且交易金額及數量亦差距不大（ 7 顆2,800 元或10顆5,000 元）；另附表一編號58所示販 賣時間係在100 年10月5 日上午2 時55分許，而附表一編
號59所示時間係在同日上午6 時36分，附表二編號58、59 所示2 次販賣時間均係在同日（即10月5 日），相距時間 僅約4 小時，且2 次販賣地點（臺北市中山區長春路與林 森北路「寶格麗酒店」513 包廂內）、對象（黃如玉）、 毒品種類（愷他命）均相同，且交易金額及數量亦差距不 大（8 包6,400 元或10包8,000 元）；另附表一編號60所 示販賣時間係在100 年10月23日凌晨0 時16分，而附表一 編號61所示時間係在同日凌晨1 時29分，附表一編號62所 示時間係在同日21時22分，附表二編號60、61、62所示3 次販賣時間均係在同日（即10月23日），相距時間僅數小 時，且其中附表二編號61、62所示2 次販賣地點均相同（ 新北市○○區○○街000 號）、附表二編號60、61、62所 示3 次販賣對象均相同（黃如玉），而附表二編號61販賣 毒品種類（搖頭丸）、附表二編號62所示販賣毒品種類（ 愷他命），與附表二編號60所示販賣毒品種類均相同（搖 頭丸、愷他命），且交易金額及數量亦差距不大（搖頭丸 4 顆2,000 元、愷他命4 包3,600 元或搖頭丸4 顆2,00 0 元、愷他命1 包900 元）；此外，參以黃如玉時常向被告 陳舜踴購買搖頭丸、愷他命，顯見2 人關係密切，被告陳 舜踴當日主觀上已有欲接續多次對黃如玉販賣第二級毒品 搖頭丸及第三級毒品愷他命行為之包括犯意，且係在同一 地點，密切之時間（同1 日），而先後對黃如玉為附表一 編號56至62所示7 次販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品 愷他命行為，堪認被告陳舜踴就附表一編號56、57所示販 賣第二級毒品搖頭丸行為，就附表一編號58、59所示販賣 第三級毒品愷他命行為及就附表一編號60、61、62所示販 賣販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命行為，被告 主觀上係分別基於單一販賣犯意無訛，應均屬接續犯，揆 諸上揭最高法院判例意旨應分別予以包括一罪之評價，是 本件被告陳舜踴就附表一編號56、57所示販賣第二級毒品 搖頭丸予黃如玉之行為，就附表一編號58、59所示販賣第 三級毒品愷他命予黃如玉之行為及就附表一編號60、61、 62所示販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命予黃如 玉之行為，應僅分別成立販賣第二級毒品罪、販賣第三級 毒品罪及販賣第二級、第三級毒品罪各1 罪。被告陳舜踴 販賣第二級、第三級毒品、轉讓第三級毒品前及被告謝昀 芯販賣第三級毒品前持有毒品之低度行為，應分別為販賣 第二級、第三級毒品、轉讓第三級毒品之高度行為所吸收 ，均不另論罪。另被告陳舜踴就附表一編號1 、24、26、 56、60至62、65、66、68、73、101 、103 、104 、106
至110 號所示犯行，均係以1 行為同時觸犯販賣第二級毒 品及第三級毒品罪，為想像競合犯，均應從一重之販賣第 二級毒品罪處斷。被告陳舜踴與謝昀芯2 人間，就附表一 編號5 、6 、17號所示販賣第三級毒品犯行（附表二亦同 ），均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告陳 舜踴所犯如附表一所示及被告謝昀芯所犯如附表二所示各 次犯行間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。至被 告陳舜踴之辯護人於本院審理中固為被告陳舜踴辯護稱： 被告陳舜踴之所犯各販賣毒品犯行應依「集合犯」論以1 罪云云。惟按刑法學理上所謂「集合犯」，係指符合犯罪 構成要件之行為，依其本質、犯罪目的及社會常態觀之， 常具有反覆或延續實行之特性，此等反覆、延續之行為， 於自然意義上雖係複數之行為，但依社會通念，在法律上 應總括為合一之評價，於立法時乃將之規定為獨立之犯罪 類型，而為包括之一罪。故是否屬於「集合犯」，在主觀 上應視其是否出於行為人單一或概括之決意或目的，在客 觀上則應依其犯罪構成要件類型斟酌法律規定之本來意涵 、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪具 有反覆或延續實行之常態及社會通念等因素，並秉持刑罰 公平原則，加以判斷。現行刑法上有關販賣之罪（包括販 賣毒品、槍械、偽藥、禁藥等），在立法者預定之構成要 件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪 。且該等販賣行為，常有單一或偶發性販賣之情形，亦非 絕對具有反覆、延續實行之特徵。而刑法刪除連續犯之前 ，基於概括之犯意而為多次販賣毒品行為，實務上向採「 連續犯」說，不採「集合犯」說。連續犯刪除後，自應將 原屬各自獨立評價之數罪，回歸本來應賦予複數法律效果 之原貌，就多次販賣毒品犯行，採一罪一罰原則。查本件 除如上所述，被告陳舜踴就附表一編號56、57所示販賣第 二級毒品搖頭丸行為，就附表一編號58、59所示販賣第三 級毒品愷他命行為及就附表一編號60、61、62所示販賣第 二級毒品搖頭丸及第三級毒品愷他命行為，堪認被告主觀 上係分別基於單一販賣犯意無訛，應均屬接續犯，揆諸上 揭最高法院判例意旨應分別予以包括一罪之評價外，其餘 所犯如附表一所示各次犯行，自應一罪一罰。是被告陳舜 踴之辯護人上揭主張，尚屬無據，附此敘明。
（五）就附表一編號113 號所示犯行，被告陳舜踴已著手販賣毒 品行為之實施，惟未生販出毒品之結果，其犯罪尚屬未遂 ，爰依刑法第25條第2 項之規定，按既遂犯之刑度減輕其 刑。又按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四
條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」， 係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、 審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認 犯罪為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪 職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲 請羈押（含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所 謂「自白」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自 動供述不利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白， 係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白 後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院100 年度臺上字第6148號著有判決可 資參照）。查本件被告陳舜踴、謝昀芯於偵查及審判中就 其所犯如附表一、二所示各次犯行均自白不諱，爰均依毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。（六）另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒 品危害防制條例第17條第1 項規定甚明。此所稱「供出毒 品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒 品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或 其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而 對之發動調查或偵查而查獲其他正犯或共犯者而言。申言 之，被告之「供出毒品來源」，與偵查犯罪之公務員對之 發動調查或偵查並進而破獲之間，須具有先後且相當之因 果關係；亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反 毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定 減免其刑，並非漫無限制。（最高法院101 年度臺上字第 49號、第264 號、100 年度臺上字第7133號判決參照）。 查本件被告陳舜踴於偵查及原審審理中固供稱本案所扣得 如附表三編號1 、2 及4 至10號之毒品來源皆為真實姓名 、年籍不詳綽號「維基」之成年男子，且上開扣案毒品係 供如附表一所示販售毒品既遂犯行所剩餘；本案所扣得如 附表三編號3 號之毒品來源為綽號「天天」之顏上誼，於 101 年1 月16日購入，尚未即賣出即遭警查獲云云（見第 3823號偵查卷一第11頁、第213 頁、第214 頁，第3823號 偵查卷二第206 頁、第207 頁，原審重訴字卷二第115 頁 反面），惟查，檢警依被告陳舜踴提供之情資發動調查後 ，迄原審及本院判決前均未查獲「維基」乙節，有臺北市 政府警察局101 年10月23日北市警刑六字第00000000000 號函1 份附卷可參（見原審重訴字卷二第48頁至第51頁） ；另被告陳舜踴供出之綽號「天天」之顏上誼，雖係被告
陳舜踴附表一編號113 號所示犯行之毒品來源，且經警移 送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後追加起訴繫屬於 原審法院並以101 年度訴字第560 號案件審理中，然顏上 誼並非附表一編號1 至112 、114 、115 所示販賣、轉讓 毒品犯行之毒品來源，業據被告陳舜踴於原審審理中供承 在卷（見原審重訴字卷二第48頁至第51頁、第115 頁反面 ）。堪認本件除附表一編號113 號所示犯行外，其餘附表 一編號1至112、114 、115 號所示犯行並未因被告陳舜踴 供出毒品來源因而查獲毒品上游之其他正犯或共犯無訛。 是被告陳舜踴除就附表一編號113 號所示犯行，應依毒品 危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑外，其餘犯行尚 難依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑。又被 告陳舜踴就附表一編號113 號所示犯行，有2 種以上刑之 減輕，其中毒品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條 第2 項未遂犯之減輕其刑，應依刑法第66條本文規定，得 減輕至刑期之二分之一；毒品危害防制條例第17條第1 項 減輕其刑，依刑法第66條但書規定，得減輕至刑期之三分 之二，則依刑法第70條及第71條第2 項規定，應先適用毒 品危害防制條例第17條第2 項及刑法第25條第2 項，再依 毒品危害防制條例第17條第1 項之規定再遞減輕其刑。又