臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第9號
上 訴 人
即 被 告 郭金益
指定辯護人 本院公設辯護人 王永炫
上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣新北地方法院 100年度
訴字第1901號，中華民國100年12月23日第一審判決（ 起訴案號
：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵緝字第1653號 ），提起上
訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯如附表所示殺人未遂共四罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾陸年，褫奪公權肆年，未扣案如犯罪事實欄一所載之非制式槍枝壹枝（含彈匣壹個）沒收。
事 實
一、緣甲○○、丙○○原係多年之鄰居，於民國93年間，因丙○ ○不顧甲○○反對，購買甲○○與其胞兄共有之臺北縣永和 市（現改制為新北市永和區，下同）勵行街57號（共 3層樓 ）房地，致雙方嫌隙，嗣甲○○因此恐嚇丙○○，遭原審法 院以95年度簡字第 496號判處拘役20日確定在案；另甲○○ 之妻林瑞玉於96年 9月20日強制執行上開房地點交時，持刀 傷害在場執行公務之女警廖敏玲致重傷，經本院以97年度上 訴字第3496號判處有期徒刑5年6月亦告確定。雙方關係更形 交惡。甲○○明知持槍近距離朝人體任意射擊，擊發之子彈 對人體具有極大之穿透力及破壞力，極可能造成他人死亡之 結果，惟因報復心切，基於非法持有可發射子彈具殺傷力之 槍枝及非法持有子彈之犯意，未經中央主管機關許可，於99 年7月17日上午5時許，攜帶具有殺傷力之非制式槍枝 1枝（ 含彈匣 1個，惟槍枝型式及相關內容均不詳）及具殺傷力之 制式子彈11顆（口徑均為9mm【9×19mm】），頭戴安全帽， 騎乘車號 000-000號普通重型機車，自臺北縣永和市○○路 ○段000巷○○○○住○○○巷00弄00號5樓），於同日上午 5 時15分許抵達勵行街，將機車停放距丙○○勵行街57號從 事製麵店所在約30公尺處，再改戴鴨舌帽步行至勵行街57號 前，彼時丙○○一家與員工均在該址1樓處，自外走進店內 ，其所在位置依序為：右側部分，丁○○○（丙○○之妻） 在進店內之右側之工作長桌前、次為己○○（丙○○次子） 在長桌及工作機台旁，再次為陳劉菜心在製麵機工作機台內 ；左側依序丙○○、戊○○（丙○○之長子），均在製麵機 台旁，從事機器操作、壓麵、捲麵或包裝麵條等工作，店員 蔡曰（丁○○○之妹）、柯孟聰則在店門口販賣展示台附近
準備開店營業。甲○○旋即基於殺人之故意，進至該店內， 持槍先射2槍，之後往前移動2步，再開3槍，又往前2步，將 槍內子彈打完，以此方式朝店內近在咫尺之丙○○、丁○○ ○、己○○、戊○○等人先後射擊約11發子彈，並於子彈用 罄後始罷手，旋即折返上開機車停放處，仍頭戴鴨舌帽騎乘 上開機車逃離現場。戊○○因機警閃避並躲至該店後方廚房 內，未遭射中；丙○○、丁○○○、己○○遭槍擊後，經緊 急送醫治療，雖均倖免於死，但丙○○因此受有肝臟撕裂傷 、右小腿開放性骨折、右大腿穿透性傷口、右肱骨骨折、右 背（起訴書誤載為右臂）穿透性傷口等傷害；丁○○○受有 左大腿穿刺傷、左小腿穿刺傷等傷害；己○○則受有右上臂 、左臀及兩側大腿多處槍傷等傷害。甲○○隨後並逃亡至臺 北縣淡水鎮（現改制為新北市○○區○○○路○段000號2樓 租屋處藏匿，經檢察官發布通緝，於100年6月23日下午3時9 分許，為警方在臺北市○○區○○路○段00號摩斯漢堡店內 當場逮捕。
二、案經丙○○、丁○○○、己○○、戊○○訴由臺北縣（現改 制為新北市）政府警察局永和分局報告臺灣新北（原板橋） 地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159 條第1 項定有 明文。被告甲○○及其辯護人主張：告訴人丙○○、丁○○ ○、己○○、戊○○及證人蔡曰、陳劉菜心、柯孟聰於警詢 中所為陳述，均屬傳聞證據，皆無證據能力。查上開人等於 警詢中所述，確屬被告以外之人於審判外之陳述，被告及其 辯護人既爭執上開人等於警詢中所為陳述之證據能力，復查 無該等警詢陳述有何傳聞例外規定可資適用，於本案自均無 證據能力可言。
二、「臺北縣政府警察局 100年6月11日、6月14日職務報告」係 員警就調查經過整理成書面之報告資料（詳見偵緝1653號卷 第348至362頁、第363至371頁），係司法警察就其偵查犯罪 過程載諸書面之文書，乏例示性，上開報告書亦未經對質詰 問，性質上自屬被告以外之人於審判外之書面陳述，揆諸上 開規定，應無證據能力。
三、按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據」，刑事訴訟法第 159條之1第2 項定有明文，此當為首揭傳聞法則之例外。又被告以外之人
於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告而言，事實上難期有 於檢察官偵查中行使反對詰問權之機會，是該等陳述應屬未 經完足調查之證據，但非謂無證據能力。申言之，除該被告 以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外 或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情 形外，如於審理時使被告或其辯護人得針對該被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，有補足行使反對詰問權之機 會，即非不容許該被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述作為證據（參見最高法院95年度台上字第6675號判決、96 年度台上字第3527號判決意旨意旨）。經查，告訴人丙○○ 、丁○○○、己○○、戊○○及證人蔡曰、陳劉菜心於偵查 中分別向檢察官所為之陳述，均係以證人之身分具結所為， 被告於檢察官偵查中固未對該等證人詰問或與之對質，但依 前開說明，此並非意指該等證人於偵查中之陳述即無證據能 力，應僅係屬於未經完足調查之證據而已。嗣於原審審理時 ，被告之辯護人業已針對該等證人於偵查中所為陳述，分別 對其等行交互詰問，當已補足被告行使反對詰問權之機會， 依上述說明，上開證人於偵查中所為陳述即非不容許作為證 據，自不得再執被告未於偵查中對上開證人詰問或與之對質 為辯。再者，就上開證人於偵查中陳述時之外部客觀情況， 復查無其他顯不可信之情形，揆諸首揭法律規定，其等於偵 查中所為之證述當有證據能力，而可採為本件之證據使用， 被告及其辯護人主張該等證人於偵查中所為證述均無證據能 力云云，自無足取。
四、按刑事訴訟法第159條第1項：「被告以外之人於審判外之言 詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」該所 謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含 「非供述證據」在內。按監視器拍攝之影像檔案及由該影像 檔案翻拍之照片，各係依機器之功能，攝錄實物形貌而形成 之影像檔案，及依該連續影像之檔案經由電腦(機器)機械性 呈現定格影像照片，除其係以人之言詞或書面陳述為攝取內 容，並以該內容為證據外，連續影像檔案、定格翻拍照片所 呈現之影像，並非屬人類意思表達之言詞或書面陳述，當不 在上引規定「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」之 範圍內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取 得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定 （最高法院97年度台上字第3854號判決意旨參照）。查被告 騎乘機車之監視器連續影像檔案、定格翻拍照片，均是案發 前在特定路段所架設之監視器拍攝錄製之連續影像檔案，後 由司法警察為蒐證而取得，並由連續影像檔案中截取畫面定
格翻拍而成照片，係司法警察調查犯罪之適法權利行使，並 經原審及本院於審理中依法踐行證據調查之調查程序，復與 本案犯罪事實具有自然關聯性，且屬物證性質，查無事證足 認有違背法定程式或經偽造、變造所取得之情事，應認具有 證據能力。
五、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至 第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時 ，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第 159條 之 5規定甚明。鑒於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一 ，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願 放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據 之證據能力，而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由 ，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本 刑事訴訟法第 326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作 ，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述 ，可直接援引該國刑事訴訟法第 326條作為傳聞例外之法律 依據，僅在檢察官與被告不同意之情況下，乃須根據其他傳 聞例外規定俾以斟酌該等書面材料或陳述是否具有證據能力 ，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前 引規定提出於法院使用。職是之故，我國刑事訴訟法第 159 條之 5之適用應可作同上之解釋。經查，除前揭證據資料外 ，本件判決後開所示之被告以外之人於審判外之陳述（包括 書面陳述），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人、檢察官 就前揭審判外之證據資料，於本院準備程序及審判期日中均 未爭執其證據能力，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議 （見本院更一審卷第133-144頁、第167-179頁），本院審酌 上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯 過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法 律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭 證據資料均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其與告訴人丙○○因丙○ ○購買前揭房地後衍生之相關糾紛，惟矢口否認有何殺人未 遂、非法持有槍彈之犯行，辯稱：此案與伊無關，告訴人等 於7月19日第2次所作的警詢筆錄係偽造，其等在法院改口指 證伊為開槍嫌犯純屬誣陷、勾串；據為認定伊犯罪之監視錄 影畫面之人像雖與伊相似，但該人未戴安全帽，與伊習慣不
合，監視器畫面翻拍照片上所示時間、地點均是偽造，又警 方始終提不出伊自仁愛路左轉永和路的監視畫面照片，如何 認定伊犯罪？雖機車右手把鑑定出槍擊殘跡，但有可能是伊 子使用釘槍後再騎乘機車觸摸所致，也可能是遭分局員警手 上殘留的槍擊殘跡污染使然，何況證人證稱槍手「雙手」持 槍，理當槍手之雙手均沾有槍擊殘跡，槍手於槍擊後騎乘機 車，機車之左、右把手均應有轉移而能檢出槍擊殘跡，何以 本案僅右把手檢出？再扣案之鴨舌帽、風衣外套、褲子及白 色球鞋等物，經鑑驗人員以目視及紅外光檢視結果，均無血 跡及麵粉等相關跡證，白色球鞋是伊子郭毅緯所穿，其他扣 案衣物是伊太太所買供家人穿戴，非僅伊一人會穿；再者迄 96年間，伊已居住在新北市○○區○○街00號長達40餘年之 久，時常騎車穿梭其中，縱令仁愛路、中興街或永和路等路 段上之路口監視器拍攝到伊身影，亦不足為奇，不能據為認 定伊犯案之證據云云。惟查：
㈠告訴人丙○○、丁○○○、己○○、戊○○4 人於前揭時、 地遭人持槍射擊，致丙○○因此受有肝臟撕裂傷、右小腿開 放性骨折、右大腿穿透性傷口、右肱骨骨折、右背穿透性傷 口等傷害；丁○○○受有左大腿穿刺傷、左小腿穿刺傷等傷 害；己○○則受有右上臂、左臀及兩側大腿多處槍傷等傷害 ，戊○○則因機警閃避而幸未中彈之事實，業據丙○○等 4 人於偵查及原審審理時證述綦詳，且經證人蔡曰、陳劉菜心 於偵查、原審審理中及證人柯孟聰於原審審理時分別證述明 確，並有臺北縣（現改制為新北市）政府警察局99年 8月20 日北縣警鑑字第0000000000號函所附之現場勘查報告、現場 測繪圖、現場勘查照片、刑事案件證物採驗紀錄表、國立台 灣大學醫學院附設醫院於99年7月17日出具之診斷證明書2紙 （丙○○、丁○○○部分）、財團法人佛教慈濟醫院台北分 院於99年7月17日出具之診斷證明書1紙（己○○部分）（參 見偵25381號卷第52至84、97至99頁 ）及警方所查扣之彈殼 11顆、彈頭 6顆、彈頭包衣1顆、彈頭碎片2顆扣案為憑。可 知丙○○ 4人於前揭時地確遭人持槍射擊，致丙○○、丁○ ○○、己○○3人因而分別受傷，俱屬事實。
㈡歹徒遺留現場之彈殼、彈頭等物送請內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，略認：送驗彈殼11顆均係已擊發之口徑9mm （ 9 ×19mm）制式彈殼，經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合 ，認均係由該槍枝所擊發；惟送驗彈頭、彈頭包衣、彈頭碎 片經比對結果，其來復線特徵紋痕不足，無法確認其是否由 同一槍枝所擊發，此有該局99年8 月6 日刑鑑字第00000000 00號鑑定書1 份在卷可稽（參見偵25381 號卷第85至89頁）
。參諸警方在現場扣得業已擊發之彈殼計11顆，據此推認歹 徒至少射擊發11發子彈，此核與丙○○等4 人於偵查及原審 審理時所證遭人開槍射擊之開槍次數約略相當，並與造成其 等傷勢之可能彈擊數目大致符合，因而僅能認定歹徒持槍射 擊之11發子彈。良以丙○○、丁○○○、己○○3 人遭槍擊 而後受有如上所述輕傷勢，足見歹徒所持之槍枝及子彈均具 有殺傷力無訛。至卷附現場勘察報告固認因扣案彈殼外壁均 較為平整，故研判均係由口徑9mm 制式槍枝所擊發等語（見 偵25381 號卷第62頁），然歹徒所持槍枝並未扣案，該槍枝 是否為制式手槍，尚乏積極證據佐證，然持有制式槍枝之罪 刑法定刑度重於持有其他具殺傷力之槍枝罪，依事證有疑利 於被告之原則，應僅能認定歹徒所持槍枝係屬具殺傷力之非 制式槍枝。
㈢被告甲○○應為槍擊之歹徒，茲分述如下：
⒈告訴人戊○○、證人柯孟聰之指證：
⑴偵查卷所附監視錄影定格畫面中騎乘機車頭戴鴨舌帽之人（ 參見偵25381 號卷第19頁或第27頁下方照片）即為持槍射擊 之歹徒，業經證人丙○○等4 人於偵查及原審審理時證述明 確（參見偵緝1653號卷第307 、311 、316 、320 至321 頁 ，原審卷第150 頁背面、第209 頁背面至第210 頁），並經 證人柯孟聰於原審審理時結證在卷（參見原審卷第276 頁背 面）。該名歹徒究係何人？證人柯孟聰於原審審理時亦證稱 ：伊認識被告，伊算是被告前揭房地買賣的中間人，伊曾和 被告見過二次面，第一次到被告家，坐了半小時，第二次和 被告私下見面，也約半小時。案發時伊受僱於丙○○，就站 在麵店進門的左方，即麵攤前面，伊見到被告站在面前，雙 手拿槍，他先開2槍，然後再往前2步，再開3槍，又往前面2 步，再把手槍內剩餘的彈藥全部打光，他轉身要走時，與伊 二人有照到面，被告就跑出去了，伊從攤位爬出去，看被告 跑到約30公尺的地方，那裡有 1台機車，被告牽機車要走， 但跌倒了，伊就沒繼續看，就進門去幫忙；伊看清楚槍手就 是被告，他戴鴨舌帽，穿藍色接近灰色的衣服；伊當初看到 就覺得好像是被告，後來回想起來，更加覺得是被告，伊在 製作警詢筆錄時有跟警察說此事，因為伊看到的歹徒和編號 6 的人（即偵25381號卷第46頁編號6所示之被告照片）很像 ；雖然被告當時有把鴨舌帽壓低，但再怎麼壓低，都在眼睛 上面，伊還是有看到他的臉，當時店內在做事情，燈光會比 外面的光線強，伊可以看清楚歹徒的樣貌；被告後來雖然繼 續開槍，但沒有射出子彈，也無射出子彈的聲音，之後他才 離開，所以伊知道被告的彈藥已經打光了等語（參見原審卷
第272頁背面至第276頁背面）。證人柯孟聰在原審明白指認 因見到歹徒正面，且與被告屬舊識，因之確認被告為開槍歹 徒無訛。
⑵證人即告訴人戊○○於偵查中、原審均證稱：槍手戴鴨舌帽 ，著深色的衣服，沒有戴口罩，伊當時坐在小椅子上在作麵 ，是由下往上看他，槍手眼睛以下伊都可以看到，伊和槍手 約5 步的距離，伊看到他先對其他人開槍，又看到伊，手就 轉過來，槍口對伊開槍，伊就一個轉身轉到牆壁後面，往後 方的廚房跑。伊很肯定槍手就是被告，因案發前1 、2 個月 ，被告兒子和伊遠親林須美間有重傷害案件開庭，伊陪林須 美去開庭，當時被告也有去。所以伊從廚房出來第一時間， 看到父親丙○○倒在地上，說那個就是「金寶」（台語）， 伊說了兩次，「金寶」就是被告的別稱，伊家人都叫他「金 寶」。伊之所以在警詢中答稱不確定槍手是否為被告，係因 當時伊跟媽媽說那是「金寶」，伊媽媽說不能確定的話，叫 伊不要亂講，不能冤枉人等語（參見偵緝1653號卷第320 、 321 頁、原審卷第152 、156 頁）。可見證人戊○○係以其 在槍擊時，距離歹徒僅5 步左右距離，有看到歹徒面貌，且 在案發前1 、2 月左右還有見到被告，可以確定槍手就是被 告無誤。
⑶證人柯孟聰、戊○○2 人均以其等有與被告在案發時間照面 ，且2 人與被告均屬舊識，故而確定開槍歹徒為被告。甚且 ，證人柯孟聰證述被告開完槍後逃離到30公尺外機車邊欲離 去時曾跌倒在地等情，與監視錄影定格畫面中之影像並無齟 齬，其2 人之證詞資堪憑採。雖證人戊○○於警詢時證稱： 伊不確定開槍歹徒是否為甲○○等語（參見偵25381 號卷第 30 頁 ），與其在檢察官偵訊及原審明確指證被告為開槍歹 徒一節似有不符。然證人戊○○就此節，已於偵查及原審審 理時迭證稱：因母親當時叫伊不要亂講，伊案發當日製作警 詢筆錄時，母親還在醫院，伊必須先瞭解母親出此言之原因 ，且若家人想要原諒被告，伊又指認兇嫌是被告，此事就無 轉寰餘地；加上當時心裡很亂，因之警詢中才說不確定兇嫌 是否為被告，後來母親告知被告外貌有些改變，她很久沒有 看到，她不確定，怕冤枉人，但伊家人中最近有看到被告長 相的人，事實上伊能確定被告就是槍擊歹徒等語。良以證人 戊○○於案發前1 、2 個月之近期甫見過被告，其對於被告 之外顯容貌自係較其他在場之告訴人及證人為熟悉，參之戊 ○○於案發當場立即在場聲稱行兇之人即為「金寶」（即被 告）等情，亦經證人丙○○、己○○、蔡曰、陳劉菜心於偵 查、原審審理時證述無誤（參見偵緝1653號卷第307、315、
324頁，原審卷第144頁背面、第146頁背面、第202頁背面、 第206頁背面、第207頁背面、第210頁 ）。告訴人丁○○○ 亦稱：彼時全家遭槍擊心情大為紊亂，遂要求戊○○暫勿「 亂說」，以免問題不當渲染或擴大等語在卷。凡此種種，均 足見證人戊○○於槍擊後第一時間雖已確認被告係行兇歹徒 ，嗣因其母丁○○○以久未與被告謀面，無法確定是否被告 為行兇歹徒之考量，勸阻戊○○暫勿指證，戊○○始未在警 詢中明確指認等情，應堪採信。蓋被告與其妻林瑞玉與告訴 人丙○○一家因購買案發處房地已經有諸多糾紛在先，被告 之妻甚至因重傷害執行點交之員警遭判重刑，被告刻意在清 晨壓低鴨舌帽到場行兇，意在掩人耳目，一旦戊○○指證被 告，兩家仇隙只會加深，加諸員警已經介入偵辦，丁○○○ 因尚待求證槍擊歹徒究否為被告，基於保護家人立場，要求 戊○○暫勿指證聲張，靜待檢調調查，其舉措合於情理。另 證人柯孟聰雖於警詢無法指認被告係槍擊之歹徒，但也已經 指出編號 6之相片與歹徒相似，以柯孟聰在案發當時與被告 打過照面，前又與被告有仲介房地之緣，其在槍擊甫發生當 時，雖無法確認被告係歹徒，但在警詢中已經明白表示槍手 與警方提之被告照片神似，其在心神安定後仔細回想，立即 在檢察官偵訊中指證被告，其在偵查、原審之指證，較之警 詢中陳述，並無矛盾之處，其在偵審中之證詞，甚為可信。 ⑷至告訴人丙○○、丁○○○、己○○及證人蔡曰、陳劉菜心 於警詢中對於行兇之人究否為被告，固分別陳稱「不確定」 、「不清楚」、「懷疑是被告教唆他人犯案」、「不相似、 不是被告」、「開槍之歹徒比被告略瘦，開槍歹徒不是被告 」云云（見偵25381 號卷第9 、14、23、36、40頁），似無 不利被告之指述。惟人之身材、相貌、膚色，伴隨年紀之增 長、周遭環境之變化屢有改變，縱係舊識，若相當時日未見 ，一時半刻無法辨識，乃事理之常，無須贅言。丙○○等人 就何以無法在案發後立即指認被告為行兇歹徒之緣由，丙○ ○嗣於原審審理時證稱：因兇手鴨舌帽壓很低，當時沒有看 得很仔細，所以在警詢中表示無法確認兇手等語（參見原審 卷第144 頁背面、第146 頁背面）；丁○○○亦證稱：雖有 清楚看到兇手的長相，但一時間很亂，伊不敢置信，在警詢 時根本沒辦法想那麼多，所以在警詢中才沒辦法清楚回答等 語（參見原審卷第149 頁背面、第151 頁）；己○○也證稱 ：案發當時跟被告已經2 年沒有見面，不曉得案發當時他變 得怎麼樣，所以當時無法確認，但伊有看到歹徒，歹徒的樣 子伊是知道的，就跟法庭上的被告是一樣，只是變瘦、變白 。人身材、膚色會改變，沒有辦法一下子就聯想對照，而且
當時伊（受傷）很痛，也很久沒有看過被告，怎麼可能馬上 就確認是被告，但伊有記住槍手的臉孔（見原審卷第208 頁 、第209 頁背面）；另證人蔡曰於原審審理時證述：歹徒走 出來時，伊才稍微看一下，覺得他有點黑，當時他在裡面開 槍，伊嚇到了，所以沒有馬上認出是被告，因為伊很少看到 被告，伊雖認得被告之前的長相，但那天來開槍的人和警察 提示的被告照片不一樣，看起來比較黑，因為只看了歹徒一 下而已，所以在警詢時才無法確定等語（參見原審卷第 200 頁背面、第202 頁背面）；證人陳劉菜心於原審審理時證稱 ：之前被告的太太和伊等都很好，那時的被告比較胖，但槍 手比以前見到的被告還瘦，所以在警詢時才說開槍歹徒比被 告略瘦，不是被告，加上當時開槍伊被嚇到，所以才沒辦法 確認等語（參見原審卷第205 頁）。被告於告訴人丁○○○ 訴請遷讓案發之勵行街57號房地，經原審法院於96年9 月20 日強制點交後，被告業已搬遷至新北市○○區○○路○段00 0 巷00弄00號5 樓，被告與告訴人一家人除戊○○外，其他 人業已多年未見，此經被告於原審訊問時供明在卷（參見原 審聲羈卷第4 頁背面）。是被告於多年未見後之99年7 月17 日突然持槍出現，又頭戴鴨舌帽遮掩容貌，停留期間僅短短 1 分鐘即於槍擊後火速逃離現場，本難期待告訴人4 人或其 他在場陳劉菜心等人可立即認出該行兇之人即係被告無訛。 參之被告持槍近距離往店內之告訴人丙○○一家人所在逐一 射擊，在生死交關，人人自危之際，其等內心震撼或驚恐， 不言可喻，實難期待在場者可冷靜仔細觀察歹徒之長相、形 貌，加以每對於事物之觀察、注意或陳述表達能力因人而異 ，丙○○、丁○○○、己○○及證人蔡曰、陳劉菜心泰半因 事發突然而短暫，且久未與被告謀面，加之被告之身材略有 改變，於生死存亡慌亂間，影響其等之識別力與注意力，致 在案發後之警詢無法立即確定指認被告為持槍之歹徒，但其 等亦未否定被告為行兇之人，自難僅憑其等在警詢中無法指 認被告為兇嫌一事，遽為被告有利之認定。
⑸再者，人類對於事物之注意與觀察，本侷於先天能力之限制 ，未必能如攝影機或照相機般，對周遭所發生或親身經歷之 事實均能機械式準確無遺地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過 程之每一細節及原始全貌，況常人對於過往事物之記憶，隨 時日之間隔而漸趨模糊或有失精確，自難期渠能如錄影重播 般，將過往事物之原貌完全無遺地呈現。此外，因個人教育 程度、生活經驗、語言習慣之不同，渠表達意思之能力與方 式，亦容易產生差異，故供述證據常受陳述人個人觀察與認 知事物能力、記憶存取與退化程度、言語表達與描述能力、
誠實意願、利害關係、用字遣詞嚴謹程度、對所詢問題理解 力、主觀好惡與情緒作用、筆錄製作人之理解與記錄能力等 不同，而有對相同事物歧異供述之情形發生，是此歧異之原 因，未必絕對係出於虛偽或記憶受外力污染所致（最高法院 92年度台上字第4387號、99年度台上字第6656號判決意旨參 照）。查告訴人4 人及證人蔡曰、陳劉菜心、柯孟聰均已證 述持槍射擊告訴人丙○○、丁○○○、己○○、戊○○之人 為監視錄影定格畫面所示騎乘機車之人，戊○○、柯孟聰並 於甫案發之際即辨認兇嫌為被告之主要之基本事實，彼此所 述大致相符，雖其等就案發其他情況，在若干細節上有所出 入，但槍擊案之突然與驚恐，其等在若干枝節上有所出入， 事屬平常，不能遽認為虛偽不實或受人誘導，全盤否認其證 據價值，且本院並非僅以其等之警詢筆錄作為認定被告犯罪 之證據，被告執以丙○○等4 人於7 月19日第2 次警詢筆錄 與第1 次警詢筆錄不符，可見其等相互勾串云云，即非可採 。至被告辯稱警方未針對柯孟聰、蔡曰、陳劉菜心等人於 7 月19日再行偵詢，可見丙○○等4人7月19日第二次警詢筆錄 係警方杜撰乃至移花接木云云，惟詢問筆錄屬偵查作為之一 環，偵辦犯罪員警依偵辦進度、案件需要本可進行裁量是否 有進行第二次詢問之必要，被告以僅告訴人4人製作7月19日 第二次筆錄，認係為誣陷被告入罪之舉，純係被告個人臆測 之詞，委難採信。
⒉案發當時之監視錄影畫面顯示被告為行兇歹徒： ⑴經警方調閱該人於案發前後騎乘機車所行經之各該路段監視 錄影畫面，發現該機車為普通重型機車，車牌號碼為KEF-31 8號；而該人係於案發當日即99年 7月17日上午5時許（錄影 畫面所顯示之時間為上午 4時59分33秒）騎乘上開機車自新 北市○○區○○路○段000巷○○○○○○○○住○○○巷0 0弄00號5樓），當時該人頭戴安全帽，身穿深色外套（背面 有反光條）及長褲，沿路經仁愛路306巷、282巷至仁愛路， 再左轉由仁愛路、永和路二段一路行駛至竹林路，再由竹林 路右轉竹林路32巷，旋再左轉勵行街，於其抵達勵行街之際 ，約為同日上午5時15分許（錄影畫面所顯示之時間為上午5 時15分44秒），並曾騎經勵行街26號證人駱財鋒開設之「珍 珠雞」攤位前（往勵行街57號方向）；嗣後於同日上午 5時 16分許（錄影畫面所顯示之時間為上午 5時16分40秒），上 開機車復從相反方向折返行經勵行街26號「珍珠雞」攤位前 ，騎乘機車之人已改戴鴨舌帽，但仍身穿深色外套（背面有 反光條）及長褲，復由勵行路左轉逆向行駛永和路二段，再 右轉中山路一段往中和方向行駛而去，此有蒐證相片附卷可
參（參見偵25381號卷第100至107頁）。 ⑵又證人駱財鋒於警詢時證稱：其於溪洲市場賣雞肉，攤位在 勵行街26號，發生槍擊時，伊正在攤位準備作生意，有聽到 槍聲，警方調閱槍擊案現場勵行街26號、27號之2 支監視器 是伊所裝設，歹徒作案前後皆行經攤位，伊裝設之監視器攝 錄得歹徒之特徵為穿著深色上衣，但背上有兩條反光白色線 條，車速很快不確定是1 條還2 條，並指認照片附卷《按： 其指認之監視器錄影翻拍照片與本院前審卷二第103 頁監視 器攝影影片經播放後定格之畫面照片、本院前審卷第128 頁 警方提供之圖48經以電腦彩色列印附卷相同》（見偵緝1653 號卷第291至294頁），證人駱財鋒所指上開特徵衣物之男子 ，即騎乘車號 000-000號機車之人，此機車確係被告所有， 復有車輛詳細資料報表 1紙在卷可憑（參見偵查卷第11 2頁 ）。而警方取得相片編號 1照片（按：即偵25381號卷第100 頁上方照片，照片顯示男子騎乘 KEF-318號機車，且該男子 身上穿著衣物背面有反光線條）之來由，業據證人即承辦員 警張驥東於本院前審審理中證稱：案發當天下午就已調相片 編號 1之照片，係因其到被告之前居住之保生路22巷19弄查 詢被告現住處地址，剛好在警衛室發現被告妻子林瑞玉留給 警衛之住家電話號碼，據此向中華電信查詢（裝機）地址在 永和區中山路 1段352巷92弄18號5樓之現住地，就去調該路 口監視器，查看被告名下的車子有無開出去，向里長調到編 號1之照片，編號 1、7畫面是我們偵查隊調來的監視器畫面 ，至其他監視器畫面因為跨轄區關係，由分局長裁示由新生 所員警調閱，相片編號 8的照片是新生所副所長調到的，每 張照片（即偵25381號卷第100至107頁，編號1至14照片）都 有標示監視器的拍攝位置，照片下方註記是祕書所作等情（ 見本院前審卷一第 294頁正反面）。可見警方懷疑被告為涉 嫌人後，意外訪查到被告當時居住地後，始調閱其居所附近 路口之監視畫面，欲釐清被告在案發前相當時間之行蹤，以 上各節，已足證明被告於案發當日上午4時59分33秒騎乘KEF -318號機車出門無誤。而偵 25381號卷內每張照片均有翻印 自監視器攝錄之畫面定格翻拍照片之備註、紀錄情形，是被 告辯稱上開錄影翻拍照片時間、地點係警方自行填上云云， 自無可採。另編號6、7照片是店家提供，當時菜市場裡面， 燈光不很明亮，查訪當天那個時候只有那家營業，有錄到畫 面的伊等會依據路線圖，去推斷行進路線、時間、距離、方 向等情，並據證人即員警吳興隆於本院前審證述屬實（見本 院前審卷一297頁）；證人張驥東復證稱：編號 6、7原始檔 案照片（即本院前審卷第159至16 1頁，與偵25381號卷第10
2至103頁同編號之照片內容相同）是伊等到案發現場的時候 ，有民眾提供時間，伊等就到附近的攤販去調，確實只有這 台車經過等語明確（見本院前審卷一第 295頁反面），是足 以證明案發前後僅有騎乘 KEF-318號機車之人行經溪洲市場 唯一準備營業之駱財鋒所在之雞肉攤位，該人並至勵行街57 號開槍射擊。又編號4、9之監視錄影翻拍照片（即偵 25381 號卷第101頁下方照片、第104頁下方照片）所示內容，各係 男子騎乘車號000-000號機車於案發當日5時17分由永和市○ ○路00號往同路32巷行駛、案發後於同日5時20分行經永和 市永和路2段與仁愛路口行駛之照片，編號9照片所示男子穿 著與編號4所示男子穿著衣物背面反光線條，且編號9之照片 與告訴人4人及證人蔡曰、柯孟聰所證述歹徒行兇時之穿著 、特徵一致（即頭戴鴨舌帽、著深色衣物），顯見係被告於 槍擊前後行經監視器遭攝錄之影像。至被告辯稱編號9之照 片是拍到離去的照片，如果同一路口應該有行兇前路過之照 片，沒有就不能證明是其所為云云，惟監視器之拍攝範圍有 其限度，而騎車路過時之影像倘非在監視器攝錄範圍，自無 從排除被告於行兇前未騎車經過同上路口，被告所辯，自不 足採。
⑶再者，上開車號機車之車主確係登記為被告，有車輛詳細資 料報表1紙在卷可憑（參見偵查卷第112頁），被告於原審訊 問時亦供稱上開車號機車平時均係由其夫妻在使用（參見原 審卷第12頁背面）；且觀諸前揭卷附監視錄影定格畫面所示 騎乘上開機車之人，該人明顯係一名中年男子，且其整體外 顯之形貌確與被告相似，此亦為被告於原審審理時所是認（ 參見原審卷第283頁背面）。衡以被告於案發當日上午5時許 即自其住處巷子騎乘機車頭戴安全帽出發，並於同日上午 5 時15分許抵達前揭勵行街，隨即於同日上午 5時16分許又從 勵行街反向騎車離開，彼時已改戴鴨舌帽，惟其所穿之衣物 均同為深色外套（背面有反光條）及長褲，此核與前揭告訴 人、證人所證述之歹徒到場及槍擊時間、歹徒頭戴鴨舌帽、 身穿深色衣物等節，均屬一致，復與證人柯孟聰所證歹徒係 將機車停放於距離前揭勵行街57號案發現場約30公尺處，並 於槍擊完畢後，又折返該處騎乘機車逃逸乙節並無齟齬，由 此益徵被告確係本件持槍行兇之人無誤。
⑷至被告雖辯稱監視錄影定格畫面可能被挪用，時間、地點是 警方自行填上，並質疑非原始錄影檔案云云，然觀諸上開錄 影定格畫面之影像尚屬自然，並無遭剪貼變造之明顯跡象， 復衡以該等錄影定格畫面乃係警方調閱各路段之監視錄影器 所得，警方既係依法偵辦，且經證人張驥東、吳興隆於本院
前審審理中到庭證述明確，衡且參與製作成偵25381號卷第1 00至107頁編號1至14照片之人，為分局長另外裁示由祕書所 製作，另參與監視器調閱者為跨轄區之新生所警員，當無永 和分局員警因女警遭被告妻子林瑞玉所涉重傷害之舊案，蓄 意構陷被告入罪而剪貼變造監視錄影定格畫面之情形，是被 告空言辯稱上開錄影定格畫面有可能係被挪用、移花接木、 非原始檔案，被永和分局員警誣陷云云，顯係臆測之詞，所 辯自不足採。另被告辯稱其騎車行經路線幾乎都會經過仁愛 路、中興街或永和路等路段，故上述路段之路口監視器拍攝 到被告之身影，亦不足為奇云云。惟查，縱認被告確有時常 騎乘機車返回前揭勵行街57號附近一帶用餐、運動、就醫或 訪友之舉，但被告於案發當日騎車出現於勵行街一帶，時間 僅短短1、2分鐘，顯然與其所謂用餐、運動、就醫或訪友之 舉止大有不合，已無足取；而稽之被告當時之穿戴（包括其 原係頭戴安全帽，於騎車離開勵行街時，則改戴鴨舌帽）、 騎車抵達勵行街之時間及匆匆停留即離去之時間，均在在與 告訴人四人及在場證人所為證述相符，亦合於本件犯罪情狀 ，更見被告確係騎車至勵行街57號麵店內持槍行兇，而非從 事所謂用餐、運動、就醫或訪友之舉，被告前揭所辯，亦無 足採。