臺灣高等法院刑事判決 102年度上更(一)字第42號
上 訴 人
即 被 告 黃耀慶
選任辯護人 洪大植律師（法扶律師）
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院10
0年度訴字第705號，中華民國101年7月11日第一審判決（起訴案
號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第13232號）；聲請併
案審理案號：同署101年度偵字第6385號，提起上訴，判決後經
最高法院發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
黃耀慶共同販賣第一級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑拾年。扣案之第一級毒品海洛因（共貳拾肆包淨重參點參肆公克，連同包裝袋共貳拾肆只），均沒收銷燬之。扣案行動電話壹支（廠牌NOKIA，含門號0000000000號SIM卡1張）、小鐵盒及紅色小布袋各壹個，均沒收。
事 實
一、
（一）黃耀慶於民國92年間因施用毒品案件，經臺灣苗栗地方法 院以92年度訴字第355號分別判處有期徒刑8月、6月，應 執行有期徒刑1年確定；同年間因妨害性自主案件，由同 法院以93年度少連易字第1號判處有期徒刑4月確定，上開 各罪經同法院以94年度聲字第223號裁定應執行有期徒刑1 年4月，94 年11月17日執行完畢。
（二）黃耀慶明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒 品，不得非法持有、販賣，竟與呂鴻欣（業經判處有期徒 刑10年6月確定）共同基於販賣海洛因營利之犯意聯絡， 以黃耀慶所有之門號0000000000號行動電話（廠牌NOKIA ，含SIM卡1張）作為販賣海洛因之聯絡工具，98年1月11 日某時，因賴騰達欲以新台幣（下同）6000元代價，向呂 鴻欣購買1公克海洛因，而請其女友許碧玉以門號 0000000000號行動電話撥打上開黃耀慶所有使用之行動電 話，雙方相約於桃園縣中壢市○○里0鄰00號圓光寺前方 廣場碰面，同日下午4時50分許，賴騰達駕駛車號0000-00 號自用小客車搭載許碧玉，黃耀慶則駕駛車號00-0000號 自用小客車搭載呂鴻欣分別抵達該地，賴騰達、許碧玉2 人旋上車坐於黃耀慶所駕駛之小客車後座，賴騰達上車後 即詢問黃耀慶有無海洛因及其價格如何，黃耀慶回稱：要 看品質等語，呂鴻欣旋拿出海洛因1包欲交賴騰達試用時 ，因員警發覺盤查，黃耀慶等人見狀即駕車逃離而不遂。
惟因路線不熟，逃至桃園縣大園鄉○○村00號後方死巷時 動彈不得，呂鴻欣遂命黃耀慶將裝有海洛因23小包及甲基 安非他命1包，以紅色小布袋包覆之小鐵盒1個丟出車外。 員警追至後當場逮捕黃耀慶等人，並扣得行動電話1支（ 廠牌NOKIA，含門號0000000000號SIM卡1張），於上開自 用小客車後座腳踏墊上扣得前開呂鴻欣欲交予賴騰達試用 之海洛因1包。員警嗣據報返回上址再扣得上開裝有毒品 之小鐵盒及紅色小布袋各1個（共扣得海洛因24包，合計 淨重3.34公克），始查悉上情。
二、案經呂鴻欣告發後經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起 訴，暨該署檢察官聲請本院併案審理。
理 由
一、證據能力與程序部分：
（一）上訴人即被告黃耀慶辯稱其警詢遭刑求及警詢筆錄係警察 打好筆錄內容後，再照著念，其警詢供述不具任意性云云 。然被告於警詢並未自白犯罪，即無調查其自白任意性之 必要。本件既未援引被告之警詢供述作為證明犯罪之證據 自無認定被告於警詢供述任意性之必要，合先敘明。（二）證人呂鴻欣、賴騰達及許碧玉於警詢時所為陳述，為被告 以外之人於審判外所為之陳述，經被告及辯護人否認其證 據能力，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認均無證據能 力。
（三）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者，得為證據。刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。良以檢察官職司偵查工作，一般均能遵守法律 規定，故除顯有不可信之情況外，於偵查中向檢察官所為 之證述，應具有證據能力。本件證人許碧玉於本案及他案 （臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第1424號）偵查中 ，結證後向檢察官所為之陳述，經查並無顯不可信之情況 ，該等證述均有證據能力。
（四）又按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同 意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5分別定 有明文。本判決下列所引用前述以外之供述或非供述證據 ，檢察官、被告及辯護人等於言詞辯論終結前均未聲明異 議，審酌上開證據資料製作時並無不當取供，及證明力明
顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故依前開規定 ，均有證據能力。
二、訊據被告矢口否認有何販賣海洛因犯行，辯稱：當天呂鴻欣 拜託伊開車載他去圓光寺與許碧玉見面，要談仲介外勞之事 。伊將紅色小布袋及小鐵盒丟到車外，是呂鴻欣叫伊丟的， 伊不知呂鴻欣販毒的事，亦未參與本件犯行。扣案之海洛因 、小鐵盒、紅色小布袋都不是伊的云云。經查：（一）
1.證人賴騰達在另案呂鴻欣被訴販賣毒品案件偵查中證稱： 「這一次是要跟呂鴻欣買（第一級毒品海洛因）。」、「 （為何與呂鴻欣在98年1月11日下午17時30分在大園鄉○ ○村00號後方見面？）我在中壢市的圓光寺要向呂鴻欣買 毒品，我跟女友許碧玉一起坐上由一名我不認識之人開的 車子，當時我是第一次看到黃耀慶。」、「（如何知道可 以向呂鴻欣買毒品？）因為許碧玉有聯絡過。」、「（98 年1月11日打算以多少錢購買？）六千元，買海洛因，數 量約1公克。案發時警察在後面追，我、呂鴻欣及許碧玉 要下車前，呂鴻欣叫黃耀慶把東西擔起來，當時許碧玉因 為身體不好，跑不動，沒有要下車。」、「（在內勤檢察 官訊問時，為何你回答見面地點是大園鄉○○村00號後方 見面？）因為我們是在那邊跑給警察追，是在那個地方被 警察查獲，圓光寺是我們交易的地方。交易過程中我跟甲 ○○是乘坐另一台車，由我開車，車號我忘記了，到了現 場後我們上呂鴻欣的車，該車是由黃耀慶坐在駕駛座，呂 鴻欣坐在副駕駛座，我們上車後，我們講幾句話後，他還 沒拿東西給我們試，警察就過來了。」、「（毒品是誰的 ？）是呂鴻欣他們的，但我不確定是誰的，是他們兩個其 中一個的」等語（偵字第1424號卷一第70-71、117頁）。 2.於另案呂鴻欣被訴販賣毒品案件原審審理中證稱：「（你 剛才說98年1月11日呂鴻欣的朋友有要拿海洛因給你試用 ，這個人是黃耀慶嗎？）是。」、「（98年1月11日之前 是否見過黃耀慶？）沒有。」、「（既然你沒有見過乙○ ○，為何他要在98年1月11日拿海洛因給你試用？）因為 我有問他，我上車後問黃耀慶是否有海洛因，他說等一下 ，然後過一下警察就來了。」、「（你上車之後，所謂試 用，是要試什麼？）試海洛因的成分。」、「（打算試完 之後呢？）如果試的結果不錯，要找他幫忙調。」等語（ 原審訴字卷第541號卷一第116、118頁）。 3.並於本件原審審理時證稱：「（98年1月11日在圓光寺的 時候，是誰叫你上呂鴻欣及黃耀慶的車？）呂鴻欣說上他
們的車，我和許碧玉坐在後座，當時黃耀慶坐在駕駛座， 呂鴻欣坐在黃耀慶旁邊」、「總共身上有六千多元」、「 我當時跟呂鴻欣的座位是對角。我就直接向前問六千元有 多少東西」、「我上車後確實有問海洛因價格，是黃耀慶 跟我說要看品質。」等語。
（二）
1.證人許碧玉於另案呂鴻欣被訴販賣毒品案件偵查中證稱： 「賴騰達要我打電話給呂鴻欣，賴騰達看過呂鴻欣一次， 我是因為認識黃耀慶才認識呂鴻欣，我知道呂鴻欣有賣毒 品，是呂鴻欣拜託黃耀慶載他，黃耀慶應該知道呂鴻欣賣 毒品。我是先找到黃耀慶才會找到呂鴻欣，我當天（98 年1月11日中午）打電話過去，他們兩個是在一起的，我 們就約在圓光寺。我只跟黃耀慶說賴騰達要東西，讓他們 自己去講。是賴騰達載我去圓光寺，呂鴻欣他們要我們過 去坐在黃耀慶車上，駕駛座是黃耀慶，呂鴻欣在副駕駛座 ，我們兩個坐在後面。呂鴻欣問我身體有無好一點，我沒 有聽他們內容說什麼，講沒兩句話，警察就過來了，黃耀 慶就開車，很快就走了，一路被警察追，到○○村00號被 追到，到警局後才知道東西被丟出去，是誰丟的我沒有看 到。」、「（你們在車上時，毒品拿出來沒有？）沒有。 」、「（98年1月11日〈筆錄誤載為97年1月17日〉是你打 電話給黃耀慶還是相反？）我打給黃耀慶。」、「（為何 打電話？）因為賴騰達說要買海洛因。」、「（約在何地 見面？）圓光寺。」、「（為何你們兩人會坐到黃耀慶車 上？）是呂鴻欣要我們坐去那台車上。」、「（到車上後 ，是誰拿出毒品？）是呂鴻欣拿出毒品給賴騰達。我看到 的是呂鴻欣從他的衣服口袋拿出來的。」等語（偵字第 1424 號卷一第118-119、212-214頁）。 2.於另案呂鴻欣被訴販賣毒品案件原審審理中證稱：「（你 有無向在庭的被告呂鴻欣買過毒品？）對。」、「（你確 實有向呂鴻欣買海洛因毒品？）是，黃耀慶說海洛因是呂 鴻欣的。」、「（另外，98年1月11日下午你是否與賴騰 達有到圓光寺？）有。」、「（為何賴騰達要跟你一起去 圓光寺？）我上次有跟他說過黃耀慶的事情，所以才跟他 一起去。」、「（你的意思是否是賴騰達想要問黃耀慶有 無毒品的事情？）對。」「(你如何知道呂鴻欣在販賣毒 品？）是黃耀慶告訴我的。」、「賴騰達有問黃耀慶有沒 有東西。」、「（之前跟檢察官講說98年1月11日你打電 話過去，你們就約在圓光寺，你只跟黃耀慶說賴騰達要東 西，讓他們去講，跟你剛才回答辯護人沒有跟黃耀慶提到
要拿毒品的事情所述不符，到底偵查中所述是否實在？） 實在，講東西他們聽的懂是毒品」等語（訴字第541號卷 一第120-121頁反面、第125頁反面）。（三）經查證人賴騰達、許碧玉2人所供證有關被告販賣海洛因 之數量、價格及交易情節等情均互核一致，所證核與證人 即查獲本件之員警陳觀樺於另案呂鴻欣被訴販賣毒品案件 原審審理時證述：「（他們下車之後，是否有在車上找到 什麼東西？）在車上找到一小包海洛因跟吸管。」、「（ 就帶他們四個人回警局？）是。」、「（後來為何又要第 二次回到現場，去找另外查獲的東西？）有民眾打電話到 警察局，說車子旁邊有掉了壹個鐵盒子要警察去拿。」、 「（海洛因是否放在鐵盒子裡面？）是。」、「（你剛才 有提到一小包海洛因，是在車上何處找到的？）車上右後 座腳踏墊上找到的。」、「（這個鐵盒子及紅色小布包從 水溝取出的情形為何？）當時到達現場，發現路旁小水溝 確實有民眾講的鐵盒子，我就從水溝取出拍照，我忘記是 紅色小包包包住鐵盒子，還是鐵盒子包紅色小包包，取出 之後我再把他們分開拍照。」等語（訴字第541號卷二第 64-67頁反面）相符。查證人等與被告並無仇怨，當無甘 冒偽證刑責而誣陷被告之必要，其等之證述應堪採信。證 人許碧玉於本院審理時改稱：伊打給被告的目的，不是要 購買海洛因云云，核係事後迴護被告之詞，尚難憑信。（四）另扣案白色粉末24包均檢出第一級毒品海洛因成分（合計 淨重3.34公克，空包裝總重4.56公克，純度百分之49.70 ，純質淨重共1.66公克），有法務部調查局濫用藥物實驗 室98年3月26日調科字第00000000000號鑑定書在卷可憑（ 偵字第1424號卷一第236頁）。此外，並有門號 0000000000號、0000000000號行動電話各1支及小鐵盒、 紅色小布袋等物扣案可佐。
（五）按販賣毒品因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供參 考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶盛、袋裝或紙 包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方 資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販 賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其 販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難查 得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營 利為鵠的之旨則一（最高法院101年度台上字第4922號判 決要旨參考）。海洛因之取得既屬不易，價值不菲，本件 被告與呂鴻欣竟甘冒重罪查緝之風險，販售毒品海洛因予 賴騰達，其目的即係為賺取差價牟利無疑，顯見被告與呂
鴻欣主觀上確有營利之意圖甚明。
（六）被告雖辯稱：伊當日係載呂鴻欣與許碧玉去談仲介外勞的 事，伊並無販賣海洛因云云。惟呂鴻欣如確因仲介外勞之 事需與許碧玉溝通，衡情自可另與許碧玉約定至適當處所 洽談，何需隨被告搭車前往圓光寺前，而與不相干之賴騰 達、被告等人於車內商討？所辯已難採信。又證人賴騰達 、許碧玉均明確證稱與被告、呂鴻欣等人至圓光寺前之目 的，係因賴騰達欲向呂鴻欣購買海洛因等語。又該裝有扣 案毒品之小鐵盒為被告丟棄前，係置於駕駛座手煞車處， 為被告所不爭執，被告於接獲證人許碧玉購毒之要約電話 後，嗣搭載呂鴻欣前往赴約時，被告身為駕駛，應無不知 上情之理，況於賴騰達詢問毒品價格時，曾答以：要看品 質等語，嗣並於逃逸過程中受呂鴻欣之囑咐，將上開裝有 毒品之小鐵盒丟棄等情參互以觀，足認被告與呂鴻欣就販 賣海洛因犯行，確有犯意之聯絡及行為之分擔。所辯不知 呂鴻欣販賣海洛因，伊未參與云云，核係卸責之詞而不足 採信，事證明確，應依法論科。
（七）另檢察官聲請併案審理之臺灣桃園地方法檢察署101年度 偵字第6385號，經查與起訴事實相同，本院自得併案審理 。
三、論罪科刑部分：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之 法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正 後刑法第2條第1項定有明文。被告行為後，毒品危害防制 條例於98年5月20日經總統華總一義字第00000000000號令 修正公布第4條、第11條、第11之1條、第17條、第20條、 第25條條文；並自公布後6個月（即98年11月20日）施行 （參酌98年6月8日法務部法檢字第0000000000號函依同條 例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。經查， 修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定：「製造、運輸 、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者 ，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，修正後則規定：「 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處 無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」。比較新 舊法結果，自以修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規 定，較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適 用修正前毒品危害防制條例之規定。
（二）被告與呂鴻欣著手販賣第一級毒品海洛因予賴騰達、許碧 玉之際，因警盤查致未完成毒品交易而不遂，已如前述。 核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、
第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告非法持有海洛因之 低度行為，為販賣而持有之高度行為所吸收，不另論罪。 被告與呂鴻欣有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 被告有事實欄所述犯罪科刑執行情形，有前案紀錄表附卷 可參，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯有期徒 刑以上之本罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯， 並加重其刑(法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得 加重)。被告販賣第一級毒品海洛因未遂，應依刑法第25 條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之。本件被查獲之 海洛因多達24包（合計淨重3.34公克），數量非微，且被 告前有違反毒品危害防制條例之刑案資料，所為難認有何 情堪憫恕之情形，因之不依刑法第59條之規定酌減其刑。（三）原審予以論罪科刑固非無見，惟查：原判決漏未論述被告 販賣海洛因以營利之事實與理由；小鐵盒及紅色小布袋各 1個亦漏未宣告沒收，均有未洽。被告上訴意旨否認犯行 ，指摘原判決不當，雖無理由。惟原判決既有可議，自應 由本院將之撤銷改判。爰審酌被告前有違反毒品危害防制 條例之刑案紀錄，再為本件行為之犯罪動機、目的、犯罪 時所受之刺激、犯罪之手段、其生活狀況、品行、智識程 度、查獲之海洛因數量及其犯罪後之態度等其他一切情狀 ，量處有期徒刑10年。扣案海洛因（合計淨重3.34公克） ，為毒品危害防制條例規定之第一級毒品；扣案海洛因之 包裝袋24只，因其上沾附之海洛因已無從析離，應併依同 條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。扣案含門號 0000000000號行動電話1支（廠牌NOKIA、含SIM卡1枚）， 係被告所有並使用，業據被告供承在卷；扣案之小鐵盒及 紅色小布袋各1個客觀上則為共犯呂鴻欣所有，分別係供 本案聯絡販賣及盛裝毒品所用，均應依同條例第19條第1 項之規定宣告沒收。至於另扣案針筒2支為賴騰達所有； ，扣案分裝勺1支、17,700元及行動電話3支（含門號 0000000000、0000000000、0000000000及0000000000號 SIM卡4張）屬呂鴻欣所有，惟均無直接證據證明為供犯本 件犯罪所用之物。扣案行動電話1支（含0000000000門號 及門號0000000000號SIM卡2張）、行動電話1支（含門號 0000000000號SIM卡1張），均非屬被告所有，亦非違禁物 ，均不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299第1項前段、修正前毒品危害防制條第4條第1項、第6項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
刑事第十庭審判長 法 官 陳明富
法 官 賴邦元
法 官 陳明珠
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 葉金發
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。