臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第852號
上 訴 人
即 被 告 葉明偉
選任辯護人 金學坪律師（法律扶助）
陳觀民律師（法律扶助）
上列上訴人因傷害案件，不服臺灣新北地方法院100 年度訴字第
994 號，中華民國102 年1 月4 日第一審判決（起訴案號：臺灣
新北地方法院檢察署99年度少連偵字第118 號、100 年度偵字第
5790號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○有罪部分撤銷。
甲○○成年人與少年共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○於民國94年間，因犯重傷害罪，經臺灣新北地方法院 以95年度訴字第2422號判決判處有期徒刑1 年10月，緩刑5 年確定；又於97年間，因犯偽造文書罪，經同上法院以97年 度簡字第9608號判決判處有期徒刑2 月確定，於98年7 月28 日易科罰金執行完畢（構成累犯）。詎仍不知悔改，因其經 營、址設新北市○○區○○路000 號之「炮檳團」檳榔店前 遭不詳人士丟擲信號彈，客人亦遭毆傷及砸車，其與遭砸車 、毆傷之不詳客人亟思報復，竟各自邀集人馬，與吳克驊（ 業經原審判決有期徒刑7 月確定）、譚顏霖（業經原審判決 有期徒刑4 月，如易科罰金，以新臺幣〔下同〕1000元折算 1 日，緩刑2 年確定）、陳賢龍（另由原審法院以102 年度 簡字第45號判處有期徒刑5 月，如易科罰金以1000元折算1 日確定）、童致維（業經原審判處有期徒刑7 月，另單獨犯 妨害自由罪部分，業經原審判處有期徒刑8 月，定應執行刑 有期徒刑1 年1 月確定）、少年許○榮（84年5 月間生，真 實姓名年籍詳卷，另由原審法院少年法庭以99年度字少護第 575 號裁定交付保護管束確定）及其餘真實姓名年籍不詳之 成年人約30餘人，共同基於傷害之犯意聯絡，於99年5 月1 日晚間11時許前某時，分持安全帽、木棍、鋁棒、開山刀、 空氣槍（非屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍枝）等武器， 由吳克驊駕駛車牌號碼00-0000 號自用小客車附載甲○○， 陳賢龍騎乘機車附載童致維，譚顏霖自行前往，其餘不詳姓 名年籍之人或駕駛車號不詳自用小客車及機車，或搭乘前揭 車輛，共同前往新北市○○區○○路0 段000 巷00號前，尋 找之前對甲○○經營前揭檳榔攤店面丟擲信號彈及砸毀客人 車輛、毆傷客人之人，適乙○○及少年吳○亨（83年3 月間
生，真實姓名年籍詳卷）途經該處，甲○○等人誤認乙○○ 與少年吳○亨即為仇家，遂於同日晚間11時許，共同分持前 揭武器毆打乙○○及少年吳○亨，致乙○○受有雙側上肢挫 擦傷及腦震盪等傷害，吳○亨則受有頭部、臉部多處穿刺傷 、異物嵌入及手擦傷等傷害。嗣因新北市政府警察局中和第 二分局積穗派出所警員李建慰巡邏經過該處，見狀追捕甲○ ○等人，然因人力不足，僅於現場查獲甲○○（甲○○共同 傷害吳○亨部分，業據吳○亨對譚顏霖撤回告訴，效力及於 甲○○，詳理由欄四、不另為不受理之諭知）。二、案經乙○○訴由臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、原判決關於被告甲○○被訴妨害自由罪嫌部分，業經原審判 決無罪，因檢察官未提起上訴，已告確定，自不在本院審理 範圍，合先敘明。
二、證據能力部分：
查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含 人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違 背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告甲○○及其辯 護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷 第54頁正面至第57頁正面），於審判期日對法院提示之卷證 ，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議， 且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第158 條之4 反面解釋及第159 條至第159 條之5 規定 ，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭共同傷害告訴人乙○○之事實，業據上訴人即被告甲○ ○於原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見原審訴字 卷第230 頁反面、本院卷第53頁反面、第83頁正面），並經 共犯譚顏霖坦認在卷（見原審訴字卷第230 頁反面），另經 證人即共犯陳賢龍於偵查及原審審理時（見新北地檢100 年 度偵緝字第2040號卷第50頁至第53頁、原審訴字卷第223 頁 正面至第224 頁正面）、證人即共犯少年許○榮於警詢時（ 見新北地檢99年度少連偵字第118 號卷第9 頁正面至第10 頁反面）、證人即告訴人乙○○於警詢及檢察官偵查時（見 同上少連偵卷第16頁至第19頁、第81頁）、證人吳○亨於警 詢、檢察官偵查中（見同上少連偵卷第11頁至第15頁、第80 頁至第81頁）及原審審理時（見原審訴字卷第219 頁正面至 第222 頁反面）分別證述綦詳，彼等所述互核相符，而告訴
人乙○○受有雙側上肢挫擦傷及腦震盪等傷害乙節，亦有行 政院衛生署雙和醫院診斷證明書1 紙附卷可稽（見少連偵卷 第278 頁）。據上可知本案之源起，應係被告甲○○所經營 之檳榔店前遭人丟擲信號彈並毆傷客人且砸車，甲○○與其 檳榔店之不詳客戶憤怒難消，各自邀集人馬前往案發地點尋 找砸車砸店之行為人時，誤認告訴人乙○○、吳○亨即為行 為人，始分持如事實欄所示之武器共同毆打乙○○、吳○亨 甚明。被告甲○○為本件傷害案之主謀，共犯吳克驊係因自 己為甲○○之友人，亦因愛慕甲○○前揭檳榔攤內之女員工 而加入（見原審訴字卷第232 頁反面），共犯譚顏霖為被告 甲○○之友人，受甲○○之邀前往案發地點圍事，共犯陳賢 龍則係應共犯童致維之邀前往，雖陳賢龍、童致維不認識被 告甲○○，然渠等主觀上對於前往案發地點圍事有認識，縱 與被告甲○○、吳克驊、譚顏霖互不認識，然到場後見己方 糾眾甚多，仍共同參與傷害告訴人乙○○、吳○亨之犯行， 被告甲○○等人確有傷害之犯意聯絡，至為灼然。綜上所述 ，本案事證明確，被告甲○○前揭不利於己之自白經核與事 實相符，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪。被 告與吳克驊、譚顏霖、童致維、陳賢龍、少年許○榮及真實 姓名年籍不詳成年人約30餘人，具有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。被告甲○○行為時，兒童及少年福利法第70 條第1 項前段規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年 犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2 分之1 」，而被告行為後，兒童及少年福利法於100 年11月 30日業經總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布名 稱為「兒童及少年福利與權益保障法」，及全文118 條，除 第15至17、29、76、87、88、116 條等條文自公布6 個月後 施行，第25、26、90條等條文自公布3 年後施行外，其餘自 公布日施行，修正前兒童及少年福利法第70條之規定，移至 修正後兒童及少年福利與權益保障法第112 條，其間僅作文 字調整，內容並未修正，對被告而言並無有利、不利之情形 ，尚非刑法第2 條第1 項所指之法律變更，故應依一般法律 原則，適用裁判時法。查被告甲○○係76年8 月5 日出生之 人，於行為時已成年，而共犯少年許○榮係84年5 月間生， 於案發時為未滿18歲之少年，有其等之年籍資料附卷可佐， 被告明知上開少年於行為時係12歲以上未滿18歲之少年，仍 與之共同犯罪，核屬成年人與少年共同實施犯罪，應依兒童 及少年福利與權益保障法第112 條第1 項前段規定加重其刑 。又被告甲○○有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本
院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5 年 以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第 47條第1 項規定，遞加重其刑。
三、撤銷改判之理由：
㈠原審以被告甲○○罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟 查：被告於本院審理時，與告訴人乙○○達成和解，賠償1 萬元，此有本院102 年度附民字第161 號和解筆錄在卷可按 （見本院卷第86頁），原審不及審酌，容有未洽。被告上訴 請求予告訴人和解機會，業經和解，自應由本院就此部分予 以撤銷改判。
㈡爰審酌被告甲○○為本案主謀之角色，夥同其他共犯分持安 全帽、棍棒等工具尋仇，誤認告訴人乙○○為仇家，不分青 紅皂白毆打告訴人，致其受傷，造成告訴人恐懼不安，身心 受創，亦危害社會治安，兼衡被告之素行、生活狀況、高職 畢業之智識程度、告訴人受傷之程度、被告始終坦承傷害犯 行之犯後態度、業與告訴人乙○○達成和解，賠償損害，告 訴人對於被告請求判以易科罰金之刑度表示沒有意見（見本 院卷第84頁正面）等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑 ，並諭知易科罰金之折算標準，期待被告甲○○能深切反省 自身錯誤行為，改過遷善。
㈢扣案之被告甲○○及上開共犯等人共同犯罪所用之空氣槍1 支，因無證據證明為被告等人所有，且非違禁物，另其餘作 案工具均未扣案，復無證據證明為違禁物，為免將來執行上 之困難，爰均不宣告沒收，附此敘明。
四、不另為不受理之諭知部分：
㈠按告訴乃論之罪，對於共犯之一人告訴或撤回告訴者，其效 力及於其他共犯，刑事訴訟法第239 條前段定有明文。 ㈡經查：本件被告甲○○共同傷害告訴人吳○亨部分，公訴人 認係犯刑法第277 條第1 項之傷害罪，依同法第287 條之規 定，須告訴乃論。本案前經告訴人吳○亨於警詢中提出告訴 ，惟其已於101 年10月23日與共犯譚顏霖和解，並具狀對譚 顏霖撤回告訴，有共犯譚顏霖101 年11月20日陳報狀所附撤 銷告訴狀及和解書各1 紙在卷可憑（見原審訴字卷第270 頁 暨所附附件），依據前揭規定，該撤回傷害告訴之效力，當 然及於被告甲○○。因公訴意旨認被告甲○○所犯傷害告訴 人吳○亨之犯行與渠如事實欄一所犯傷害告訴人乙○○之犯 行，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，爰就此部分不另為 不受理之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1
項前段，刑法第11條前段、第28條、第277 條第1 項、第47條第1 項、第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
刑事第五庭 審判長法 官 王敏慧
法 官 白光華
法 官 黃潔茹
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林儀蓁
中 華 民 國 102 年 7 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。