臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第766號
上 訴 人 臺灣新竹地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 范振鼎
上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新竹地方法院101年度易字第
248號，中華民國102年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹
地方法院檢察署101年度偵字第1857號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、范振鼎前因詐欺案件，經臺灣新竹地方法院以98年度審竹簡 字第609號判決判處有期徒刑4月確定，於民國99年12月21日 易科罰金執行完畢。詎范振鼎不知悔改，基於意圖為自己不 法所有之竊盜犯意，於100年11月20日晚上8時許至同年月24 日下午3時許止之某時，利用前往其友人曾永鑫位在新竹縣 新埔鎮○○街00巷00號（下稱○○街00巷00號住處）頂樓拆 卸電線之便，基於各別之犯意，分別為下列行為：（一）利用廖小秦位在新埔鎮泰陽街25巷10號（下稱泰陽街25巷 10號住處）頂樓窗戶已被某不詳人士破壞之機會，徒手開 啟窗戶進入屋內搜尋財物，因未覓得屋內有價值之物做罷 離去，而未得逞。
（二）利用張東谷位在同新埔鎮泰陽街25巷8號（下稱泰陽街25 巷8號住處）之頂樓大門已被某不詳人士破壞開啟之機會 ，自大門進入屋內，並至2樓主臥室竊得張東谷所有數量 不詳之舊式硬幣等物並得手。
嗣張東谷於100年11月24日下午3時許返家後，發現住處遭 竊，乃報警處理，廖小秦則因里長通知返家，始悉其住處 遭人侵入，經警方在廖小秦泰陽街25巷10號住處頂樓窗戶 內側採集到可疑指紋，送內政部警政署刑事警察局（下稱 刑事局）比對鑑定，發現與范振鼎左拇指紋相符，始循線 查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察 署檢察官偵查起訴
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法 院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時， 知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結 前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159條之5分別定有明文。經查，本件判決所援引被害 人張東谷、廖小秦於警詢、偵查時之陳述及證人曾永鑫於偵 查中之陳述，被告於原審行準備程序時不爭執證據能力（參 原審卷第21頁），於102年5月17日本院準備程序陳述略以： 伊當時在張東谷家的頂樓，伊要拉天線，張東谷家有蓋鐵皮 屋，伊在他家隔壁即10號的屋頂，伊沒有做，伊不知道要給 甚麼意見等語（見本院卷第28頁），僅否認犯罪，亦未對證 據能力聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之 情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之 作為證據應屬適當。揆諸前開規定，爰依刑事訴訟法第159 條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢時自 白部分竊盜犯罪，被告雖於原審審理陳述其於警詢時之自白 係因怕被驗尿怕被刑求，及在意識不清下所做成的。然觀之 被告於警詢中與員警之對答內容，條理分明並無互為矛盾或 不知所云之情，此有偵查中檢察官勘驗警詢錄音光碟筆錄在 卷可憑（見偵查卷第44頁），足證被告當時並無意識不清之 狀。又被告所稱怕被刑求，係其主觀之臆測與實際被刑求尚 屬有間，被告復未提出其他可供證明被告經本院所引用之於 警詢時所為之自白犯罪，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利 誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自 白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述證 據之部分證據，足認被告下列經本院所引用之於警詢時所為 之自白，其與事實相符者，依法自得為證據。
三、至於本院下列所引用其餘非供述證據部分，被告於原審及本 院準備程序均未主張排除該非供述證據之證據能力，本院審 酌前揭非供述證據之取得過程亦無何明顯瑕疵，且無顯有不 可信之情況，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上訴人即被告范振鼎於審理期日經合法傳喚，無正當理由未 到庭，惟於102年5月17日本院準備程序時矢口否認有何加重 竊盜之犯行，於原審辯稱：伊去曾永鑫前揭住處拆天線時， 因車禍受傷行動不便需使用柺杖或他人攙扶，且在伊上頂樓 拆天線前，曾永鑫之父親即曾柏棟已先告知隔壁頂樓住家的 窗戶玻璃破裂，且伊在頂樓拆天線時，曾永鑫及張瑄均全
程陪同。另在泰陽街25巷10號住處頂樓所採集到伊之指紋， 係在安裝天線過程所留下。伊沒有進去泰陽街25巷10號或8 號住處，在警詢時之自白係因為怕被驗尿及被刑求，及在意 識不清下所為之供述云云。於本院辯稱：檢方只在玻璃上面 發現一枚指紋，當初被害人廖小秦說他家沒有被翻動過，也 沒有失竊東西，伊會在玻璃上留下指紋，是因為伊在那邊拆 裝朋友曾永鑫的天線，才會留下指紋；當初曾永鑫不在家， 而是跟伊在新竹某處跑計程車，通聯紀錄可以做為伊不在場 證明；又伊沒有做被害人張東谷這件，被害人張東谷家沒有 伊的指紋云云。經查：
（一）事實一（一）部分：
⒈證人即被害人廖小秦係於101年11月24日經里長通知返家 ，始發現其位於泰陽街25巷10號之住處遭人自頂樓窗戶侵 入，然因屋內沒有物品可以偷，且屋內亦沒有被翻動痕跡 ，當日並未發現屋內有財物品遭竊，事後雖發現有一些硬 幣遺失，但不確定是否係遭竊等情，業據證人即被害人廖 小秦於警詢及偵查中證述明確（偵查卷第11頁至第12頁、 第61頁至第62頁），並有案發現場採證照片可為佐證（偵 查卷第20頁至第21頁）。又被害人廖小秦位於泰陽街25巷 10號住處經警現場勘驗採證結果，於該住宅頂樓窗戶內側 採得可疑指紋1枚，亦有新竹縣政府警察局鑑識科刑事案 件證物採驗紀錄表及勘查採證照片附卷可稽（偵查卷第17 頁、第21頁）。上開經警採集之可疑指紋經送刑事局排除 所附被害人指紋後，輸入指紋電腦比對確認結果，與該局 檔存被告指紋卡之左拇指指紋相符一節，此有刑事局100 年12月22日刑紋字第0000000000號鑑定書在卷足憑（見偵 卷第14頁至第15頁）。足徵被告於前揭時間自被害人廖小 秦泰陽街25巷10號住處之窗戶侵入屋內一情，洵堪認定。 另證人曾永鑫於原審審理時具結證稱：被告拆天線不會碰 到泰陽街10號住處的窗戶等語（見原審卷第121頁）；證 人卓青義即本案承辦警員於本院亦證稱略以：10號的指紋 是在樓頂小窗台鋁門窗的內側採集；且是左手拇指指紋。 一般人的肢體狀況不可能站著攀爬侵入，須側身侵入，進 入之後需抓握窗台，才會留下左手指紋在內側；10號被害 人沒有說要安裝天線，天線不可能安裝在鋁門窗內等語（ 見本院102年6月20日審理筆錄第3、5頁），且衡情若如被 告所辯其於拆裝天線時會碰觸到泰陽街25巷10號住處，或 於外面將前揭窗戶關閉，其指紋之碰觸位置應僅限於窗戶 外面，端無可能於10號窗戶內側留下其指紋，益徵被告前 開所辯，洵無足採。
⒉再者，被告與泰陽街25巷10號住戶並非熟識，業經被告供 陳在卷，而其又無其他進入上開處所之正當理由，是被告 係基於竊盜故意，侵入上開處所自明。又被害人廖小秦證 稱屋內並無東西可偷等語（偵查卷第12頁），故被告以竊 盜之故意進入上開處所後，雖未翻動屋內之物品，然應已 以目光搜尋屋內財物，著手於竊盜犯行，然在迅速環視屋 內未發現值錢財物，且宥於其係利用上頂樓拆天線之空檔 進入10號屋內，其前妻與證人曾永鑫尚在12號樓下等待， 未免耽擱太久啟人疑竇，即作罷離去，是被告以竊盜之故 意進入被害人廖小秦住處，且已著手於竊盜犯行，然未竊 得被害人廖小秦所有財物而未得逞一情足以認定。 ⒊被告於100年11月間至○○街00巷00號曾永鑫住處拆天線 時，行動並無不便，且係1人獨自在頂樓作業等情，業據 證人曾永鑫於原審審理時具結證稱：拆天線當日被告與其 前妻一起到伊家，被告當天的行動方便不需他人攙扶，伊 僅帶被告1人至頂樓，伊幫被告開燈、開門並指出天線的 位置後，即留下被告1人獨自在頂樓作業，被告在頂樓的 期間，被告的前妻則在伊的房間等語明確（見原審卷第11 8-120頁）。另被告聲請調閱林口長庚醫院100年9月至12 月之就醫資料及伊於100年9月份在新竹縣政府警察局新埔 分局之道路交通事故調查資料，亦僅能證明被告於100年9 月10日所發生之交通事故中，因受有骨折之傷害，於翌日 （即11日）在林口長庚醫院住院實施脫臼復位手術，並於 同月15日出院等情，有長庚醫院財團法人林口長庚紀念醫 院101年11月19日（101）長庚院法字第1284號函及檢附被 告病歷影本、新竹縣政府警察局新埔分局101年11月23日 竹縣埔警偵字第0000000000號函及檢附被告道路交通事故 調查卷各1份在卷可證（見原審卷第34頁至第91頁），無 法據以證明被告於事發當時（即同年11月間）行動不方便 需人攙扶等情。從而，被告辯稱其至頂樓拆天線時，行動 不方便需使用柺杖，且其在頂樓時證人曾永鑫及前妻張 瑄均全程陪同在旁，可證明其未至10號及8號住處云云， 亦不可採。
⒋證人曾永鑫另具結證稱：伊父親（即曾柏棟）係被告至伊 住處拆完天線，才告知伊隔壁鄰居遭小偷，伊與被告上頂 樓時，伊父親只有交代伊拆完天線就下來，並無告知上頂 樓要注意何事，伊上頂樓時只幫被告開燈及開門沒有走出 去，所以伊不知10號或8號住戶頂樓門窗是否有異狀，被 告當日也沒有跟伊說10號或8號頂樓的門窗有異狀等語（ 見原審卷第120頁至第121頁），核與證人曾柏棟於原審具
結證稱：在被告至伊住處拆天線前，伊沒有注意到隔壁鄰 居頂樓的門窗是否已遭破壞，伊係鄰居報案後警察到的時 候才知道隔壁10號及8號遭小偷，伊知道後才告知曾永鑫 隔壁遭小偷等語（見原審卷第122頁至123頁）大致吻合。 足證證人曾永鑫及曾柏棟均係被害人張東谷於100年11月 24日返家發現門窗被破壞報警處理時，始知悉10號及8號 門窗遭破壞並遭竊一情，核與被告辯稱在伊至頂樓拆天線 時，證人曾永鑫及曾柏棟均已知悉8號及10號住處之門窗 已遭人破壞並告知其上頂樓時需注意等語不符，是被告前 開所辯洵無足採。
⒌公訴人雖認為被告犯前開竊盜犯行係於100年11月20日晚 上7時至8時間所為。然經查，證人曾柏棟於原審審理時到 庭具結證稱：被告來伊住處拆天線時候，伊沒有碰到被告 ，伊離開住處時會鎖門，被告至伊住處拆天線時，曾永鑫 應該在家，否則被告無法進入等語（見原審卷第122頁至 第122頁背面、第124頁）。而曾永鑫前開時間係駕駛計程 車在湖口、桃園楊梅等處營業，不在○○街00巷00號住處 一節，有曾永鑫所持門號0000000000號行動電話之雙向通 聯紀錄基地台位置在卷足憑（偵查卷第49頁）。再觀諸被 害人張東谷警詢及偵查中均證稱：伊最近不住在家裡，伊 於100年11月20日晚間離開泰陽街8號住處，至同年月24日 15時許返家時，始發現住處遭竊等語（偵查卷第9頁、54 頁）；被害人廖小秦則證稱：伊是因隔壁（即8號住處） 失竊，里長通知伊回家開門予警察進入屋內採集指紋始知 其住處遭人侵入等語（偵查卷第61頁）。足證被告應係於 被害人張東谷100年11月20晚間離家後至同年月24日下午3 時許返家之某時許間，曾永鑫在其住處時侵入被害人廖小 秦及張東谷住處行竊，公訴人認被告犯本件之行為時間係 100年11月20日晚上7時至8時，然當時曾永鑫既未在○○ 街00巷00號住處，被告自不可能利用進入12號屋內拆卸天 線之便，進而為本件犯行，從而，公訴人認被告犯本件之 行為時間係100年11月20日晚上7時至8時，容有未洽，應 予更正。
（二）事實一（二）部分：
⒈被告於警詢時自白供稱：伊於100年11月底某日，正確日 期忘記，晚上8時許，從朋友曾永鑫屋內進入至頂樓翻過 圍牆看見隔壁8號門窗沒關，才進入2樓主臥室行竊，竊得 數個舊硬幣，伊將所竊得之舊硬幣經詢問朋友認為無價值 後即將上開物品丟棄等語（偵查卷第5頁至第6頁）；於原 審101年7月24日準備程序中供稱：伊承認伊有進去張東谷
住處，但伊沒有拿他的東西，伊從門進去，當時門已經半 開，裡面被翻的很亂等語（見原審101審易字第703號卷第 17頁背面），核與證人即被害人張東谷警詢及偵查中均證 稱其係於100年11月24日15時許返家時，始發現住處遭竊 ，其失竊的物品包括一些紀念幣、鈔票及硬幣等語（偵查 卷第8頁至第8頁背面、第53頁）大致吻合，並有泰陽街25 巷8號住處報案時現場照片在卷可佐（偵查卷第18頁至第 20頁），上情應堪認定。
⒉被告於警詢時業已自白犯罪，於原審審理時翻異前詞，辯 稱在警詢作筆錄的當天凌晨，伊吸食K他命、一粒眠及搖 頭丸，意識不是很清楚云云。然觀諸被告於警詢中自白內 容承認其至泰陽街25巷8號住處僅竊得裝有數枚舊式硬幣 之存錢筒，並未竊得黃金５兩、人民幣2,000元、美金300 元等其他物品，其係因頂樓大門已遭破壞，才自頂樓大門 進入8號住處屋內，並堅詞否認有破壞前揭處所之門窗， 更未進入泰陽街25巷10號屋內等語。被告就員警對於泰陽 街25巷8號及10號遭竊所詢問之相關問題，均能明確回答 ，並且對於部分不利己之情節亦堅詞予以否認，而非全盤 承認員警所提出之各項質疑，與一般常人在意識不清的情 況下，對於他人的詢問，大都一概附和回答顯有不同，顯 見被告於警詢時意識清楚，思慮清晰，是被告前揭辯詞尚 不足採。
⒊證人即被害人張東谷雖在警訊及偵查中證稱：伊住宅遭竊 ，共發現有黃金５兩、人民幣2,000元、美金300元、一些 紀念幣及舊的紙鈔、硬幣等物遺失。（偵查卷第9頁、第5 3頁）然被告供稱伊從頂樓大門進去8號屋內時，頂樓之大 門已經半開，伊進去2樓已經被翻的很亂等語（原審101審 易字第703號卷第17頁）。又證人曾永鑫於原審審理時到 庭具結證稱：被告上樓拆天線時除了伊交給被告1支老虎 鉗之外，身上沒有帶背包或其他物品，被告上去拆完天線 自頂樓下來時，被告手上只有拿一支天線跟老虎鉗，伊從 外觀看被告的口袋沒有東西等語（見原審卷第120頁至第1 21頁）。再徵之員警於8號住處2樓主臥室櫃子抽屜採集之 可疑指紋，經鑑定比對結果與被告指紋不符等情，有臺灣 新竹地方法院檢察署公務電話紀錄表在卷可查（偵查卷第 42頁）。是如前所述，被害人外出離開前揭住處長達4天 之久，不能排除於被害人離開前揭住處至被告進入前，已 有他人先行破壞頂樓大門進入行竊，且證人曾永鑫證稱被 告自頂樓下來時，手中僅持天線及老虎鉗，若被告有於8 號住處竊得被害人張東谷所失竊之黃金5兩、人民幣2,000
元、美金300元等財物，並將之藏之於衣服口袋內，證人 曾永鑫應可自被告衣服之外觀上發現異狀。此外卷證復無 其他積極證據可茲證明被告有自8號住處竊得黃金5兩、人 民幣2,000元、美金300元等財物，依據罪證有疑，利於被 告法則，自應為有利於被告之認定。
（三）被告於本院上訴辯稱：檢方只在玻璃上面發現一枚指紋， 當初被害人廖小秦說他家沒有被翻動過，也沒有失竊東西 ，伊會在玻璃上留下指紋，是因為伊在那邊拆裝朋友曾永 鑫的天線，才會留下指紋；當初曾永鑫不在家，而是跟伊 在新竹某處跑計程車，通聯紀錄可以做為伊不在場證明； 又伊沒有做被害人張東谷這件，被害人張東谷家沒有伊的 指紋云云。惟查：本案被告應係於被害人張東谷100年11 月20晚間離家後至同年月24日下午3時許返家之某時許間 ，被告朋友曾永鑫在其住處時，侵入被害人廖小秦及張東 谷住處行竊，公訴人認被告犯本件之行為時間係100年11 月20日晚上7時至8時，容有未洽，其理由已如前述；又被 告有對被害人張東谷行竊之事實，均如前述，被告重為爭 執，否認犯罪，認不可採。
（四）綜上所述，被告所辯上述各節均無足採，本件事證明確， 被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律， 但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法 律，刑法第2條第1項定有明文。經查，於被告范振鼎行為後 ，刑法第50條之規定於102年1月23日經總統華總一義字第00 000000000號令修正公布，並自公布日施行，於同年月25日 生效。修正前原規定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之。」，修正後則變更為：「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之 罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社 會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪 。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項 但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十 一條規定定之。」；又刑法第41條第8項規定：數罪併罰之 數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之刑逾六月者 ，亦適用同條第一項至第四項及第七項之規定。刑法第50條 修正前，裁判確定前犯數罪者，均應併合處罰，若裁判確定 前所犯數罪中同時有不得易刑處分之罪與得刑處之罪時，法 院於併合處罰裁定定應執行刑時，不必然會減免受刑人之刑 期，然卻定會剝奪受刑人原得易刑處分之利益。而依據修正 後刑法第50條規定，數罪中同時犯不得易刑處分之罪與得易
刑處分之罪時不併合處罰，行為人除可取得易科罰金之利益 外，並賦與受刑人選擇請求定應執行刑之權利，未限制適用 範圍，是受刑人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重 刑罰之利益，惟仍得於判決確定後聲請檢察官定執行刑，從 而，整體觀察修正後刑法第50條較有利於行為人，經比較新 、舊法之結果，行為後之法律顯較有利於被告，依照前開刑 法第2條第1項後段之規定，此部分自應適用被告行為後之修 正後刑法第50條之規定。
三、按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，係指依社會通常 觀念足認為防盜之設備而言，被告未經許可，無故攀爬跨越 被害人廖小秦住處頂樓窗戶後侵入屋內竊取財物，自屬踰越 安全設備，使其失其防閑作用；被告范振鼎所侵入之處所乃 被害人廖小秦、張東谷之住宅，已據被害人廖小秦、張東谷 陳述甚明；又侵入住宅竊盜之著手起算時點，依一般社會觀 念，咸認行為人以竊盜為目的，而侵入他人住宅，搜尋財物 時，即應認與竊盜之著手行為相當，被告范振鼎主觀上既以 竊盜為目的侵入廖小秦住處，並以眼睛搜尋財物時，縱其因 未發現有價值之財物，而未將任何財物移入自己支配管領之 下，惟從客觀上已足認其行為係與侵犯他人財物之行為有關 ，且屬具有一貫接連性之密接行為，顯然已著手於竊盜行為 之實行，然因其未竊得財物時，犯罪尚屬未遂。故核被告范 振鼎就事實一（一）所為，係犯刑法第321條第2項、第1項 第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜未遂罪；就事實 一（二）所為，係犯同法第321條第1項第1款侵入住宅竊盜 罪。又被告所犯上開二加重竊盜罪間，犯罪地點不同，被害 人亦異，行為互殊，顯係基於各別犯意為之，應分論併罰。 又被告有事實欄一所載之論罪科刑及執行完畢之紀錄，此有 本院被告前案紀錄表在卷可憑，其於前案執行畢後，5年以 內故意再犯有期徒刑以上之前開2罪，均為累犯，各應依刑 法第47條第1項之規定加重其刑。被告就事實欄一（一）所 示竊盜犯行，係未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，減輕 其刑。被告就該部分加重竊盜犯行同時有刑之加重減輕事由 ，爰就該部分犯行依刑法第71條第1項規定，先加後減輕之 。被告所犯上開2加重竊盜罪間，地點不同，被害人亦異， 顯係基於個別犯意為之，行為互殊，犯意各別，應予分論併 罰。
四、原審適用上開規定，並審酌被告范振鼎前已有多次竊盜前科 等情，有本院被告前案紀錄表1份等在卷足參，其竟仍不知 反省悔改，再為本案2次竊盜犯行，致被害人張東谷遭受財 產上損害，足認其法治觀念薄弱，漠視被害人財產法益至鉅
，實值非難，兼衡其犯後否認犯行、犯罪方法及所竊得財物 價值非鉅等一切情狀，分別量處有期徒刑4月、8月，並就加 重竊盜未遂罪部分，同時諭知易科罰金之折算標準。原審認 事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。公訴人就被告竊盜既遂 部分提起上訴略以：原判決以證人即被告之友人曾永鑫及曾 柏棟證稱被告當日至頂樓拆卸電線時，僅攜帶老虎鉗，被告 自頂樓下來時，手上只拿一支天線及老虎鉗，從外觀看被告 的口袋沒有東西等內容，遽認不能排除告訴人離去其住處後 ，至被告進入間，已有他人先行破壞頂樓大門入內行竊之可 能，而無法認定被告竊取告訴人所失竊之黃金5兩、人民幣 2,000元及美金300元等財物。然證人為被告之友人，不能排 除其與被告有共謀或串供之嫌，且員警亦未調查告訴人住處 附近銀樓、當鋪及銀行是否有被告或證人就告訴人失竊財物 之交易紀錄，原判決即認被告僅竊取舊硬幣數枚，判處被告 有期徒刑8月，顯屬過輕而有不當云云，經查，證人即被害 人張東谷於本院證稱：伊失竊兩面退休金牌，伊跟伊老婆各 一片，兩個加起來約5兩；一個遠東航空開航五週年紀念錶 ；還有美金300元以上，人民幣2000元，還有撲滿裡的舊式 硬幣、紙鈔等語（見本院102年6月20日審理筆錄第7頁）， 惟除舊式硬幣為被告承認偷竊外，其餘被告則堅詞否認；又 證人即本案承辦警員卓青義於本院證稱：伊沒有到泰陽街附 近的銀樓或當鋪去查有無人販售或銷售有關黃金、人民幣或 美金等語（見本院審理筆錄第3、4頁），是除被害人指訴外 ，本案並無其他積極證據證明被害人張東谷所失竊之黃金5 兩、人民幣2,000元及美金300元等財物，亦為被告同時竊取 ，是公訴人此部分上訴，認無理由。至被告上訴否認全部犯 行，依上開說明，認亦無理由，均應予駁回。
五、公訴意旨認毀越被害人廖小秦、張東谷窗戶入內行竊，但被 害人廖小秦僅稱返家時發現頂樓的窗戶有裂（偵查卷第61頁 ）、被害人張東谷亦僅稱竊賊可能係打破頂樓窗戶進入屋內 行竊（偵查卷第9 頁），均未證述前揭窗戶係被告范振鼎毀 壞後進入屋內。且被害人廖小秦、張東谷長期不在家之情， 核與曾柏棟於原審審理時到庭具結證稱：泰陽街25巷10號的 住戶平時住安養院，8號的住戶不定期在家相吻合。故無法 排除前揭被害人廖小秦、張東谷住處之窗戶，於被告范振鼎 進入前，已遭他人破壞。且卷內亦無其他事證足徵被告范振 鼎有持不詳工具破壞被害人廖小秦、張東谷前揭住處之情， 基於罪疑歸於被告原則，自無從逕為如此認定，故此部份起 訴事實，應予更正。惟同一竊盜犯行如僅有加重事由之增減 變更，仍屬實質上一罪，只須就認定未洽部分予以更正即可
，無庸更起訴法條或為無罪之諭知，併此說明。六、被告范振鼎經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述 逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
刑事第六庭 審判長法 官 邱同印
法 官 郭豫珍
法 官 吳淑惠
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 李文傑
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321 條：
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。