臺灣高等法院刑事判決 102年度上易字第1062號
上 訴 人
即 被 告 林家慶
（現於法務部矯正署臺北監獄臺北分監執行）
上列上訴人因竊盜等案件，不服臺灣新北地方法院一０二年度易
字第四五０號，中華民國一０二年三月八日第一審判決（起訴案
號：臺灣新北地方法院檢察署一０一年度偵字第一０七三二號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、林家慶前因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以九十 七年度簡字第二七二八號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確 定、臺灣臺北地方法院以九十七年度易字第一八六八號刑事 判決判處有期徒刑八月確定；嗣上開二罪刑經臺灣臺北地方 法院以九十八年度聲字第五九五號裁定應執行刑為有期徒刑 一年確定。復因施用毒品案件，分別經臺灣新北地方法院以 九十八年度簡字第六七九二號刑事簡易判決判處有期徒刑六 月、本院九十八年度上易字第二二三四號刑事判決判處有期 徒刑十月；嗣上開二罪刑經台灣新北地方法院以九十八年度 聲字第五七八七號裁定應執行刑為有期徒刑一年二月確定， 並與前揭有期徒刑一年部分接續執行，於民國（下同）九十 九年十一月二十三日縮短刑期假釋出監付保護管束，於一０ ０年五月十七日觀護期滿執行完畢（於本案均構成累犯）。 詎其猶不知悔改，竟意圖為自己不法之所有，於一０一年四 月十三日十三時三十分許，手戴白色手套，以免留下指紋等 犯罪跡證，並以黑色口罩掩飾面容，及攜帶其所有客觀上足 以對人之身體、生命構成威脅可供兇器使用之油壓剪一支， 先侵入李昕鴻位在新北市○○區○○路○○○號八樓加蓋住 處陽台，以上開油壓剪剪斷鐵窗之不銹鋼條並物色室內財物 ，復攜帶上開油壓剪，自頂樓圍牆攀爬向下侵入同址七樓同 為李昕鴻住處之陽台，先行查看屋內動態並物色室內財物後 ，隨即持油壓剪破壞鐵窗，於著手行竊之際，適為李昕鴻當 場發現。林家慶旋由上址頂樓往新北市○○區○○路○○○ 巷○號方向逃逸而不遂。林家慶逃逸至新北市○○區○○路 ○○○巷○號一樓前時，為李昕鴻追及；林家慶為躲避追捕 ，即以該處一樓之鐵門推擠李昕鴻，致李昕鴻受有左手腕及 手臂挫傷之傷害（林家慶涉犯傷害罪嫌部分未據告訴）。林 家慶見該處一樓已無法出入，遂再上樓至蘇志宏位於新北市 ○○區○○路○○○巷○號六樓之住處前，復意圖為自己不
法之所有，於同日十四時三十五分許，攜帶上開油壓剪一支 ，竊取蘇志宏置放在住處門口鞋櫃內之咖啡色休閒鞋一雙得 手，將之換穿於自己腳上，同時棄置所攜帶之油壓剪、口罩 、手套等行竊工具，欲變裝下樓佯稱訪友伺機離去。嗣新北 市政府警察局蘆洲分局德音派出所警員汪大鈞、五股派出所 警員邱建雄等人據報前往現場處理，於同日十四時四十分許 ，在新北市○○區○○路○○○巷○號一樓與地下室連接之 樓梯間發現林家慶，林家慶見犯行敗露，另基於妨害公務之 犯意，與依法執行職務之警員汪大鈞、邱建雄發生拉扯，而 施強暴行為，致邱建雄受有髖、大腿、小腿及踝磨損或擦傷 之傷害（傷害部分未據告訴），嗣警制伏及逮捕林家慶後， 經蘇志宏到場指認，為警當場起獲蘇志宏上開遭竊之休閒鞋 一雙（業據蘇志宏領回），並在蘇志宏上址住處前，扣得其 所有用以行竊之油壓剪一支、手套一付及口罩一個等物，因 而查獲。
二、案經李昕鴻訴由新北市政府警察局蘆洲分局移送臺灣新北地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告林家慶矢口否認上揭犯行，辯稱：我沒有 進被害人李昕鴻家裡，我都還沒有剪掉鐵窗；妨害公務部分 ，當時警察要抓我的時候，我沒有要反抗，警察拿警棍打我 還上手銬；鞋子部分，我當時不是要偷鞋子，我真的是穿錯 了云云。惟查，上揭事實，業據被告於原審準備程序及審理 時均坦承不諱（詳原審卷第三二頁反面、三五頁反面），並 經證人即告訴人李昕鴻、被害人蘇志宏於警詢、檢察官偵查 中（詳偵查卷第九四至九六、九六至九七、九九至一００頁 ）、證人即新北市政府警察局蘆洲分局德音派出所警員汪大 鈞、五股派出所警員邱建雄於檢察官偵訊時具結證述綦詳（ 詳偵查卷第九七至一００頁），且有新北市政府警察局蘆洲 分局德音派出所警員汪大鈞、五股派出所警員邱建雄之職務 報告（偵查卷第七至八頁）、行政院衛生署臺北醫院診斷證 明書（偵查卷第四一至四二頁）、監視錄影翻拍照片六幀（ 偵查卷第五九至六一頁）、現場及採證照片（偵查卷第一一 四至一一六頁）、扣案物品照片（偵查卷第五三至五八頁） 、現場圖（偵查卷第一一三頁）、贓物認領保管單（偵查卷 第四０頁）、新北市政府警察局蘆洲分局一０一年六月七日 新北警蘆刑字第0000000000號函及現場勘查報告（偵查卷第 一一０至一一二頁）、DNA─STR型別鑑定鑑驗書（偵查卷第 一二二至一二三頁）各一份在卷足稽，及油壓剪一支、手套 一付、口罩一個扣案可佐（偵查卷第三八頁）。據上，足徵
被告於原審所為不利於己之自白，核與事實相符。是被告上 揭所辯，要屬飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯 行堪予認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第三百二十一條第二項、第一項第一 款、第二款、第三款之侵入住宅、踰越牆垣、毀壞安全設備 、攜帶兇器竊盜未遂罪（檢察官起訴書犯罪事實欄已敘明被 告攀爬圍牆、持油壓剪破壞鐵窗，侵入住宅行竊，然於所犯 法條欄未論及刑法第三百二十一條第一項第二款，顯係漏載 ，此部分事實復經被告於原審審理時供認無隱，無礙其防禦 權，並經原審判決更正）、第三百二十一條第一項第一款、 第三款之侵入住宅、攜帶兇器竊盜罪，及第一百三十五條第 一項之對執行職務公務員施強暴罪。被告就告訴人李昕鴻部 分已著手於竊盜犯行，惟尚未竊得財物，為未遂，爰依刑法 第二十五條第二項之規定減輕其刑。被告所犯上開三罪，犯 意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告有如前述論罪科 刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷為憑， 其於徒刑執行完畢後五年內故意再犯上開有期徒刑以上之罪 ，為累犯，均應依刑法第四十七條第一項規定，加重其刑， 其中對告訴人李昕鴻竊盜未遂部分，依法先加後減之。三、原審經詳細調查，適用上開規定，審酌被告正值青壯，自承 並非無業，竟不思循正途取財物，攜帶兇器，侵入住宅，恣 意行竊，而於警方查緝過程中對承辦警員施強暴，使承辦警 員受有傷害，損及被害人財產權與居家安全感，及警察機關 執行公務之莊嚴性，所為殊非可取，兼衡其素行狀況、智識 程度、犯罪動機、目的、手段，所竊得之財物價值非高，業 據被害人領回，於原審審理中終能坦承全部犯行，犯後態度 尚可等一切情狀，就加重竊盜未遂量處有期徒刑六月、妨害 公務量處有期徒刑三月、加重竊盜既遂量處有期徒刑八月； 並就前述加重竊盜未遂及妨害公務部分，諭知易科罰金之折 算標準，且定其應執行刑暨其易科罰金之折算標準（併說明 刑法第五十條於一０二年一月二十三日修正公布為：「裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在 此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易 科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動 之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得 易服社會勞動之罪。前項但書情形受刑人請求檢察官聲請定 應執行刑者，依第五十一條規定定之」。依該條修正前之規 定，被告所犯之各罪，苟合於併合處罰之條件，即需合併定 應執行刑，是如被告所犯之各罪中，有得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪，合併定刑後，即一律不得易科罰金。然依
照修正後之規定，被告可以依其意願選擇合併定刑與否，對 於得易科罰金之各罪，仍保留得易科罰金之空間，是比較修 正前後之規定，應以修正後之刑法第五十條較有利於被告， 故依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正後刑法第五 十條之規定，就本件被告所犯之得易科罰金之罪定其應執行 刑，並就得易科罰金之各罪所定之刑，諭知易科罰金之折算 標準）；另諭知扣案油壓剪一支係被告為本件竊行時攜帶在 身之兇器，扣案手套一付及口罩一個，亦係供竊盜犯罪使用 之物，且均為被告所有之物，此據被告供承在卷，是依刑法 第三十八條第一項第二款規定，於竊盜犯行項下，併予宣告 沒收。核原審認事用法，並無不合，量刑亦屬允當。被告上 訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
刑事第二十四庭審判長法 官 蔡聰明
法 官 汪梅芬
法 官 陳憲裕
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡麗春
中 華 民 國 102 年 7 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第135條
（妨害公務執行及職務強制罪）
對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3 年以下有期徒刑、拘役或3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3 年以上、10年以下有期徒刑。中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6 月以上、5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。