違反商業會計法等
臺灣高等法院(刑事),上訴字,101年度,1837號
TPHM,101,上訴,1837,20130711,1

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第1837號
上　訴　人
即　被　告　簡坤松
選任辯護人　黃銘照律師
上列上訴人即被告因違反商業會計法等案件，不服臺灣臺北地方
法院99年度訴字第1504號，中華民國101 年4 月25日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第25644 號、
99年度偵字第1457號、第5762號、第5763號、第5764號、第7805
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於簡坤松部分均撤銷。
簡坤松共同犯如附表「罪名處刑」欄所載之罪，各處如附表「罪名處刑」欄所載之刑，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆年，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、簡坤松係○○○有限公司（以○○○小火鍋店之名對外營業 ，址設臺北市○○區○○路0號0樓，下稱○○○公司）之實 際負責人，明知○○○公司與財團法人聯合信用卡處理中心 （下稱聯合信用卡中心）、中國信託商業銀行（下稱中國信 託銀行）、香港商台灣環匯亞太信用卡股份有限公司（下稱 環匯亞太公司）所簽訂之特約商店約定書，明訂應以該商店 營業範圍內之簽帳消費為限，不得接受非消費性之簽帳融資 墊款（即俗稱之「假消費、真刷卡」、「刷卡換現金」）， 詎簡坤松竟與如附表「信用卡持有人」欄所示之人（所涉詐 欺案件，均經臺灣臺北地方法院判處罪刑確定）共同基於意 圖為自己不法所有之犯意聯絡，渠等均明知如附表「信用卡 持有人」欄所示之人於附表「刷卡時間」欄所示之時間，並 無在○○○公司消費之事實，竟於附表「刷卡時間」欄所示 之時間，在附表「刷卡地點」欄所示之地點，由附表「信用 卡持有人」欄所示之人交付如附表「信用卡類別及卡號」欄 所示之信用卡予簡坤松，再由簡坤松持如附表「信用卡類別 及卡號」欄所示之信用卡，刷用如附表「刷卡金額」欄所示 之金額，再由如附表「信用卡持有人」欄所示之人在簽帳單 上簽名確認，表示已消費如附表「刷卡金額」欄所示之金額 ，簡坤松再交付如附表「刷卡金額」欄所示金額乘以如附表 「取現成數」欄所示比率所得之現金予如附表「信用卡持有 人」欄所示之人或如附表「信用卡持有人」欄所示之人所委 託之債務整合公司人員，供如附表「信用卡持有人」欄所示 之人花用或用以抵償該人委託債務整合公司所需支付之費用



，簡坤松再以前揭不實之簽帳單向聯合信用卡中心、中國信 託銀行、環匯亞太公司等收單公司請領如附表「刷卡金額」 欄所示之款項，致上開收單公司及如附表「信用卡類別及卡 號」欄所示各該發卡銀行陷於錯誤，誤以為如附表「信用卡 持有人」欄所示之人確有在○○○公司真實消費，而依約墊 付如附表「刷卡金額」欄所示之款項予○○○公司。嗣於民 國98年10月29日，經警持搜索票前往臺北市○○區○○路0 號1、2樓等地搜索，並扣得刷卡機等物，始查知上情。二、案經內政部警政署刑事警察局移送及基隆市警察局第三分局 報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴 訟法第159條之5亦有明文。查本判決下列所引各項供述證據 ，上訴人即被告簡坤松（下稱被告）及其辯護人於本院準備 程序中，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第36 頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證 明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴 訟法第159條之5規定，均俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述 證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第15 8條之4規定反面解釋，均俱有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦承其明知如附表「信用卡持有人」欄所示之人 於附表「刷卡時間」欄所示之時間，並無在○○○公司消費 之事實，仍由其持各該信用卡持卡人交付之如附表「信用卡 類別及卡號」欄所示之信用卡刷用如附表「刷卡金額」欄所 示之金額，並由各該持卡人在簽帳單上簽名確認，被告再交 付一定成數之現金予各該持卡人或渠等委託之債務整合公司 人員，致聯合信用卡中心、中國信託銀行、環匯亞太公司等 收單公司及如附表「信用卡類別及卡號」欄所示各該發卡銀 行依約墊付如附表「刷卡金額」欄所示之款項予○○○公司 等情不諱，惟矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊開這家餐廳



只是單純想做個生意，後來因為生意沒那麼好做，有多家債 務協商公司來游說，說將來有客戶需要現金，利用刷卡系統 幫他們把現金週轉出來；伊客戶的來源都是透過協商公司介 紹的，伊和協商公司是固定的趴數，銀行拿固定2.5%，是刷 卡的手續費，伊的部分是3.5%，協商公司平均向客戶拿4%的 費用，客戶拿90%的款項；伊只有獲利新臺幣（下同）十來 萬而已，○○○小火鍋店一個月的租金要16萬元，伊怎麼可 能為了刷卡換現金開這麼大的店云云等語。被告之選任辯護 人為其辯護稱：持卡人以「假消費真借款」方式刷卡取得現 金週轉，雖為契約所不許，然發卡銀行嗣後將悉數自持卡人 回收刷卡金額，並獲取利潤，縱持卡人拖欠分期為之，亦有 違約金循環利息之約定，銀行並非全有受詐或損害情事，又 若刷卡人最初只是要挪用信用額度，仍有意願還款且事後有 還款，因未超過額度，銀行沒有受騙還獲利，即不能論以詐 欺，僅係違反民事約定；本件被告讓持卡人刷卡時，相信持 卡人一定會還款，與之並無犯意聯絡的問題，而因大部分持 卡人已依約清償完畢，其餘持卡人亦陸續清償中，並無詐欺 犯意，倘持卡人不構成犯罪，被告當亦不構成幫助犯；若持 卡人成立詐欺罪正犯，被告頂多是幫助持卡人取得融資之幫 助犯，參之被告僅就每筆刷卡金額獲利約4%，持卡人拿走90 % ，因持卡人都獲判易科罰金和緩刑，被告情節及所得均較 輕，刑度即不應比持卡人來的重；又如附表所示幾組是同一 時間、同一地點、同一個人刷卡，應為接續犯而非數罪；請 給被告無罪判決，如認被告有罪，請從輕量刑等語。惟查： ㈠上揭事實業據被告於偵查及原審時坦承不諱（見偵字第5762 號卷第68至71 頁，原審卷一第121、122頁、卷二第196頁， 本院卷第35 頁反面、157頁），核與如附表「信用卡持卡人 」欄所示之人於警詢時均供稱：伊於附表「刷卡時間」欄所 示之時間曾去臺北市○○區○○路0號0樓○○○火鍋店刷卡 換取現金，但是沒有消費，因為那時候伊需要錢，伊刷了如 附表「刷卡金額」欄所示之金額後，火鍋店說要扣除刷卡手 續費，再將扣除後之餘額給伊等語（見偵字第25644號卷第5 2至61、85至100頁，偵字第1457號卷一第49至84、87至94、 104至105、107至117、121至124、126至129、13 2至133、1 35至138、140至143、145至148、158至161、163至165、167 至169、172至175、178至180、182至185、187至190、192至 194、196至199、20 1至203、205至213頁、215至218頁，偵 字第1457號卷二第61至64、71至74、99至103、137至142頁 ，偵字第57 62號卷第4至11、15至17、42至45、54至56頁， 偵字第5763號卷第4至10、第30至31頁，偵字第576 4號卷第



4至11、30至31頁，偵字第7805號卷第4至8、28至29頁）等 語相符。
㈡證人即國泰世華銀行信用卡部門職員陳素麗（見偵字第1457 號卷一第228至231頁）、證人即玉山銀行信用卡部門職員范 偉樵（見偵字第1457號卷一第234至237、第240至242頁）、 證人即台新銀行信用卡部門職員吳惠萍（見偵字第1457號卷 一第270至272頁）、證人即荷蘭銀行信用卡部門職員陳松村 （見偵字第1457號卷一第273至275頁）、證人即萬泰銀行信 用卡部門職員翁秀玲（見偵字第1457號卷一第277至279頁） 復於警詢時均證稱：伊公司接獲其他家銀行通知說○○○小 火鍋這家商店有異常交易情形，便在資訊系統內將有前往該 商店刷卡之持卡人過濾出可疑者，該商店消費單價金額不高 ，但上開可疑之持卡人卻有大額刷卡情形，疑似為假消費， 上開持卡人本身已無還款能力，卻仍利用刷卡方式向發卡銀 行及收單銀行詐騙款項，使銀行蒙受呆帳風險與損失，與該 商店有共同詐欺行為等語；證人即聯合信用卡中心職員陳韻 平（見偵字第1457號卷一第220至222頁）、證人即環匯亞太 公司職員廖德烊（見偵字第1457號卷一第243至246頁）、證 人即中國信託銀行信用卡部門職員洪明瑞（見偵字第1457號 卷一第282至284頁）復於警詢時均證稱：○○○小火鍋提供 一般小火鍋給客人食用，價格為199元平價小火鍋，該商店 因單筆刷卡交易金額過大，與申請時不符，經照會發卡銀行 ，銀行回覆有調現金或債務協商手續費之情形，並非購買商 品或是在該商店消費，相關持卡人明知本身已無還款能力， 卻仍利用刷卡方式向發卡銀行及收單銀行詐騙款項，使銀行 蒙受呆帳風險與損失，與該商店有共同詐欺行為等語。此外 ，並有如附表所示之刷卡紀錄（見偵字第1457號卷一第77、 80 、85、125、130、134、139、144、150、162、170、177 、181、186、191、195、200、204、214、219、232、238、 249、250、280頁，偵字第1457號卷二第82、123、257至262 頁，偵字第5762號卷第30、31頁，偵字第5763號卷第22、23 頁，偵字第5764號卷第23、24、41頁，偵字第7805號卷第18 頁）、信用卡帳單（見偵字第1457號卷一第68頁）、簽帳單 （見偵字第1457號卷一第95頁，偵字第5762號卷第48頁）等 在卷可佐，足認被告就上開「假消費、真刷卡」之任意性自 白與事實相符，堪以認定。
㈢按依「財團法人聯合信用卡處理中心《特約商店約定書》」 所列「財團法人聯合信用卡處理中心與商店特約事項」第2 條第2 項明載：「（特約商店）絕不接受非營業範圍之簽帳 交易，亦決不接受非消費性之簽帳融資墊款」等語（見原審



卷一第139 頁），與「中國信託商業銀行《特約商店合約書 》」第2 條第1 項第2 款後段規定：「甲方（即特約商店） 不得接受非合法登記營業範圍內之簽帳交易，以及非實際消 費性之簽帳融資墊付現款（俗稱調現）、或其它變相之融資 」等語（見原審卷一第152 頁），以及「香港商台灣環匯亞 太信用卡股份有限公司特約商店契約信用卡服務條款（台灣 ）」第10.1條第a 款前段規定：「特約商店所提出之信用卡 交易代表特約商店就相關交易紀錄所示金額對持卡人所為之 真實銷售」，同條第b 款規定：「交易記錄或其他交易憑證 將正確描述已出售和提供予持卡人之產品和服務或依持卡人 指示出售及交付之產品和服務」，第c 款規定：「特約商店 將遵守所有與其業務相關之法規」等語（見原審卷一第188 ），有上開約定書或合約書附卷可稽。準此，信用卡係一種 信用憑證，持卡人固得於特約商店先以信用方式購物或享受 服務，由發卡銀行代為結帳付帳，再依其與發卡銀行約定之 期限內向發卡銀行繳款，然依前揭約定條款，特約商店並不 得接受非合法登記營業範圍內之簽帳交易，以及非實際消費 性之簽帳融資墊付現款，若特約商店接受非於合法登記營業 範圍內之簽帳交易，或接受非實際消費性之簽帳融資墊付現 款，上開收單公司自不許特約商店為前揭簽帳交易之行為。 再「信用卡」與預借現金之「現金卡」（或信用卡中預借現 金之功能）兩者並不相同，持卡人雖均係在約定之期限內繳 款，然信用卡係以持卡人在特約商店購物或享受服務為一定 之消費作為前提，而現金卡（或預借現金）係未有消費而為 單純之借貸，蓋二者乃不同之金融商品，一般使用信用卡消 費無須支付利息，而以現金卡或使用信用卡預借現金，則須 支付利息，對發卡銀行而言，兩者之信用評估、風險控管， 甚而繳款之利息均不相同，自不能認以「假消費、真刷卡」 方式借貸，發卡銀行並無陷於錯誤之可能。是茍未經發卡銀 行之同意，而以信用卡簽帳融資現款，不僅違反信用卡使用 及特約商店接受帳單交易之相關規定外，亦使發卡銀行承受 其所無法評估之風險，發卡銀行亦無同意並支付簽帳款項予 特約商店之可能。另按刑法第339 條第1 項所謂之詐術，並 不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不 得謂非詐欺（最高法院24年上字第4515號判例意旨參照）。 核被告與如附表「信用卡持有人」欄所示之人等共謀，以上 開「假消費、真刷卡」方式佯裝如附表「信用卡持有人」欄 所示之人確有在○○○公司真實消費行為，自屬施用詐術之 行為無誤。且會以「假消費、真刷卡」方式換取現金者，一 般均屬資力窘困、信用不佳，無法循正常管道向金融機關為



借貸行為而急需用款之人，其等如循正常管道向金融機關借 款，經金融機關評估其等信用或還款能力後，往往會拒絕借 貸，惟其等若以如本案之「假消費、真刷卡」方式經由信用 卡特約商店變相借款，特約商店非但可取得每筆刷卡金額固 定比率之預扣費用，且事後可由發卡銀行獲得全額之刷卡金 額，而將原先刷卡銀行可藉由徵信方式評估之借貸風險完全 推由刷卡銀行承擔，刷卡銀行不但無法決定是否准予貸款， 且被迫接受信用不佳之持卡人以變相方式借款所生之信用卡 債權，而特約商店卻毫無任何損失風險可言，此即何以前揭 約定書或合約書開宗明義以特約條款禁止特約商店以刷卡方 式從事非實際消費性之簽帳融資墊款或其他變相融資之緣由 。準此，信用卡之持卡人自知其信用不佳、欠缺還款能力而 無法循正常管道向金融機關借貸，而為「假消費、真刷卡」 之信用卡特約商店，當明知上情，且無論信用卡持有人之債 信如何，其均可獲得發卡銀行全額之刷卡金額給付，及自持 卡人處收取固定比率之費用，是其等於刷卡之際，自有使發 卡銀行限於錯誤之不法所有意圖甚明。本件被告為圖收取如 附表「信用卡持有人」欄所示之人固定比率之費用，與各該 持卡人以「假消費、真刷卡」方式，使發卡銀行陷於錯誤， 而支付原本不允許支付之刷卡金額給予被告，而使發卡銀行 承受無法評估之債信風險之金錢損失，揆諸前揭說明，其等 自有不法所有之詐欺犯意，至為明確。
㈣又本院就如附表「信用卡持有人」欄所示之人於本件之還款 情形調查結果，雖多數持卡人於事後有還款之紀錄（惟其中 部分持卡人尚未全額清償）等情，除經台北富邦商業銀行股 份有限公司代理人洪婉瑜、渣打國際商業銀行股份有限公司 代理人劉怡杏於本院準備程序時陳述明確（見本院卷第126 至127頁），並有安泰商業銀行消金授信部101年10月15日（ 101）安消授發字第0000000000 號函、玉山銀行信用卡暨支 付金融事業處101年10月17 日玉山卡（風）字第0000000000 號函、國泰世華商業銀行股份有限公司101年10月17 日國世 卡部字第0000000000號函、澳商澳盛銀行集團股份有限公司 101年10月19日101盛（執）字第0000號函、台北富邦商業銀 行股份有限公司消金作業管理部101年10月19日個授字第000 0000000 號函、萬泰商業銀行股份有限公司101年11月1日泰 消審字第00000000000號函、台新國際商業銀行101年10月18 日台新作文字第00000000號函、永豐商業銀行信用控管部10 1年10月20 日永豐銀信用控管部（101）字第00000號函、日 盛國際商業銀行股份有限公司信用卡事業處101年10月25 日 日銀字第0000000000000 號函、渣打國際商業銀行股份有限



公司101年10月23日渣打商銀SCBCL字第0000000000號函、兆 豐國際商業銀行101年10月22日（101）兆銀卡字第0000號函 、中國信託商業銀行股份有限公司101年11月2日刑事陳報狀 、花旗（台灣）商業銀行101年10月19日（101）政查字第00 000號函、匯豐（台灣）商業銀行股份有限公司101年10月12 日（101）台匯銀（總）字第00000號函、合作金庫商業銀行 102年5月17日合金總卡字第0000000000號函、第一商業銀行 總行102年5月20日一總卡催字第00000號書函、大眾銀行102 年5月30日眾個營密發字第0000000000 號函等及各該附件在 卷可憑（見本院函文卷第2至3、5、7、9 至18、20至30、32 至33、35、37至44、46至48、50至59、61、63至165、167至 325、327至328、330、332、334頁），惟刑法第339條第1項 之詐欺取財罪，以被害人因受他人詐術而將本人或第三人之 財物交付即為已足，至於被害人整體之財產狀況有無變動則 非所問，又被告與各該持卡人於行為時是否成立詐欺犯行， 並不以各該持卡人事後有無還款為斷，要不能以彼等事後清 償部分借款、有還款紀錄（況部分持卡人尚未全額清償）乙 節，即認其等無由成立詐欺取財罪，至為灼然。 ㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開所辯無非事後卸責 之詞，不足採信，被告犯行洵堪認定，應依法論科。二、法律修正之比較適用
被告行為後，刑法第41條迭經修正公布，被告行為時刑法第 41條第2 項原規定：「前項規定於數罪併罰，其應執行之刑 未逾六月者，亦適用之」，嗣因配合易服社會勞動制度之增 訂，於97年12月30日修正為同條第8 項：「第一項至第三項 規定於數罪併罰，其應執行之刑未逾六個月者，亦適用之」 ，並於98年1月21日公布及同年9月1 日施行，均將數罪併罰 定其應執行之刑逾6個月者，排除適用同條第1項得易科罰金 之規定。嗣司法院於98年6月19日作成釋字第662號解釋：「 中華民國九十四年二月二日修正公布之現行刑法第四十一條 第二項，關於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執 行之刑逾六個月者，排除適用同條第一項得易科罰金之規定 部分，與憲法第二十三條規定有違，並與本院釋字第三六六 號解釋意旨不符，應自本解釋公布之日起失其效力」。從而 ，對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰金，而定應執行之刑 超過6個月之案件，依循司法院釋字第366、662 號解釋意旨 ，仍得易科罰金，不得再適用已受違憲宣告而失其效力之前 述規定。嗣據司法院釋字第662號解釋，98年9月1 日施行之 刑法第41條第8項規定遂於98年12月15 日再度修正，並於同 年12月30日公布為：「第一項至第四項及第七項之規定，於



數罪併罰之數罪均得易科罰金或易服社會勞動，其應執行之 刑逾六月者，亦適用之」，而依同日修正公布之刑法施行法 第10條第2 項規定：「刑法修正條文及本法修正條文，除另 定施行日期者外，自公布日施行」，即上開於98年12月30日 修正公布之刑法第41條第8 項規定亦於公布當日施行。易言 之，數罪併罰之應執行刑逾6月者，於現行刑法第41條第8項 98年12月30日施行前後，即有得否易科罰金之別。比較新舊 法之結果，以新法較有利於被告。而被告所犯各罪宣告刑， 均為6 月以下之有期徒刑，故此部分所定應執行刑縱逾有期 徒刑6 月，仍應依刑法第2條第1項但書規定，適用現行刑法 第41條第8項及第1項規定，就本件依刑法第51條第5 款規定 所定應執行之有期徒刑，併諭知易科罰金之折算標準。三、論罪科刑
㈠核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告與 如附表「信用卡持有人」欄所示之人間，有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。
㈡又刑法上所謂之「接續犯」，則係指行為人以單一之決意， 於同時、同地或密切接近之時、地接續實施侵害同一法益之 數行為，而各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念 ，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數 個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理 者而言。又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定連 續犯之規定，自95年7月1日施行。基於概括犯意連續多次販 賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續 犯論以一罪。而此次刑法第56條修正理由之說明謂：「對繼 續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵 犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「 基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除 有關連續犯之規定」、「至連續犯之規定廢除後，對於部分 習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而 使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考 德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發 展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之 情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以 解決上述問題」，即意在將原應各自獨立評價之數罪，回歸 本來就應賦予複數法律效果之原貌；對於部分習慣犯，則補 充「接續犯」或「包括上一罪」之概念，限縮數罪併罰規定 之適用，以維持刑罰公平原則，使罰當其罪（最高法院98年 度台上字第7513號刑事判決參照）。查本件被告犯如附表所 示之「刷卡換現金」行為，於刷卡人歷次簽帳刷卡、被告依



比例交付現金時，各次交易即已完成，必待刷卡人再次簽帳 刷卡，雙方始有另一次之交易行為，在在顯示被告所犯附表 所示之行為，其各次犯行均完全獨立，依前開說明，應認被 告就所為歷次犯行，犯意各別，行為互殊，應均予以分論併 罰，被告辯護人指稱被告在附表編號1-2、5-6、7-8、ll-15 、18-21、27-28、30-31、33-36、37-40、42-43、44-46、4 7-48、51-52、67-68、70-73、74-75、77-78、86-87、88-9 0、91-93、94-97 所載同一刷卡人，在同一時間、同一地點 所為之刷卡行為，為接續行為，對被告而言屬一個行為云云 ，與本院前開認定不合，尚無足採。從而，被告所犯如附表 所示共97次之刑法第339條第1項之詐欺取財罪，其犯意各別 ，行為互殊，應予分論併罰。
四、撤銷改判之理由
㈠原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：①被告所為係 犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，原審認被告係以一行為 觸犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及刑法 第339條第1項詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之商業 會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪處斷，尚有未洽 （容後述）。②原審判決就其宣告被告6 月以下有期徒刑部 分，均未為易科罰金折算標準之諭知，亦有未合。被告上訴 意旨否認此部分之犯行，雖無理由，惟原判決關於被告部分 既有如上可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於 被告部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前於95、96年間曾以「假消費、真刷卡」之手法 向銀行詐欺取財，經臺灣新竹地方法院以98 年審易字第409 號判處應執行有期徒刑3年6 月，如易科罰金以新臺幣1千元 折算1 日確定，竟仍不知悔改，不思以正當方式賺取財富， 僅因小火鍋店經營不佳，再度以「假消費、真刷卡」方式從 中獲取不法利益，犯案次數甚為頻繁，危害社會金融秩序之 程度非微，暨被告犯後坦承上開事實，犯後態度尚可，及被 告之犯罪動機、目的、手段、智識程度、刷卡金額多寡等一 切情狀，分別量處如主文第2 項所示之刑，且均為易科罰金 折算標準之諭知，並定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算 標準。
五、不另為無罪之諭知部分
㈠公訴意旨另以：
被告係址設臺北市○○區○○路0號0樓○○○公司之實際負 責人，為商業會計法第71條之人員。被告明知○○○公司與 聯合信用卡中心、中國信託銀行、環匯亞太公司所簽訂之特 約商店約定書，明訂應以該商店營業範圍內之簽帳消費為限



，不得接受非消費性之簽帳融資墊款，且其業務上所製作制 式消費簽帳單各聯，分別為其商業本身自行製作之內部憑證 及給與其商業本身以外之人之對外憑證，其中留存於該公司 之簽帳單，係由特約商店製作留存，再憑以製作記帳憑證登 入帳冊，用以證明會計事項發生之內部憑證，係屬商業會計 憑證中之「會計憑證」，不得為不實之填製。詎被告竟基於 填製不實會計憑證之犯意，藉由「假消費、真刷卡」方式， 於附表所示刷卡時間，將如附表所示之人以個人名義所申請 之信用卡刷用如附表所示金額，換取如附表所示成數之現金 或抵充債務整合手續費，並在信用卡簽帳單上簽名確認以填 製不實會計憑證，表示其等已消費如附表所示之刷卡金額。 被告即將此等業務上不實之電磁紀錄連同簽帳單向聯合信用 卡中心、中國信託銀行、環匯亞太公司等收單公司請領刷卡 金額，致上開收單公司及如附表所示各該發卡銀行誤以為各 刷卡人確有真實消費，紛紛陷於錯誤，而依約將刷卡款項匯 入○○○公司指定之帳戶，因認被告涉犯商業會計法第71條 第1款之填製不實會計憑證罪嫌等語。
㈡惟按95年5月24日修正公布前、後之商業會計法第71條第1款 之填製不實會計憑證罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦 及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員，故 商業會計法第71條第1 款之罪，屬因身分或特定關係始能成 立之犯罪，不具備上開身分或特定關係者，並非該罪處罰之 對象，必須與具有該身分或特定關係之人共同犯上開之罪， 始得以適用上揭規定論處罪刑；又所謂「商業負責人」，修 正前商業會計法第4 條已明定：「本法所稱商業負責人，依 公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定」 ，而公司法第8 條所稱之公司負責人，在無限公司、兩合公 司為執行業務或代表公司之股東，在有限公司、股份有限公 司為董事；公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人 、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍 內，亦為公司負責人；另97年1月16日修正前商業登記法第9 條（現移列第10條）規定：本法所稱商業負責人，在獨資組 織，為出資人或其法定代理人，在合夥組織者，為執行業務 之合夥人，經理人在執行職務範圍內，亦為商業負責人；故 依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，並不包含不具 前述身分之所謂「實際負責人」在內，最高法院97年度台上 字第2044號、102年度台上字第2108號判決意旨可資參照。 ㈢經查，○○○公司之登記負責人為同案被告蔡棋興，登記負 責人蔡棋興，業經原審判決無罪確定，而被告係○○○公司 之實際負責人乙節，業據蔡棋興於警詢、偵查中及原審審理



時、被告於原審審理時分別供明、證述在卷（見偵字第2564 4號卷第21、116頁，偵字第1457號卷一第38頁，偵字第145 7號卷二第22頁，原審卷一第182頁反面，原審卷二第139頁 ），且有○○○公司之公司登記卷（見原審卷一第155至170 頁）在卷足憑，被告自無可能與上開登記負責人共犯其罪， 揆諸前揭最高法院判決意旨，被告既為○○○公司之實際負 責人，非屬依公司法、商業登記法所規定之公司負責人，即 非商業會計法明定之「商業負責人」甚明，自難論以被告犯 商業會計法第71條第1款之填製不實會計憑證罪。 ㈣更且，簽帳單乃足以證明會計事項發生之會計憑證。惟本院 就如附表「信用卡持有人」欄所示之人之刷卡紀錄向各該發 卡銀行函查結果，各該發卡銀行均函覆稱：相關之信用卡簽 帳單資料皆因已逾調閱期限而無從提供等語，有安泰商業銀 行消金授信部、玉山銀行信用卡暨支付金融事業處、國泰世 華商業銀行股份有限公司、澳商澳盛銀行集團股份有限公司 、台北富邦商業銀行股份有限公司消金作業管理部、萬泰商 業銀行股份有限公司、台新國際商業銀行、永豐商業銀行信 用控管部、日盛國際商業銀行股份有限公司信用卡事業處、 渣打國際商業銀行股份有限公司、兆豐國際商業銀行、中國 信託銀行、花旗（台灣）商業銀行、匯豐（台灣）商業銀行 股份有限公司、合作金庫商業銀行、第一商業銀行總行、大 眾銀行等前開函文在卷可佐（見本院函文卷）。本件亦無附 表所示之簽帳單扣案可供佐證。
㈤綜上所述，上開部分並無證據證明被告犯罪，惟公訴意旨認 此部分與被告前開有罪之詐欺取財部分，有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第2條第1項但書、第28條、第41條第8項、第1項、第51條第5款，判決如主文。本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 11 日
刑事第十九庭 審判長法 官 鄧振球
法 官 曾德水
法 官 潘翠雪
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 朱家賢
中 華 民 國 102 年 7 月 12 日




附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。

附表：
┌──┬────┬────┬────┬────┬─────────┬──┬─────────┐
│編號│ 信用卡 │刷卡時間│刷卡地點│刷卡金額│ 信用卡類別及卡號 │取現│罪 名 處 刑 │
│ │ 持有人 │ │ │ │ │成數│ │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼──┼─────────┤
│ 1 │吳玉霞 │98.6.16 │松源田公│18,334元│國泰世華銀行信用卡│90% │簡坤松共同犯詐欺取│
│ │ │ │司 │ │0000000000000000號│ │財罪，處有期徒刑叁│
│ │ │ │ │ │ │ │月，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼──┼─────────┤
│ 2 │同上 │98.6.16 │同上 │24,854元│臺灣新光銀行信用卡│同上│簡坤松共同犯詐欺取│
│ │ │ │ │ │0000000000000000號│ │財罪，處有期徒刑肆│
│ │ │ │ │ │ │ │月，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼──┼─────────┤
│ 3 │王美智 │98.6.30 │同上 │28,720元│遠東銀行信用卡 │92% │簡坤松共同犯詐欺取│
│ │ │ │ │ │0000000000000000號│ │財罪，處有期徒刑肆│
│ │ │ │ │ │ │ │月，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼──┼─────────┤
│ 4 │林憶修 │98.6.11 │同上 │74,283元│台北富邦銀行信用卡│90% │簡坤松共同犯詐欺取│
│ │ │ │ │ │0000000000000000號│ │財罪，處有期徒刑伍│
│ │ │ │ │ │ │ │月，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼──┼─────────┤
│ 5 │同上 │98.6.14 │同上 │27,411元│國泰世華銀行信用卡│同上│簡坤松共同犯詐欺取│
│ │ │ │ │ │0000000000000000號│ │財罪，處有期徒刑肆│
│ │ │ │ │ │ │ │月，如易科罰金，以│




│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼──┼─────────┤
│ 6 │同上 │98.6.14 │同上 │25,564元│臺灣新光銀行信用卡│同上│簡坤松共同犯詐欺取│
│ │ │ │ │ │0000000000000000號│ │財罪，處有期徒刑肆│
│ │ │ │ │ │ │ │月，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼──┼─────────┤
│ 7 │李炎聰 │98.5.23 │同上 │48,950元│友邦信用卡公司信用│同上│簡坤松共同犯詐欺取│
│ │ │ │ │ │0000000000000000號│ │財罪，處有期徒刑肆│
│ │ │ │ │ │ │ │月，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │
├──┼────┼────┼────┼────┼─────────┼──┼─────────┤
│ 8 │同上 │98.5.23 │同上 │24,980元│合作金庫銀行信用卡│同上│簡坤松共同犯詐欺取│
│ │ │ │ │ │0000000000000000號│ │財罪，處有期徒刑肆│
│ │ │ │ │ │ │ │月，如易科罰金，以│
│ │ │ │ │ │ │ │新臺幣壹仟元折算壹│
│ │ │ │ │ │ │ │日。 │