臺灣雲林地方法院刑事判決 102年度訴字第76號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 姚宗平
選任辯護人 陳國瑞律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 李佳彰
指定辯護人 本院公設辯護人 許俊雄
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第4765號），本院判決如下：
主 文
姚宗平犯如附表一編號㈠至㈢所示各罪，分別處如附表一編號㈠至㈢所示之刑。如附表一編號㈠至㈡所示之罪，應執行有期徒刑陸年。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表三編號㈠所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。李佳彰犯如附表一編號㈣至㈤所示各罪，均累犯，分別處如附表編號㈣至㈤所示之刑。應執行有期徒刑捌年。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表三編號㈡所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、李佳彰前因詐欺案件，經本院以96年度虎簡字第531 號判決 ，判處有期徒刑4 月確定，於民國97年9 月23日縮刑期滿執 行完畢。
二、姚宗平明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有、販賣及轉讓，竟仍持用如附表三編號㈠所 示之門號0000000000號行動電話1 支（門號申請人為張錫弘 ，未扣案）為聯絡工具，分別為下列犯行：
㈠、姚宗平基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於101 年3 月9 日18時17分，持用上開行動電話接聽持用門號0000000000號 行動電話之劉益民來電後，姚宗平以暗語「甘要帶單露，甘 有欠單露」，詢問劉益民是否欲購買第一級毒品海洛因。雙 方於通話結束約1 小時後，在雲林縣崙背鄉圓環附近見面， 姚宗平以一手交錢一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因 1 包與劉益民，並自劉益民處得款新臺幣（下同）1,000 元 ，而完成毒品交易。
㈡、姚宗平另基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於101 年3 月 11日17日30分，持用上開行動電話，撥打劉益民所持用之前 開行動電話，並以暗語「有要抽菸嗎？」，詢問劉益民是否 欲購買第一級毒品海洛因。劉益民復於同日19時12分，持用 前開行動電話，撥打姚宗平所持用之上開行動電話，2 人於
通話結束約1 小時後，在崙背鄉圓環附近見面，姚宗平以一 手交錢一手交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1 包與劉益 民，並自劉益民處得款1,000 元，而完成毒品交易。㈢、姚宗平於101 年2 月19日16時18分，持用上開行動電話，接 聽持用門號0000000000號行動電話之李佳彰來電，李佳彰以 暗語「看麵好不好吃」，表示其朋友欲向姚宗平購買第一級 毒品海洛因。李佳彰於通話結束後不久，單獨前往姚宗平北 港鎮○○里○○街00巷0 號住處與姚宗平見面，姚宗平隨即 基於無償轉讓第一級毒品之犯意，在上開住處無償轉讓實際 數量不詳（卷存資料並無已逾淨重5 公克之證據）之第一級 毒品海洛因與李佳彰1 次。
三、李佳彰明知海洛因係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品 ，不得非法持有及販賣，仍持用如附表三編號㈡所示之門號 0000000000號行動電話1 支（門號申請人為王美善，未扣案 ）為聯絡工具，而分別為下列犯行：
㈠、李佳彰基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於101 年1 月25 日20時30分，持用上開門號行動電話，接聽持用門號000000 0000號行動電話之蔡振裕來電，李佳彰以暗語「要大碗的還 是要小碗的」詢問蔡振裕欲購買1,000 元或500 元之第一級 毒品海洛因，經蔡振裕回覆「要大碗的」後，雙方約定在某 城門見面。嗣2 人於同日21時28分通話後，在北港鎮番溝里 84號育英國小前見面，李佳彰隨即於該處，以一手交錢一手 交貨之方式，販賣第一級毒品海洛因1 包與蔡振裕，並自蔡 振裕處得款1,000 元，而完成毒品交易。
㈡、李佳彰另基於販賣第一級毒品以營利之犯意，於101 年3 月 20日21時14分，持用上開門號行動電話，接聽持用門號00-0 000000號電話之王松崑來電，王松崑以暗語「現金」，向李 佳彰表示欲向其購買第一級毒品海洛因，雙方並於同日22時 12分、26分（王松崑持用門號00-0000000號電話）通話後不 久，在元長鄉下寮村東興路28號統一超商附近見面，李佳彰 隨即在該處，以一手交錢一手交貨之方式，販賣第一級毒品 海洛因1 包與王松崑，並自王松崑處得款1,000 元，而完成 毒品交易。
四、嗣經警持本院核發之101 年聲監字第29號、聲監續字第79號 、第136 號通訊監察書，對李佳彰所持用之門號0000000000 號行動電話執行通訊監察，持本院核發之101 年度聲監字第 103 號通訊監察書，對姚宗平所持用之門號0000000000號行 動電話執行通訊監察，而循線查悉上情。
五、案經雲林縣警察局斗南分局報告，暨臺灣雲林地方法院檢察 署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。
理 由
壹、程序（即證據能力）部分：
一、證人劉益民、李佳彰、蔡振裕及王松崑於警詢中所為之證述 ，雖不符刑事訴訟法第159 條之3 之規定，惟被告姚宗平、 李佳彰及渠等之辯護人，於本院準備程序時均同意作為證據 使用（本院卷㈠第67頁反面、第183 頁反面），且迄於言詞 辯論終結前亦未聲明異議（本院卷㈠第234 頁正面至第246 頁正面），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法 不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適 當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均有證據能力。二、本案所採用為證據之監聽譯文（如附表二所述），係司法警 察依本院所核發之通訊監察書監聽所得，而該監聽譯文其內 容係有關被告姚宗平、李佳彰以事實欄二及三所載行動電話 門號，與交易相對人劉益民、蔡振裕、王松崑談論毒品販賣 相關事宜，及有關被告姚宗平無償轉讓毒品與李佳彰之相關 事宜，係屬受監察人即被告姚宗平、李佳彰進行本件犯罪行 為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳 述。且被告2 人暨渠等辯護人於偵查及本院審理中，對該通 訊監察譯文之真實性俱未爭執，本院於審判期日調查證據， 並已踐行向當事人、辯護人提示上揭監聽譯文等程序，該監 聽譯文自屬調查完足之合法證據。
貳、實體部分：
一、事實欄二、㈠至㈢部分：
訊據被告姚宗平對事實欄二、㈠至㈢之犯罪事實均坦承不諱 （101 年度偵字第4765號卷《下稱偵字卷》第82、101 頁； 本院卷㈠第67頁正面、第240 頁反面至第241 頁正面、第24 2 頁正面），核與證人劉益民於警詢中證稱：如附表二編號 ㈡所示之通訊監察譯文中，「有要抽菸嘛」意指第一級毒品 ；此筆毒品交易有成功，於101 年3 月11日在崙背鄉圓環， 以一手交錢一手交貨之方式，向被告姚宗平購買價值1,000 元之第一級毒品海洛因等語（101 年度他字第269 號卷《下 稱他字卷》第35至36頁）；於偵訊中證稱：如附表二編號㈠ 之通訊監察譯文，也是談海洛因，「單露」是姚宗平叫伊這 麼說，該次向姚宗平買1,000 元，是見面後才說毒品數量； 約通話後1 小時，在崙背鄉圓環見面。如附表二編號㈡之通 訊監察譯文是談論海洛因，菸是指海洛因。101 年3 月11日 有買1,000 元，也是在圓環見面，通話後1 小時到等語（偵 字卷第44至45頁）；證人李佳彰於偵訊中證稱：如附表二編 號㈢之通訊監察譯文通話後，伊去被告姚宗平住處，被告姚 宗平有請伊施用海洛因，伊沒有給被告姚宗平錢等語（偵字
卷第140 至141 頁）大致相符，並有被告姚宗平所持用之門 號0000000000號行動電話，與證人劉益民所持用之門號0000 000000號行動電話、證人李佳彰所持用之門號0000000000號 行動電話間之通訊監察譯文1 份（如附表二編號㈠至㈢所示 ），及本院101 年聲監字第103 號、101 年聲監續字第79號 通訊監察書各1 份（本院卷㈡第3 至4 頁、第9 至10頁）在 卷可稽，堪認被告姚宗平前開自白，確與事實相符，自堪採 信。
二、事實欄三之㈠及㈡部分：
訊據被告李佳彰對事實欄三之㈠及㈡之犯罪事實均坦承不諱 （他字卷第125 至126 頁；偵字卷第153 頁；本院卷㈠第15 8 頁正面、第183 頁正面、第241 頁反面），核與證人蔡振 裕於警詢及偵訊中證稱：如附表二編號㈣之通訊監察譯文「 你要大碗還是小碗的」，大碗是毒品海洛因1,000 元之意， 小碗是毒品海洛因500 元之意，上開譯文係伊向綽號「黑道 」之男子購買第一級毒品海洛因之通話；本次伊於101 年1 月25日21時28分，以1,000 元在北港鎮番溝里某國小，向「 黑道」購買海洛因交易成功；「黑道」是編號6 之人（即被 告李佳彰）等語（警卷第145 至148 頁；他字卷第152 至15 3 頁；偵字卷第39頁），證人王松崑於警詢及偵訊中證稱： 如附表二編號㈤之通訊監察譯文，是伊跟「黑道」購買海洛 因；伊是在101 年3 月20日22時26分在元長鄉下寮村東庄統 一超商前，以1,000 元向「黑道」購買毒品海洛因；「黑道 」就是編號6 之男子（即被告李佳彰）；譯文中「現金」就 是指海洛因等語（警卷第83至85頁；偵字卷第53至54頁）相 符，並有被告李佳彰所持用之門號0000000000號行動電話， 與證人蔡振裕所持用之門號0000000000號行動電話、證人王 松崑所使用之門號00-0000000號、00-0000000號電話間之通 訊監察譯文1 份（如附表二編號㈣至㈤所示），及本院101 年聲監字第29號、聲監續字第136 號通訊監察書各1 份（本 院卷㈡第1 至2 頁、第5 至6 頁）在卷可稽，堪認被告李佳 彰前開自白，確與事實相符，自堪採信。
三、犯罪事實二之㈠、㈡及三之㈠、㈡之營利意圖：１、參諸我國查緝販賣毒品海洛因執行甚嚴，對於販賣上開毒品 者皆科以重刑，又販賣上開毒品既係違法行為，當非可公然 為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之 價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供 述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一 概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，
委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異， 其意圖營利之販賣行為則同一。
２、查本件被告姚宗平、李佳彰販賣毒品海洛因犯行，雖因並未 當場查獲販毒事實，又時隔久遠，而無從查知其販賣毒品之 確實數量及純度，致無從確算知其販售毒品海洛因所獲利潤 之數額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所 著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有 較轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀 之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合 研判認定；衡諸毒品海洛因量微價高，且依一般社會通念以 觀，販賣行為在通常情形下均以牟利為其主要誘因及目的， 從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本 意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價 賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行追訴。參以我 國政府一再宣示反毒決心，施用、販賣毒品均屬違法行為， 此為國人共識，且不論是先前之肅清煙毒條例及現行毒品危 害防制條例對販毒行為均設極重刑罰之明文，是以販賣者苟 非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而頻頻提供毒品 予他人施用。查本件被告姚宗平、李佳彰確分別有販賣海洛 因與證人劉益民2 次、證人蔡振裕、王松崑各1 次之犯行， 業據本院認定如前，加以本院審酌被告姚宗平與購毒者劉益 民間，被告李佳彰與購毒者蔡振裕、王松崑間，並無特別之 親屬情誼，或親故至交，且上開購毒者劉益民、蔡振裕、王 松崑亦證述其向被告姚宗平或李佳彰購買毒品海洛因時，須 交付特定數額之金錢為代價，屬有償之行為，被告姚宗平、 李佳彰於行為時分別係32歲、26歲之成年人，其2 人對於販 賣毒品之重刑知之甚詳，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受 重刑處罰之風險，而提供第一級毒品海洛因與劉益民、蔡振 裕、王松崑施用之理。是以，本院認為被告姚宗平、李佳彰 販賣上開毒品海洛因與劉益民、蔡振裕、王松崑，其等主觀 上顯均係基於販賣營利之意圖灼明。
四、綜上所述，被告姚宗平上開販賣第一級毒品海洛因與證人劉 益民2 次，無償轉讓第一級毒品海洛因與證人李佳彰1 次， 被告李佳彰上開販賣第一級毒品海洛因與證人蔡振裕、王松 崑各1 次之犯行，事證明確，均堪認定，皆應依法論科。五、論罪科刑：
㈠、核被告姚宗平就事實欄二之㈠、㈡、被告李佳彰就事實欄三 之㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販 賣第一級毒品罪，被告姚宗平就事實欄二之㈢所為，則係犯 毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品罪。被告姚
宗平、李佳彰持有毒品海洛因之低度行為，分別為其販賣第 一級毒品及轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。被告姚宗平所犯上開3 罪間，及被告李佳彰所犯上開2 罪 間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告李佳彰有事 實欄一所載之前案紀錄及執行資料，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1 紙在卷可佐，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內 故意再犯本案2 件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，俱應依 刑法第47條第1 項之規定加重其刑（法定刑為死刑或無期徒 刑部分依法不得加重）。
㈡、轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行 政院定之，毒品危害防制條例第8 條第6 項定有明文；行政 院據該規定發布、於98年11月20日施行之「轉讓毒品加重其 刑之數量標準」，該標準第2 條第1 項第1 款規定，轉讓第 一級毒品：淨重5 公克以上。然查：被告姚宗平所轉讓之第 一級毒品，並未扣案，無法測得實際重量，惟依證人李佳彰 證述之情節觀之，被告姚宗平僅轉讓少許之海洛因供其施用 ，可知被告姚宗平轉讓海洛因之數量甚為少量，揆諸「罪證 有疑，利歸被告」之證據法則，尚難認被告姚宗平轉讓與李 佳彰之第一級毒品海洛因淨重之數量已逾5 公克以上，自無 從依毒品危害防制條例第8 條第6 項規定加重其刑，附此敘 明。
㈢、按毒品危害防制條例第17條第2 項規定，犯同條例第4 條至 第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。查被告姚 宗平、李佳彰於偵查及本院審理中均自白販賣第一級毒品海 洛因之犯行，其2 人所犯各罪，均應依上開規定減輕其刑。 被告李佳彰部分，則依法先加重後減輕之（法定刑為死刑或 無期徒刑部分依法不得加重）。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑」。經查：員警依本院101 年 聲監字第103 號、聲監續字第186 號通訊監察書，對被告姚 宗平所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，通 訊監察期間並未查知其毒品來源為蕭順良，而係由被告姚宗 平於101 年6 月27日帶同至其供稱持用門號0000000000號、 0000000000號行動電話之毒品上游綽號「大ㄟ（男子）」住 處現場勘察，並於現場發現停放自用小客車，員警據此提供 該自用小客車車籍地、戶內人口資料及照片供被告姚宗平指 認，始確認其毒品上游為蕭順良，並循線查獲蕭順良販賣毒 品犯行，經檢察官以101 年度偵字第4675號案件起訴等情， 有雲林縣警察局斗南分局102 年5 月27日雲警南刑字第
0000000000號函暨檢附之職務報告各1 份（本院卷㈠第210 至211 頁）及上開起訴書1 份（本院卷㈠第23頁正面至第26 頁正面）可佐（蕭順良上開犯行業經本院為管轄錯誤判決， 並移送臺灣嘉義地方法院審理）。是被告姚宗平已供出毒品 來源，並因而查獲蕭順良，所犯事實欄一之㈠至㈢之犯行， 均應適用毒品危害防制條例第17條第1 項之規定，遞減輕其 刑。至於被告李佳彰雖於警詢中僅述其毒品來源為「蔡明華 」，惟員警因其無法提供「蔡明華」之年籍、持用電話，而 無法續行偵查行為，亦未查獲「蔡明華」其人，且對被告李 佳彰持用之行動電話實施通訊監察，查無事證懷疑「蔡明華 」涉有販賣毒品嫌疑，亦有該局102 年5 月29日雲警南刑字 第0000000000號函1 紙（本院卷㈠第217 頁）可參，是並未 因被告李佳彰之供述而查獲其毒品來源「蔡明華」，被告李 佳彰所犯犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項之規定 之適用，併予敘明。
㈤、復按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予 以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件 中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所 造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以 適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不 可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有 可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個 案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年 度臺上字第6157號判決意旨參照）。查，被告姚宗平、李佳 彰販賣第一級毒品之行為雖不可取，惟其2 人販賣第一級毒 品海洛因次數均僅2 次，各次所得金額皆為1,000 元，販賣 第一級毒品期間不長，相對於長期且大量販賣第一級毒品之 大毒梟，被告2 人對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬 較輕，衡情自屬情輕法重，犯罪情狀不無可憫恕之處。本院 認為：①就被告姚宗平所犯販賣第一級毒品犯行，縱處以毒 品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑，再 依同條例第17條第2 項、第1 項之規定遞減輕其刑後，仍猶 嫌過重；②就被告李佳彰所犯販賣第一級毒品犯行，縱處以
毒品危害防制條例第4 條第1 項之法定最低刑度無期徒刑， 再依同條例第17條第2 項之規定減輕其刑後，仍猶嫌過重， 均有傷一般人民對法律之情感，爰就被告姚宗平、李佳彰所 犯之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量遞減 輕其刑（被告李佳彰就罰金刑部分，同有加重減輕之事由， 應先加後遞減之）。至於被告姚宗平之辯護人辯護稱：被告 姚宗平所犯轉讓第一級毒品犯行，亦請依刑法第59條規定減 輕其刑云云（本院卷㈠第243 頁正面），惟被告姚宗平所犯 轉讓第一級毒品罪行，因符合上開毒品危害防制條例第17條 第2 項、第1 項規定之要件，法定最低本刑減為有期徒刑2 月，已足以適當反應被告姚宗平本件轉讓第一級毒品之犯行 ，尚無情輕法重或情堪憫恕之情，辯護人上開辯護意旨，尚 不可採。
㈥、本院除審酌前開㈤之酌減事由外，並審酌被告姚宗平前有多 次施用毒品之前科紀錄，於101 年度亦曾因販賣毒品案件經 法院判處罪刑，素行不佳，被告李佳彰前有公共危險、恐嚇 、詐欺及施用毒品經觀察、勒戒之紀錄，素行亦非良好，有 被告2 人之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可參， 被告姚宗平雖自陳：係因劉益民介紹伊去採西瓜而販賣海洛 因與劉益民，因李佳彰無毒品可施用會難過，方轉讓海洛因 與李佳彰施用；被告李佳彰自陳：因蔡振裕、王松崑毒癮發 作痛苦，才販賣海洛因與蔡振裕、王松崑等語（本院卷㈠第 244 頁反面、第245 頁正面），惟其2 人所為販賣、轉讓海 洛因犯行，足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，不僅戕害 他人之身心，亦對社會治安造成危害，應予非難，而衡及其 2 人於本件販賣第一級毒品之次數均僅有2 次，對象分別僅 有1 人、2 人，時間短暫，販賣所得款項合計各2,000 元， 被告姚宗平轉讓第一級毒品與李佳彰部分則未獲利益，被告 2 人於偵查及本院審理中均坦承犯行，勇於面對，犯後態度 尚可，兼衡被告姚宗平自陳：學歷為高職之智識程度，職業 為砂石車駕駛，月薪約2 、3 萬元，父親下半身癱瘓，母親 已過世，未婚之家庭狀況（本院卷㈠第244 頁正面、反面） ，被告李佳彰自陳：學歷為國中肄業之智識程度，職業為採 香瓜，月薪約2 萬多元，父親罹患肝膿瘍，父母分居中，未 婚，家境清寒之家庭狀況（本院卷㈠第244 頁反面至第246 頁反面、第247 、248 頁）等一切情狀，分別量處如附表一 編號㈠至㈤所示之刑。
㈦、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。本案被告姚宗平行為後，刑法第50條有
關數罪併罰之規定業已於102 年1 月23日經總統以華總一義 字第00000000000 號令公布，並自102 年1 月25日起施行， 修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處 罰之。」修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易 科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不 得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科 罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之 罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者， 依第五十一條規定定之。」刑法第50條增訂第1 項但書規定 ，考其立法目的，係基於保障人民自由權之考量，經宣告得 易科罰金之刑，原則上不因與不得易科罰金之他罪併合處罰 ，而失其得易科罰金之利益，並增訂刑法第50條第2 項規定 ，由受刑人自行衡量，賦與受刑人有選擇執行原得易刑處分 之刑，或就前揭原則上不得併合處罰之罪，合併定應執行刑 之權（臺灣高等法院102 年第1 次會議決議參照）。是經比 較新、舊法律，以修正後刑法第50條規定有利於被告姚宗平 ，經依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用修正後刑法第50 條第1 項規定。則被告姚宗平前開所犯各罪，存有得易服勞 役之罪與不得易服勞役亦不得易科罰金之罪此種情形，本院 自不得就被告姚宗平所犯如附表一編號㈠至㈢所示全部罪刑 併定應執行刑，僅就被告姚宗平所犯不得易服勞役亦不得易 科罰金之罪即如附表一編號㈠至㈡所示各罪所處之刑，定其 應執行之刑。
㈧、末按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕 重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶 發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或 同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人 格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行 為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（ 最高法院97年度臺上字第2017號判決意旨參照）。本件被告 姚宗平販賣2 次毒品，係販賣第一級毒品與劉益民2 次，被 告李佳彰販賣2 次毒品，係分別販賣第一級毒品與蔡振裕、 王松崑各1 次，衡其所售出之毒品數量愈多，對人體之危害 愈高，而有愈多人購買毒品，愈會加速毒品在市面上之流通 性，對毒品危害防制條例所要保護之法益侵害性有加乘效果 。況且，本案被告姚宗平、李佳彰分別為68年次、74年次， 果若本院就被告姚宗平所犯如附表一編號㈠至㈡所示之刑， 量以最高之刑罰即有期徒刑11年，就被告李佳彰部分量以最
高之刑即有期徒刑15年8 月，使被告2 人一再思考、反省不 得販賣毒品，效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下 跌，功效甚低，並徒留讓被告2 人得到報應、實踐虛幻的正 義，並增加國家財政負擔。另待被告2 人由監所假釋或執行 期滿出監後，其青壯年時期均在監獄中服刑，勢必令其難以 回歸社會，對於社會的警示、教化，亦無功效，足見此種刑 之量定對被告2 人、對社會，均未有益處。則本院就被告2 人所犯之各罪量處如附表一編號㈠至㈡、㈣至㈤所示之刑， 亦不應在量定其應執行之刑時，為被告2 人最高刑度之宣告 ，考量被告2 人人格特質及復歸社會的可能，再參諸刑法第 51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，爰 分別定應執行之刑如主文第1 項、第2 項所示，以期兼顧對 於被告2 人之警示及更生。
㈨、沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充 規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判 決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產 抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生 「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵 其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對 現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；本規定所稱「追 徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無 法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納 與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵 其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行 機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形， 自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償 之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次 刑事庭會議決議參照）。次按毒品犯罪所得收益之沒收、追 徵或以財產抵償之目的，乃在於從經濟面切斷毒品犯罪不法 收益之循環，剝奪毒品犯罪之利益，以消除其主要誘因與根 源，具有濃厚的財產刑色彩，從立法目的而言，並無扣除其 購買毒品所支出之成本或其他費用之必要。且取得毒品所支 付之費用亦不具法律保護之價值，藉由毒品犯罪所得之利益 則屬違反公序良俗行為之所得，於刑事政策上尚非不得全部 予以剝奪，均難與正常營利事業計算營利所得之情形，相提 並論，自無計算扣除犯罪所得之成本或其他支出費用，而單 就所謂純利益為沒收之理由（最高法院100 年度臺上字第84 2 號判決意旨參照）。
１、被告姚宗平、李佳彰犯本案犯行，其犯罪所得合計各為2,00 0 元，雖未扣案，然依毒品危害防制條例第19條第1 項規定 及上開說明，應分別在其所犯各罪主文下宣告沒收，如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之（金錢無從追徵其價額 ）。
２、被告姚宗平、李佳彰犯本案犯行，所使用之門號0000000000 號、門號0000000000號行動電話各1 支（各含SIM 卡1 枚） ，因行動電話之服務須以SIM 卡為介面，故行動電話業者於 出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供SIM 卡 給消費者做為門號使用之介面，故於電信公司接受消費者申 辦門號並將該門號開通上線時，該公司即將SIM 卡所有權移 轉於消費者，是以行動電話之SIM 卡應認為係屬客戶所有。 上開門號0000000000號之申請人雖為張錫弘（本院卷㈠第48 頁），惟係由被告姚宗平所持用，不用歸還，自應為被告姚 宗平所有，搭配該門號使用之三星廠牌黑色行動電話1 支， 亦為被告所有，並以之用於本案犯行，業據被告姚宗平供承 在卷（本院卷㈠第241 頁正面）；前開門號0000000000號之 申請人雖為王美善，惟係由被告李佳彰所持用，不用歸還， 亦為被告李佳彰所有，搭配該門號使用之不詳廠牌紅色行動 電話1 支，亦為被告李佳彰所有，並以之用於本案犯行，亦 據被告李佳彰供承不諱（本院卷第241 頁反面至第242 頁正 面），爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，分別在 其2 人所犯各罪主文下宣告沒收之，併諭知如一部或全部不 能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 項、第17條第1 項、第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第1 項但書、第11條前段、第47條第1 項、第50條（修正後）、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。本案經檢察官朱啟仁到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
刑事第三庭 審判長法 官 楊昱辰
法 官 陳雅琪
法 官 陳美利
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃士祐
中 華 民 國 102 年 7 月 18 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一：被告姚宗平、李佳彰所犯罪刑一覽表
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│編號│ 犯罪事實 │ 所犯罪名 │宣 告 刑 之 內 容 │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ ㈠ │事實欄二之│毒品危害防│姚宗平販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年│
│ │㈠所載被告│制條例第4 │陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │姚宗平販海│條第1 項販│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │洛因與劉益│賣第一級毒│其財產抵償之。未扣案如附表三編號㈠所│
│ │民之犯行 │品罪 │示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ ㈡ │事實欄二之│毒品危害防│姚宗平販賣第一級毒品，處有期徒刑伍年│
│ │㈡所載被告│制條例第4 │陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟│
│ │姚宗平販賣│條第1 項販│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│
│ │海洛因與劉│賣第一級毒│其財產抵償之。未扣案如附表三編號㈠所│
│ │益民之犯行│品罪 │示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時│
│ │ │ │，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ ㈢ │事實欄二之│毒品危害防│姚宗平轉讓第一級毒品，處有期徒刑肆月│
│ │㈢所載被告│制條例第8 │。未扣案如附表三編號㈠所示之物沒收之│
│ │姚宗平轉讓│條第1 項轉│，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額│
│ │海洛因與李│讓第一級毒│。 │
│ │佳彰之犯行│品罪 │ │
│ │ │ │ │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┤
│ ㈣ │事實欄三之│毒品危害防│李佳彰販賣第一級毒品，累犯，處有期徒│
│ │㈠所載被告│制條例第4 │刑柒年拾月。未扣案之販賣毒品所得新臺│
│ │李佳彰販賣│條第1 項販│幣壹仟元沒收之，如全部或一部不能沒收│
│ │海洛因與蔡│賣第一級毒│時，以其財產抵償之。未扣案如附表三編│
│ │振裕之犯行│品罪 │號㈡所示之物沒收之，如全部或一部不能│
│ │ │ │沒收時，追徵其價額。 │
├──┼─────┼─────┼──────────────────┤