臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第949號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡品源
選任辯護人 黃銘煌律師
蘇書峰律師
被 告 饒東峻
選任辯護人 蔡其龍律師
徐祐偉律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101 年度偵字第6105、6106、6515、6516、6570、6593號），本
院判決如下：
主 文
壬○○犯如附表一編號一至九所示之罪，各如處附表一編號一至九所示之刑。如附表一編號一至七所示之罪刑，應執行有期徒刑壹年柒月；如附表一編號八至九所示之罪刑，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。均緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應自本判決確定之翌日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務。沒收部分併執行之。
丑○○犯如附表二編號一至九所示之罪，各處如附表二編號一至九所示之刑。應執行有期徒刑貳年，沒收部分併執行之。 事 實
一、壬○○、丑○○均明知愷他命係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第3 款所規定之第三級毒品，不得非法持有、販賣或轉 讓，竟基於單獨或共同販賣第三級毒品愷他命以營利之個別 犯意，或單獨轉讓第三級毒品愷他命之個別犯意，分別為下 列之行為：
㈠壬○○單獨轉讓、販賣愷他命
1.壬○○於民國101 年6 月30日21時50分、同日22時16分， 持用0000000000號行動電話與庚○○使用之0000000000號 行動電話聯絡（通話內容如附表三編號1 至2 所示），約 定在雲林縣臺西鄉郵局碰面。壬○○於通話結束後20分鐘 內抵達該處，以一手交錢一手交貨之方式，交付庚○○愷 他命1 包，並自庚○○處得款新臺幣（下同）1,000 元。 2.壬○○於101 年7 月7 日15時0 分至18分間，持用000000 0000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯 絡（通話內容如附表三編號3 至5 所示），約定在雲林縣 四湖鄉OK便利超商碰面，壬○○於通話結束後20分鐘內抵 達該處，以一手交錢一手交貨之方式，交付甲○○愷他命
1 包，並自甲○○處得款1,000 元。
3.壬○○於101 年7 月16日19時59分、同日20時4 分，持用 0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動 電話聯絡（通話內容如附表三編號6 至7 所示），約定在 雲林縣東勢鄉統一便利超商碰面後，壬○○於通話結束後 20分鐘內抵達該處，以一手交錢一手交貨之方式，交付甲 ○○愷他命1 包，並自甲○○處得款1,000 元。 4.壬○○於101 年7 月25日4 時52分，持用0000000000號行 動電話與少年盧○傑使用之0000000000號行動電話聯絡（ 通話內容如附表三編號8 所示），約定在雲林縣四湖鄉參 天宮外面碰面後，壬○○於通話結束後20分鐘內抵達該處 ，以一手交錢一手交貨之方式，交付少年盧○傑愷他命1 包，並自少年盧○傑處得款1,000 元。
5.壬○○於101 年8 月3 日16時13分至43分間，持用000000 0000號行動電話與己○○使用之0000000000號行動電話聯 絡（通話內容如附表三編號9 至14所示），約定在雲林縣 四湖鄉之四湖保齡球館碰面後，壬○○於通話結束後20分 鐘內抵達該處，以一手交錢一手交貨之方式，交付己○○ 愷他命1 包，並自己○○處得款1,000 元。 6.壬○○於上開交易完成後10分鐘內，另基於轉讓第三級毒 品之犯意，在雲林縣四湖鄉之四湖保齡球館內，無償提供 摻有不足1公克之微量愷他命香菸2 支供己○○施用。 7.壬○○於101 年8 月9 日19時45分至55分間，持用000000 0000號行動電話與子○○使用之0000000000號行動電話聯 絡（通話內容如附表三編號15至17所示），壬○○於通話 結束後20分鐘內，在雲林縣四湖鄉之統一便利商店附近， 無償提供子○○不足1 公克之微量愷他命施用。 8.壬○○於101 年8 月18日20時11分、12分、15分，持用00 00000000號行動電話與乙○○使用之0000000000號行動電 話聯絡（通話內容如附表三編號18至20所示），約定在雲 林縣口湖鄉○○村○○路00號乙○○住處碰面，壬○○於 通話結束後20分鐘內抵達該處，以一手交錢一手交貨之方 式，交付乙○○愷他命1 包，並自乙○○處得款1,000 元 。
㈡丑○○單獨販賣愷他命
1.丑○○於101 年9 月22日22時0 分至22分間，持用000000 0000號行動電話與壬○○使用之0000000000號行動電話聯 絡（通話內容如附表三編號23至26所示），約定在雲林縣 四湖鄉○○村○○○00號丑○○住處外碰面後，丑○○於 通話結束後20分鐘內抵達該處，以一手交錢一手交貨之方
式，交付壬○○愷他命1 包，並自壬○○處得款500 元。 2.丑○○於101 年9 月23日21時21分、29分，持用00000000 00號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡 （通話內容如附表三編號27至28所示），約定在雲林縣東 勢鄉統一便利超商碰面後，丑○○於通話結束後20分鐘內 抵達該處，以一手交錢一手交貨之方式，交付甲○○愷他 命1 包，並自甲○○處得款1,000 元。
3.丑○○於101 年9 月25日17時51分、53分，持用00000000 00號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動電話聯絡 （通話內容如附表三編號29至30所示），約定在雲林縣四 湖鄉溪尾加油站碰面後，丑○○於通話結束後20分鐘內抵 達該處，以一手交錢一手交貨之方式，交付甲○○愷他命 1 包，並自甲○○處得款1,000 元。
4.丑○○於101 年9 月26日16時52分至53分期間，持用0000 000000號行動電話與己○○使用之0000000000號行動電話 聯絡（通話內容如附表三編號31至32所示），約定在雲林 縣四湖鄉參天宮廣場碰面後，丑○○於通話結束後20分鐘 內抵達該處，以一手交錢一手交貨之方式，交付己○○愷 他命1 包，並自己○○處得款1,000 元。
5.丑○○於101 年9 月28日19時27分、29分、22時53分，持 用0000000000號行動電話與丙○○使用之0000000000號行 動電話聯絡（通話內容如附表三編號33至35所示），約定 在雲林縣四湖鄉○○村○○路0 巷00號丙○○住處前碰面 後，丑○○於通話結束後20分鐘內抵達該處，交付丙○○ 愷他命1 包，丙○○於翌日至丑○○住處將價金1,000 元 交予丑○○。
6.丑○○於101 年10月1 日20時55分、同日21時3 分，持用 0000000000號行動電話與甲○○使用之0000000000號行動 電話聯絡（通話內容如附表三編號36至37所示），約定在 雲林縣臺西鄉○○村○○000 號碰面後，丑○○約於20分 鐘內抵達該處，販賣價值1,000 元之愷他命1 包與丁宥麟 ，惟甲○○迄今仍未給付丑○○1,000 元之價金。 ㈢壬○○與丑○○共同販賣愷他命
壬○○於101 年7 月28日0 時10分、11分，持用0000000000 號行動電話，分別與持用0000000000號行動電話之庚○○及 持用0000000000號行動電話之丑○○聯絡（通話內容如附表 三編號21至22所示），確認庚○○與丑○○確實在雲林縣四 湖鄉之中油加油站旁碰面後，推由丑○○於通話結束後20分 鐘內前往在上開地點交付庚○○愷他命1 包，並自庚○○處 得款1,000 元。
㈣戊○○（本院另行審理）與丑○○共同販賣愷他命 1.己○○於101 年9 月9 日19時41分，持用0000000000號行 動電話與丑○○持用之0000000000號行動電話聯絡，向丑 ○○表示欲購買愷他命（通話內容如附表三編號38所示） ，丑○○旋於同日19時42分，以上開門號行動電話與戊○ ○持用之0000000000號行動電話聯絡，並談妥由丑○○出 面與己○○交易（通話內容如附表三編號39所示），丑○ ○於通話結束後20分鐘內前往雲林縣四湖鄉往臺西方向之 臺塑加油站旁，以一手交錢一手交貨之方式交付己○○愷 他命1 包，並自己○○處得款1,000 元，而完成交易，隨 後丑○○再將上開販毒所得之500 元分予戊○○。 2.癸○○於101 年10月9 日19時26分許，以000000000 號市 內電話與丑○○持用之0000000000號行動電話聯絡，向丑 ○○表示欲向其購買愷他命（通話內容如附表三編號40所 示），丑○○旋以上開門號行動電話與持用0000000000號 行動電話之戊○○聯絡（通話內容如附表三編號41至42所 示），並推由戊○○前往與癸○○交易，丑○○交互與癸 ○○持用之0000000000號行動電話門號、上開室內電話及 戊○○上開門號聯絡，以確定該2 人知悉彼此所在（通話 內容如附表三編號43至48所示），嗣由戊○○於同日在癸 ○○位於雲林縣四湖鄉○○村00號住處外交付癸○○愷他 命1 包，並自癸○○處得款1,000 元，而完成該次交易， 隨後戊○○再將上開販毒所得之500 元分予丑○○。二、嗣為警持臺灣雲林地方法院檢察署檢察官核發之拘票，於10 1 年11月5 日21時45分許，將壬○○拘提到案，並扣得其所 有供販賣毒品用之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000 000000號之SIM 卡1 張）；另於101 年11月6 日6 時30分許 ，在丑○○住處，將丑○○拘提到案，並扣得其所有供販賣 毒品用之OKWAP 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號之 SIM 卡1 張）；又於同日14時14分許，將戊○○拘提到案， 並扣得其所有供販賣毒品所用之行動電話1 之（含門號0000 000000號之SIM 卡1 張）。
三、案經行政院海洋巡防總局第三海巡隊、彰化縣警察局移送及 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官自動偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分
按刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據」，查證人庚○○、乙○○、丁宥麟、己○○、子○ ○、丙○○、癸○○及少年盧○傑於偵查中向檢察官所為之
證述，均係以證人身分具結作證，而檢察官代表國家偵查犯 罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，而 實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高， 符合取證之合法程序，且亦無「顯有不可信」之情況，故上 開證詞雖於審判外所為，但應為傳聞證據之例外，具有證據 能力。
卷附通訊監察譯文（出處見附表三各編號所示），係檢警持 本院核發之通訊監察書對被告壬○○持用之門號0000000000 號、被告丑○○持用之門號0000000000號電話號碼分別實施 通訊監察後所取得，並無違法監聽之情，此有本院101 年聲 監字第316 號、101 年聲續字第395 號、第482 號、第542 號通訊監察書各1 紙在卷可查（見彰警卷㈠第353 頁至第35 4 頁、第362 頁至第365 頁，被告壬○○、丑○○及辯護人 2 人對各該譯文內容之真實性亦不爭執，是上開通訊監察譯 文應有證據能力。
卷附行動電話門號使用者資料查詢結果（本院卷第137 頁） ，均屬於電信公司從事登錄所轄行動電話申請資料之從事業 務之人，本於業務上或通常業務過程所製作之電磁紀錄文書 ，再透過查詢列印為紙本，為從事業務之人於業務上或通常 業務過程所須製作之紀錄文書，查無有何顯有不可信之情況 ，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應認有證據 能力。
末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及 共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形 ，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意， 同法第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當 事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已 放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作 為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人 對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發 見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行 ，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告2 人及 其等之辯護人對於本案卷內其餘供述證據，並未就有合於刑 事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形於本院言詞辯論 終結前聲明異議，且相關證據資料亦經本院於審理期日逐一
提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關供述證據筆錄製 成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程式規定情 事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
至本件扣案物品，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且 該等扣案物係經警出示搜索票，而分別在其2 人之所在地搜 索扣押而得，此有本院101 年度聲搜字第616 號搜索票2 紙 、彰化縣警察局員林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各 2 份在卷可稽（他卷㈡第106 頁至第109 頁、146 頁至第14 9 頁），而公訴人、被告及其辯護人對於該等物證之證據能 力亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，且查無不 得作為證據之事由，復與本案待證事實具關聯性，依法自得 作為證據，而均有證據能力，附此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
上開犯罪事實㈠1.至8.及㈢，業據被告壬○○於警詢、偵 查、本院準備程序及審理中坦承不諱（他卷㈡第50頁至第66 頁、第114 頁至第118 頁、本院卷第156 頁至第159 頁）， 核與證人庚○○、乙○○、丁宥麟、己○○、子○○，及少 年盧○傑警詢中之證述情節相符（他卷㈠第98頁至第101 頁 、第111 頁至第112 頁、第137 頁至第141 頁、第155 頁至 第157 頁、第159 頁至第164 頁、第177 頁至第178 頁、第 218 頁至第223 頁、第224 頁至第226 頁、第194 頁至第20 0 頁，他卷㈡第25頁至第32頁、第45頁至第47頁）。 犯罪事實㈡1.至6.、㈢、㈣1.至2.，亦據被告丑○○於警 詢、偵查、本院準備程序及審理中坦承不諱（他卷㈡第121 頁至第132 頁、第157 頁至第159 頁、偵卷第47頁至第60頁 、第73頁至第76頁，本院卷第101 頁、第231 頁），核與證 人丙○○、己○○、丁宥麟、癸○○、庚○○、壬○○於警 詢、偵查中證述之情節相符（他卷㈠第38頁至第42頁、第55 頁至第57頁、第60頁至第64頁、第77頁至第78頁、第81頁至 第85頁、第94-1頁至第95頁、第194 頁至第200 頁、第218 頁至第223 頁、第224 頁至第226 頁、他卷㈡第25頁至第32 頁、第45頁至第47頁、第60頁背面至第61頁背面、第114 頁 至第118 頁）。
被告壬○○所持用之門號0000000000號行動電話之申登人雖 為「丁○○」，然被告壬○○已供稱該行動電話門號係在其 持用中，行動電話及SIM 卡也是伊所有（他卷㈡第50頁背面 、本院卷第229 頁），且經警在其所在地搜索扣得，有被告 之供述及門號申請人資料查詢單附卷可稽（本院卷第137 頁 ），堪認該門號確為被告壬○○所持用無誤；而行動電話門 號0000000000號之申登人經本院查詢並無資料，有門號申請
人資料查詢單在卷可考（本院卷第137 頁），被告丑○○供 稱該門號為其所持用，行動電話及SIM 卡亦為其所有（他卷 ㈡第121 頁背面、本院卷第224 頁背面），且該行動電話及 SIM 卡亦經警在其所在地搜索扣得，有搜索扣押筆錄可資佐 證（他卷㈡第147 頁），堪認該門號確由被告丑○○持用。 而如附表三各編號所示之通訊監察譯文內容，多係聯絡相約 地點見面，例如、「你來郵局你知道嗎？在警察局旁邊有一 條巷子，就看到我們了」（附表三編號2 ）、、「你這一條 巷子底，騎下來啦，黑龜之前住的啦」（附表三編號18）、 「你到四湖打給我，你打給我就是了，你來就是了啦」（附 表三編號23）、「你有辦法來厝嗎？我在門口等你，快一點 喔」（附表三編號32）、「你走出來外面」、「你說農溝那 啦」（附表三編號35）、「我晚一點過去四湖我拿給你，我 在林厝寮，我怕明天會很忙啦」（附表三編號37）、「你來 加油站好嗎」、「好阿，在那等我一下，我現在過去」（附 表三編號38）等語，即結束通話，且僅須言及「你那個12年 的高粱還有嗎？」（附表三編號1 ）、「見面再講好嗎？去 你家嗎？」（附表三編號19）、「你要做什麼就說就好了阿 ？」「你想呢？你來就是了啦」（附表三編號23）等隱晦代 稱，雙方即可順利溝通，無須多問，確屬實務上常見之毒品 交易對話。
復以，證人庚○○、乙○○、丁宥麟、己○○、子○○、丙 ○○、癸○○及少年盧○傑均供稱其等有施用愷他命之習慣 （他卷㈠第38頁背面、第60頁背面、第81頁背面、第98頁背 面、第137 頁背面、第159 頁背面、第194 頁背面、卷㈡第 25背面至第26頁），被告丑○○、壬○○亦供稱其等有施用 愷他命之習慣，綜合觀之，可見被告2 人對於愷他命之交易 流程甚為熟悉，足徵各該證人所指證如附表三各編號所示之 歷次簡訊及通話，各均係與被告聯絡，購買愷他命等情，尚 非憑空虛捏，應堪採信。
按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣 之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問， 即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施， 而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於 原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思， 以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅 得以轉讓罪論處（參見最高法院93年度臺上字第1651號、94 年度臺上字第5317號判決要旨）。查本件被告壬○○、丑○ ○皆供稱：其等販賣愷他命每1,000 元，約可賺取200 至30 0 元（本院卷第231 頁背面、第232 頁），足認被告2 人各
次犯行皆有營利之意圖甚明。
綜上所述，堪信被告壬○○、丑○○之自白與事實相符，而 足資採信。本件事證明確，被告壬○○、丑○○各意圖營利 ，販賣愷他命之犯行，均堪認定。
參、論罪科刑之理由
被告壬○○部分：
㈠按愷他命（Ketamine）係品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所定之第三級毒品，亦係行政院依管制藥品管理條例第3 條第2 項核定公告之第三級管制藥品，惟依行政院衛生署食 品藥物管理局99年6 月9 日FDA 藥字第0000000000號函附之 歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命尚未列 屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱經行政院衛生署明令公告 禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁 藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事 法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1 項 第1 款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22 條第1 項第2 款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合 法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品，而應 適用毒品危害防制條例之相關規定。查被告壬○○於各次犯 罪事實轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之 偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於罪疑惟輕原則，應 認被告壬○○轉讓之愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥。 故核被告壬○○就犯罪事實㈠1.至5.、㈠8.，以及㈢ 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪。其就犯罪事實㈠6.及7.所為，係犯同條例第8 條 第3 項之轉讓第三級毒品罪。至被告壬○○各次販賣、轉讓 第三級毒品前持有第三級毒品之行為，因無證據證明被告壬 ○○持有第三級毒品之純質淨重已達20公克以上，揆諸最高 法院99年度臺上字第6378號、98年度臺上字第5762號判決意 旨，屬不罰之行為。又被告壬○○就犯罪事實㈢所為，與 被告丑○○有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條之規定 ，論為共同正犯。被告壬○○就以上各罪，犯意各別，行為 互殊，應予分論併罰。辯護人蘇書峰律師雖為其主張：犯罪 事實㈠5.與6.之間，時間接近，侵害法益亦屬類似，可視 為接續犯等語（本院卷第240 頁），惟被告壬○○前往該地 之目的既為販賣愷他命，交易完成後，該一販賣行為業已完 成，其與己○○基於朋友交誼，在10分鐘內又免費提供微量 愷他命，當屬另起之犯意，自不能視為接續犯，附此敘明。 ㈡按犯販賣毒品之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑，此為毒品危害防制條例第17條第1
項明文規定。被告壬○○雖於審判中主張其曾供出上手「陳 韻忠」並至警局指認上手，惟依其所述之指認情節，係警方 主動通知其前往接受詢問、製作指認筆錄，在其販賣毒品之 情節被查獲後、經警通知前往指認「陳韻忠」之前，其並未 向警方提及此人（本院卷第230 頁），顯然僅配合製作證人 筆錄以鞏固警方業已知悉並開始查緝之販賣毒品犯行，與「 供出毒品來源，因而查獲」之要件有違，故無從依照本條項 之規定減輕其刑。
㈢被告壬○○就犯罪事實㈠1.至5.、㈠7.至8.及㈢等情 節，於警詢、檢察官偵訊中及本院審判中，皆坦承犯行，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，各予減輕其刑。 惟就犯罪事實㈠6.之情節，被告壬○○於偵查中經訊問至 此節時並未坦承犯行，就此部分無從援用前開規定減輕其刑 。
㈣按有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時之 情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供 出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即 反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告 自新，以及毒品危害防制條例第17條：「為有效破獲上游之 製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手 ，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品 來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使 製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵 被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品 罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定 ，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例 第17條第2 項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排 除刑法第59條規定同時適用之理。再按若有2 種以上法定減 輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時， 始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度臺上字 第1862號判決意旨參照）。被告壬○○自承販賣愷他命係因 家境不好，想要賺一點錢，其中賺得的錢也有拿去買愷他命 供自己施用，其販賣次數雖高達7 次，惟各次販賣金額均僅 1,000 元，可見量尚不多。其販賣對象皆係原有施用愷他命 習慣之人，又其中除少年盧○傑1 人外，其他販賣對象之年 紀皆長於被告壬○○，可見其行為對社會產生之毒害尚屬有 限，與近年深入校園大量販售愷他命引誘青少年學生之犯行 亦屬有別，亦與專業毒梟大量散播毒品，毒害原無施用毒品 習慣之人之情節當有差異，足認被告壬○○販賣第三級毒品 之犯罪情狀均有值得憫恕之處。而被告壬○○所犯之販賣第
三級毒品罪，其最輕法定刑為「5 年以上有期徒刑」，依上 所述，引用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，就其 所犯本件販賣第三級毒品之各該犯行，倘分別處以減輕後之 最低刑即有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，爰依刑法第59條之 規定，就被告壬○○本案所犯販賣第三級毒品罪部分，均予 酌減。
㈤按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2 條定有明文。被告行為後，刑法第50條之規定，於102 年1 月23日公布施行，同年月25日生效，修正後之條文為：裁判 確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在 此限：1.得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。2.得易科罰 金之罪與不得易服社會勞動之罪。3.得易服社會勞動之罪與 不得易科罰金之罪。4.得易服社會勞動之罪與不得易服社會 勞動之罪（第1 項）。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲 請定應執行刑者，依第51條規定定之（第2 項）。依修正後 之規定，於裁判確定後犯數罪，如屬得易科罰金、易服勞役 、易服社會勞動之罪與不得易科罰金、易服勞役、易服社會 勞動之罪合併處罰者，需經受刑人向檢察官提出聲請，始得 由法院併合處罰並定應執行刑，相較於舊法規定，新法賦予 受刑人得選擇是否合併處罰之權利，以避免依舊法之規定， 原得易科罰金、易服勞役、易服社會勞動之罪，因合併處罰 後，喪失該等權利。是比較新舊法之結果，自應認為新法賦 予受刑人於判決確定後得選擇是否併合處罰，較有利於受刑 人。則本件被告壬○○所犯各罪，應適用修正後之刑法第50 條第1 項規定，先予敘明。
㈥爰審酌被告壬○○犯後坦承犯行，態度良好。其前無犯罪紀 錄，素行良 法院被告前案紀錄表在卷可稽
。其從小由外祖母撫養長大，母親並未投入心力，家中尚有 一名現就讀國小的表弟也由外祖母照顧，而其外祖母領有身 心殘障手冊，身有疾病，家中屬低收入戶，此有四湖鄉公所 低收入戶證明1 紙可資佐證（本院卷第245 頁），其能享有 之家庭資源稀少，所受之管教亦容易不周延。惟其學歷為高 中夜間部畢業，具有一定智識程度，且能堅持完成學業，尚 具有一定程度之上進心。其曾經從事飲料店、家具噴漆等工 作，目前經介紹已在傢俱業正常任職，每月約有3 萬多元之 月薪，乃是家中唯一經濟來源，雖無法同時滿足自己與家中 開支，仍然將其中一部用來支付外祖母生活所需，此經被告 壬○○之外祖母在庭表示其算孝順，賺的錢都有拿回家中， 之後希望要半工半讀等語（本院卷第240 頁），可見其對於
外祖母撫育之恩心存感激，對於家庭亦具有責任感。審酌以 上各情，以及其他一切情狀，各就其所犯之罪量處如主文所 示之刑，另就得易科罰金部分諭知其易科罰金之折算標準， 並分別定其應執行之刑。又被告壬○○現年僅22歲，年紀尚 輕，具有高度可塑性，若能如其外祖母所言，繼續珍惜現有 工作機會，在適當環境下學習自立更生或繼續深造求學，較 諸入監服刑，將更有機會回歸社會，步入正途。信其歷經本 案偵查、審理之教訓，應已深知販賣毒品罪之嚴重性，而無 再犯之虞，故認被告壬○○所犯各罪，皆以暫不執行為適當 ，就其所宣告之刑均依刑法第74條第1 項第1 款之規定，宣 告緩刑5 年，並依同條第2 項第5 款、第93條第1 項第2 款 之規定，命其於本判決確定之翌日起2 年內，向檢察官指定 之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目 的之機構或團體，提供240 小時之義務勞務，緩刑期間內付 保護管束，以勵自新。
㈦沒收：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充 規定，屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決 主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵 償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題。而「追徵其 價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現 行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。其中，「追徵其價 額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收 時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物 相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢 價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依 強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸 諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢 時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即 可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5 次刑事庭 會議決議參照）。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定 ，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務 沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利 潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以 符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照 ）。扣案之SAMSUNG 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000 號之SIM 卡1 張）為被告壬○○所有，供其聯絡如犯罪事實 ㈠1.至5.、㈠7.至8.及㈢販賣、轉讓毒品所用之物， 業經其供承在卷（本院卷第229 頁），而扣案之OKWAP 廠牌
行動電話1 支（含門號0000000000號之SIM 卡1 張），為被 告丑○○所有，供其與被告壬○○與丑○○就犯罪事實㈢ 共同販賣毒品所用之物，且皆為已扣案之特定物，並無不能 沒收之問題，應於被告壬○○所犯或共同犯之各罪項下，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項前段，均宣告沒收之。未 扣案之1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,00 0元，均為被告壬○○如犯罪事實㈠1.至5.及 ㈠8.單獨販賣毒品所得之財物，應依同條項之規定，在如附 表一編號一至六各罪刑項下均宣告沒收之，如全部或一部不 能沒收，以其財產抵償之；未扣案之1,000 元，係被告壬○ ○與丑○○如犯罪事實㈢共同販賣毒品所得之財物，應依 同條項之規定，在該罪刑項下宣告與被告丑○○連帶沒收之 ，如全部或一部不能沒收，以其與被告丑○○之財產連帶抵 償之。
被告丑○○部分：
㈠核被告丑○○就犯罪事實㈡1.至6.、㈢、㈣1.至2 所 為，皆係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒 品罪。至被告丑○○各次販賣第三級毒品前持有第三級毒品 之行為，因無證據證明其持有第三級毒品之純質淨重已達20 公克以上，揆諸最高法院99年度臺上字第6378號、98年度臺 上字第5762號判決意旨，屬不罰之行為。被告丑○○就㈢ 所為，與被告壬○○有犯意聯絡及行為分擔，就㈣1.至2 所為，皆與戊○○有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第28 條之規定，個別論為共同正犯。被告丑○○就以上各罪，犯 意各別，行為互殊，應與分論併罰。
㈡被告丑○○於警詢、檢察官偵訊中及本院審判中，皆坦承犯 行，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑 。
㈢關於刑法第59條之適用，被告丑○○亦供稱其因沒有錢，想 要賺錢貼補家用，才會販賣愷他命，並不是為了供自己施用 。其販賣次數雖高達9 次，然各次販賣金額均僅500 元至1, 000 元，其中共同販賣之情節亦有販賣1,000 元僅分得500 元者，獲利幅度有限，販賣毒品之量亦不多。其販賣對象皆 係原有施用愷他命習慣之人，且年紀全數長於被告丑○○， 可見其在所犯毒品交易之情節中，應係社會閱歷最淺、思慮 最不周密之人，行為對社會產生之毒害尚屬有限，與近年深 入校園大量販售愷他命引誘青少年學生之犯行亦屬有別，亦 與專業毒梟大量散播毒品，毒害原無施用毒品習慣之人之情 節當有差異，足認被告丑○○之犯罪情狀有值得憫恕之處。 而被告丑○○所犯之各罪，其最輕法定刑皆為「5 年以上有
期徒刑」，依上所述，引用毒品危害防制條例第17條第2項 減輕其刑，就其等本件犯行，倘分別處以減輕後之最低刑即 有期徒刑2 年6 月，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，就 被告丑○○本案所犯之罪均予酌減。
㈣又刑法第50條之修正，比較新舊法之結果，自應認為新法賦 予受刑人於判決確定後得選擇是否併合處罰，較有利於受刑 人，自應適用修正後之規定。惟被告丑○○本案所犯各罪並 無刑法第50條第1 項但書所列之情狀，故本院仍得就其全部 犯行定其應執行刑，附此敘明。
㈤爰審酌被告丑○○犯後坦承犯行，態度良好。其自承販賣愷 他命之動機係因家中沒有錢，需要賺錢，此與其自述國中畢 業後雖曾就讀高職1 年級，但因想要賺錢而中止學業之情況 相符。被告丑○○自承其父母離異，父親因販賣毒品案件業 已入監，其與母親及4 名弟妹同住，家庭資源並非完整，缺 乏行為典範，其自己曾經從事油漆、保養管線之工作，現正 在雲林縣四湖鄉公所服替代役，月領1 萬多元之薪資，並未 習得一技之長。其在本案發生後業已結婚，妻子懷孕，可見 家中經濟狀況仍屬窘迫，此有雲林縣四湖鄉公所低收入戶證 明1 紙在卷可參（本院卷第244 頁）。被告丑○○現年僅21 歲，若能真心悔悟，認清毒品之害處，將來仍有諸多學習機