臺灣雲林地方法院刑事判決 101年度訴字第50號
公 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 魏中平
選任辯護人 曾錦源律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0 年度偵字第5901號、第6111號）及移送併辦（101 年度偵字第
812號），本院判決如下：
主 文
魏中平犯如附表一編號1.至5.所示之罪，各處如附表一編號1.至5.所示之刑。應執行有期徒刑伍年拾月。未扣案搭配○九七○七三二三四八號行動電話門號SIM 卡使用之不知名廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）與謝信吉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝信吉連帶追徵其價額。未扣案搭配○○○○○○○○○○號行動電話門號SIM 卡使用之不知名廠牌行動電話壹支（含○○○○○○○○○○門號SIM 卡壹枚）與謝信吉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與謝信吉連帶追徵其價額（其中附表編號4.部分，該行動電話及門號僅對魏中平單獨沒收）。未扣案之販賣第一、二級毒品所得其中新臺幣肆仟元（即附表編號1.至3.部分）與謝信吉連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與謝信吉之財產連帶抵償之。未扣案之販賣第一、二級毒品所得其中新臺幣貳仟元（即附表編號4.至5.部分）沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。魏中平其餘被訴部分無罪。
事 實
一、魏中平前因㈠施用第一級毒品案件，經本院以96年度訴字第 575 號判決判處有期徒刑1 年確定；又因㈡施用第一級毒品 案件，經本院以97年度訴字第632 號判決判處有期徒刑1 年 確定，上開㈠㈡所示案件接續執行，於民國98年12月7 日縮 短刑期假釋出監，於99年2 月12日假釋期滿未經撤銷以執行 完畢論。詎魏中平、謝信吉（已由本院以101 年度訴字第28 3 號案件另行審結）均明知海洛因、甲基安非他命分別係毒 品危害防制條例所公告列管之第一級及第二級毒品，依法不 得販賣及持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因 ）及第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利 之犯意聯絡，自100 年8 月間起至9 月間止，分別由謝信吉 提供海洛因及甲基安非他命，魏中平則以其所持用00000000 00門號行動電話（SIM 卡1 枚，及所搭配之不知名廠牌行動 電話1 支均未扣案）作為聯絡毒品交易之用，並負責出面交 付毒品與購毒者、收取款項，而共同為下列犯行：㈠、廖國男於100 年8 月底某日，以公用電話撥打魏中平所持用
之0000000000門號行動電話，向魏中平表明欲購買海洛因， 魏中平即偕同廖國男前往雲林縣斗六市成功路健保局附近之 大樓，由魏中平在該大樓之電梯口向謝信吉表示廖國男欲購 買海洛因，恰謝信吉已無海洛因，魏中平即步出該大樓詢問 廖國男是否願意改買甲基安非他命，廖國男得知後表示允諾 ，並當場交付新臺幣（下同）2,000 元與魏中平，魏中平再 進入該大樓，在電梯口處將上開2,000 元販毒所得轉交與謝 信吉，謝信吉隨即上樓以空香菸盒包裝甲基安非他命1 小包 ，並從該大樓某樓層之陽台處投擲上開甲基安非他命1 小包 與廖國男，而完成交易。
㈡、魏中平於100 年9 月9 日10時17分14秒許，以所持用之0000 0000000 門號行動電話撥打張瑋倫所持用之0000000000門號 行動電話，詢問張瑋倫可否開車載其至雲林縣斗六市中山路 7-11便利商店，張瑋倫應允之並開車搭載魏中平至上開便利 商店，於抵達該便利商店時，張瑋倫表示要向魏中平購買海 洛因，魏中平即以上開0000000000門號行動電話撥打謝信吉 所有之0000000000門號行動電話（SIM 卡1 枚，及所搭配之 不知名廠牌行動電話1 支均未扣案），告知謝信吉其欲拿取 1,000 元之海洛因，並請謝信吉前往上開7-11便利商店附近 交易，謝信吉於該時即預見魏中平向其拿取海洛因，係要販 賣與他人以營利，且即便魏中平將海洛因販賣與他人亦不違 反本意，即攜帶海洛因前往上開7-11便利商店附近。魏中平 抵達上開7-11便利商店後，即先自張瑋倫處收取1,000 元， 再去附近找謝信吉取得海洛因1 小包，並將所收取之販毒所 得1,000 元交付與謝信吉，魏中平再將上開海洛因1 小包交 付與張瑋倫，而完成交易。
㈢、胡美俐於100 年9 月9 日16時41分38秒許，以00-0000000號 室內電話撥打魏中平所持用之0000000000門號行動電話，並 向魏中平暗示欲購買甲基安非他命，魏中平即以上開000000 0000門號行動電話，撥打謝信吉所有之0000000000門號行動 電話，告知謝信吉其欲拿取1,000 元之甲基安非他命，並請 謝信吉前往胡美俐位於雲林縣斗六市○○路000 巷00號住處 附近交易，謝信吉於該時即預見魏中平向其拿取甲基安非他 命，係要販賣與他人以營利，且即便魏中平將甲基安非他命 販賣與他人亦不違反本意，即攜帶甲基安非他命前往胡美俐 上開住處附近。魏中平抵達胡美俐上開住處後，即先自胡美 俐處收取1,000 元，再去附近找謝信吉取得甲基安非他命（ 起訴書附表誤載為「海洛因」，業經公訴人當庭更正【本院 卷一第91頁】）1 小包，並將所收取之販毒所得1,000 元交 付與謝信吉，魏中平再將上開甲基安非他命1 小包（起訴書
附表誤載為「海洛因」，業經公訴人當庭更正【本院卷一第 91頁】）交付與胡美俐，而完成交易。
二、又魏中平明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條 例所公告列管之第一級及第二級毒品，依法不得販賣及持有 ，竟基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命 以營利之犯意，於100 年8 月間起至9 月間止，分別以其所 持用0000000000門號行動電話作為聯絡毒品交易之用，為下 列犯行：
㈠、蘇明弘於100 年8 月底至9 月初某日，以所持用之00000000 00門號行動電話撥打魏中平所持用之0000000000門號行動電 話，向魏中平表示欲購買海洛因，聯繫既定，二人即分別前 往雲林縣斗六市中山路上某7-11便利商店碰面。魏中平於抵 達上開便利商店後，即自蘇明弘處收取1,000 元，再將上開 海洛因1 小包交付與蘇明弘，而完成交易。
㈡、胡美俐於100 年9 月初某日，在位於雲林縣斗六市○○路00 0 巷00號之住處前遇到魏中平，二人聊天中，胡美俐得知魏 中平身上有攜帶甲基安非他命，遂表示欲向魏中平購買，魏 即將甲基安非他命1 小包交付與胡美俐，並自胡美俐處收取 1,000 元，而完成交易。
三、經檢警依本院100 年聲監字第443 號通訊監察書，對魏中平 持有之0000000000行動電話門號實施通訊監察，再對魏中平 發動偵查後，據魏中平之供述而查悉上情。
四、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢 察官偵查後提起公訴及移送併辦（101 年度偵字第812 號， 本院卷第79之2頁）。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法 第159 條第1 項、第159 條之1 第2 項分別定有明文。證人 於檢察官偵查中所為之陳述，審酌該陳述作成之客觀條件及 環境，認其心理狀態健全，並無受到脅迫、利誘或詐欺，自 非顯有不可信之情形，依刑事訴訟法第159條之1 第2 項之 規定，自得為證據（最高法院95年度台上字第934 號判決要 旨參照）。經查，下述經本院列為本案證據之證人即另案被 告謝信吉及證人廖國男、張瑋倫、蘇明弘、胡美俐於檢察官 偵查時所為之具結證述內容（雲林地檢署101 年度偵緝字第 69號卷《下稱偵緝卷》第92頁至第96頁、100 年度偵字第62
16號卷《下稱偵卷》第108 頁至第111 頁及第113 頁至第11 4 頁、雲林地檢署101 年度他字第972 號卷《下稱他卷》第 150 頁至第154 頁、偵卷第107 頁至第110 頁及第114 頁至 第117 頁、他卷第105 頁至第106 頁、他卷第166 頁至第16 8 頁、他卷第115 頁至第117 頁），依據偵訊筆錄記載，可 認渠等於檢察官偵查中為陳述時，並無任何遭受外力不當干 涉之顯不可信之情況，被告及辯護人於本院審理時，亦無具 體指陳該證述作成時，有何外在環境及情況足以影響證人證 述之任意性及真實性，而有何顯有不可信之情況者，故該等 證人於偵訊時之證述，應認均有證據能力。
㈡、本院依職權調取之0000000000門號行動電話申請使用人查詢 資料（本院卷一第42頁），屬於電信公司從事登錄所轄行動 電話申請資料之從事業務之人，本於業務上或通常業務過程 所製作之電磁紀錄文書，再透過查詢列印為紙本，為從事業 務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，本院 既查無顯不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之4 第2 款之規定，應認有證據能力。
㈢、本案為警針對被告魏中平持用之0000000000行動電話門號向 檢察官聲請通訊監察，經檢察官依據通訊保障及監察法向本 院聲請核發100 年聲監字第443 號通訊監察書予以實施監聽 在案，有該通訊監察書附卷可憑（雲林地檢署100 年度聲監 字第907 號卷第46頁至第48頁），經核確實符合通訊保障及 監察法之法定程序，是前揭通訊監察書許可之監察期間內， 監聽所得之通話內容並進而轉譯之譯文，符合通訊保障及監 察法之法定程序，係屬合法取得之證據，又公訴人、被告及 辯護人對於依上開通訊監察所得之譯文內容之真正並無爭執 ，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，應認該 等通訊監察之譯文均具有證據能力。
㈣、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15 9 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，下述經本院 列為本案證據之被告以外之人於審判外之陳述，業據被告魏 中平及辯護人於本案準備程序及審理中陳明均同意作為本案 之證據使用（本院卷一第95頁至反面），且經本院於審理時 提示卷內各該被告以外之人於審判外之陳述，讓公訴人、被 告及辯護人表示意見，公訴人、被告及辯護人均未於言詞辯
論終結前對證據能力部分聲明異議，而本院審酌該等審判外 陳述作成時之情況，未見有何不能自由陳述之情形，亦無違 法取證等瑕疵，且與待證事實復具有關聯性，認以之作為證 據應屬適當，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
㈠、上揭事實欄一、㈠至㈢部分，業據被告於偵查及審理中均坦 承不諱（警卷第31頁至第47頁、他卷第238 頁至第242 頁、 偵卷第108 頁至第11頁、第113 頁至第114 頁、本院卷一第 87 頁 至第96頁），其自白經核與共犯謝信吉於偵查及審理 中之供述相符（偵緝卷第92頁至第96頁、本院101 年訴字第 283 號卷第28頁至第31頁、第57頁至第60頁、第114 頁至第 123 頁）。又核與證人廖國男、張瑋倫、胡美俐等人於警詢 、偵訊時之證述內容相符（他字卷第139 頁至第142 頁、第 143 頁、第150 頁至第152 頁；偵卷第107 頁至第108 頁、 第110 頁、第114 頁至第11 5頁；他卷第98頁至第100 頁、 第102 頁、第105 頁至第106 頁、第109 頁至第113 頁、第 115 頁至第117 頁）。
㈡、上揭事實欄二、㈠至㈡部分，業據被告於本院審理中坦承不 諱【事實欄二、㈡部分偵查中未自白，他卷第240 頁至第24 1 頁】，其自白核與證人蘇明弘及胡美俐等人於警詢、偵訊 時之證述內容相符（他卷第158 頁至第160 頁、第165 頁、 第166 頁至第168 頁、第109 頁至第113 頁、第115 頁至第 118 頁）。
㈢、此外並有證人廖國男、張瑋倫、蘇明弘之濫用藥物尿液檢驗 報告及毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄各1 份（警卷 第94頁至第95頁、第97頁至第98頁、第103 頁）、本院100 年聲監字第443 號通訊監察書及魏中平0000000000與張瑋倫 0000000000行動電話之通訊監察譯文（100 年度聲監字第90 7 號卷第17頁、第46頁至第48頁）、本院100 年聲監字第44 3 號通訊監察書及魏中平0000000000與蘇明弘0000000000行 動電話之通訊監察譯文（100 年度聲監字第907 號卷第15頁 至第16頁、第46頁至第48頁）、行動電話0000000000之遠傳 資料查詢1 紙（本院卷一第42頁）、雲林地檢署101 年4 月 27日雲檢文愛101 偵緝69字第11162 號函及檢附之101 年度 偵緝字第69號起訴書影本1 份（本院卷一第143 頁至第146 頁）等在卷可佐。
㈣、又販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問，再者，販賣之利得，除被告就販賣之價
量俱臻明確供述外，委難察得實情，然販賣之人從價差或量 差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致，衡 諸第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命均量微價高 ，且為政府查緝之違禁物，而販賣第一、二級毒品罪俱屬重 罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來 源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此 其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減 少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及 事實，應屬合理之認定，從而本件並無任何證據證明被告與 共犯謝信吉（事實欄一、㈠至㈢部分）及被告本人（事實欄 二、㈠至㈡部分）僅係單純以同一價量轉售毒品與本案之購 毒對象，是依據上開積極證據及經驗法則綜合研判，倘無差 額利潤可圖，衡情被告本人及其與共犯謝信吉應不致於甘冒 罹犯重典之風險，無端平白交付毒品。且被告於本院102 年 7 月22日審理時亦陳稱其係因身染毒癮缺錢花用始為本件各 次販賣毒品犯行（本院卷二第27頁），故被告本人及其與共 犯謝信吉於本案應有販賣毒品以營利之意圖及事實，應堪認 定。
㈤、另按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制 條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，安非他命多為 硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲 基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、 略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有 別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝 獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管 制藥品管理局93年02月09日管檢字第0000000000號函、93年 12月22日管檢字第0000000000號函闡述甚詳，可見安非他命 與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年 度臺上字第4536號判決同此見解）；而被告販賣與證人廖國 男、胡美俐之毒品並未扣案可供送驗以資確認，復參酌安非 他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品 者並不知「安非他命」、「甲基安非他命」之區別，對所施 用之毒品究為何者並無辨明之能力等情，足認被告販賣予證 人廖國男、胡美俐之毒品為甲基安非他命之可能性較高，是 被告所販賣之毒品，應係第二級毒品「甲基安非他命」，相 關警詢、偵訊筆錄關於此部分毒品名稱，應係誤認情形下所 為之陳述，且公訴人業於本院102 年7 月22日審理時將起訴 書內所載之「安非他命」均更正為「甲基安非他命」，附此 敘明。
㈥、綜上足認被告自白與事實相符，堪可採信，是本件被告上開
所為販賣第一級毒品海洛因2 次及販賣第二級毒品甲基安非 他命3 次等犯行，均事證明確，堪以認定，應依法論科。三、論罪科刑部分：
㈠、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2 條第 2 項第1 、2 款所列管之第一、二級毒品，均不得非法持有 及販賣，是核被告如事實欄一、㈠、㈢及事實欄二、㈡所為 ，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪 ；就事實欄一、㈡及事實欄二、㈠所為，均係犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。被告與共犯謝信吉 就本件事實欄一、㈠至㈢各次犯行間，均具有犯意聯絡及行 為分擔，為共同正犯。
㈡、被告各次販賣前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，各 為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。㈢、被告本件所犯各罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。㈣、又被告有事實欄一所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內故意 再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑之部分 ，依法不得加重）。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法 減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。經 查：
１、被告就事實欄一、㈠至㈢，於偵查及本院審理時均已自白不 諱，已如前述，故其上開所犯各罪皆符合毒品危害防制條例 第17條第2 項規定減輕其刑之情形，均應依該條規定予以減 輕其刑。
２、就事實欄二、㈠部分，員警於100 年11月25日雖係向被告詢 問100 年9 月6 日其與蘇明弘之行動電話通訊監察譯文之內 容【即下述無罪部分】，惟被告供稱「是蘇明弘向我買0.1 公克海洛因價錢1,000 元，毒品來源同樣向謝信吉以同樣價 格取得轉賣；於前揭時間在斗六市中山路7-11交易。」等語 （警卷第44頁），其明確供稱交易之地點為「斗六市中山路 7-11」，且於偵查中一再辯稱其僅販賣毒品與蘇明弘1 次， 而起訴書附表三編號1 及2 之記載，100 年9 月6 日係包含 於100 年9 月初某日之範圍內，且「聯絡交易方式」除地點
外，均為相同之記載，被告於本院100 年7 月22日審理時亦 供稱，警詢時是自白9 月初「在斗六市中山路7-11」那次等 語（本院卷二第25頁），故被告顯係針對在「斗六市中山路 7-11」販賣海洛因給證人蘇明弘之犯行為自白，其應係誤認 員警提示之譯文的內容係指向本件事實欄二、㈠之犯行，故 被告上開自白應係就本件事實欄二、㈠部分為自白，而非對 下述無罪部分被訴事實為自白。又被告既已於偵查中就事實 欄二、㈠部分為自白，且其於本院審理時亦已就事實欄二、 ㈠部分為自白，故已符合毒品危害防制條例第17條第2 項之 規定，就此部分犯行，當亦應依該規定減輕其刑。３、至於被告就事實欄二、㈡部分於偵查中並未自白，雖於本院 審理時已自白，惟仍不符上開規定，既不得依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑，應予說明。㈥、按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：「犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正 犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊 ，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查， 並據以破獲即查獲其他正犯或共犯者而言（最高法院100 年 度台上字第1879號、99年度台上字第1708號判決意旨參照） 。經查，被告前於接受雲林地檢署檢察官訊問時，確有供出 毒品來源因而查獲謝信吉共同販售第一、二級毒品之犯行等 情，業據雲林地檢署以101 年4 月27日雲檢文愛101 偵緝69 字第11162 號函並檢附之101 年度偵緝字第69號起訴書影本 1 份函覆本院（本院卷一第143 頁至第146 頁），且共犯謝 信吉涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項販賣第一、二 級毒品罪部分，業經本院以101 年度訴字第283 號判決謝信 吉有罪在案，故被告本件所犯各罪均應適用毒品危害防制條 例第17條第1 項規定減輕其刑，就事實欄一、㈠至㈢及事實 欄二、㈠所示各罪並均遞減之。
㈦、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌 其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客 觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過 重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決 參照）。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上
之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依 法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法 院88年度台上字第1862號判決參照）。就被告所犯事實欄一 一、㈠、㈢及事實欄二、㈡之販賣第二級毒品罪，其法定最 低本刑為「7 年以上有期徒刑」，而被告為累犯，又符合毒 品危害防制條例第17條第2 項之規定，上開加重減輕事由經 先加後減後，已無情輕法重之情形，爰不對其所犯事實欄一 、㈠、㈢及事實欄二、㈡之販賣第二級毒品罪再適用刑法第 59條之規定酌減其刑。另就被告所犯事實欄一、㈡及事實欄 二、㈠之販賣第一級毒品罪部分，因同為販賣第一級毒品之 人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，亦有大盤、中盤 、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異， 而被告所犯本件販賣第一級毒品罪，其販賣對象僅2 人，交 易金額亦僅為2,000 元，所販賣第一級毒品之數量及獲取之 利益甚微，僅屬零售性質，並非販賣第一級毒品之大、中、 小盤，其販賣第一級毒品之惡性及情節與大中小盤毒梟之交 易模式顯屬有別，犯罪所生之危害程度亦有差別，對社會之 危害稍低，且被告於本院102 年7 月22日審理時亦陳稱其係 因身染毒癮缺錢花用始為本件各次販賣毒品犯行（本院卷二 第27頁），倘依販賣第一級毒品罪之法定最低本刑「無期徒 刑」，即便依毒品危害防制條例第17條第2 、1 項減輕其刑 後最低刑度仍達有期徒刑5 年，未免過苛，難謂符合罪刑相 當性及比例原則，是被告所為本件事實欄一、㈡及事實欄二 、㈠之販賣第一級毒品犯行，客觀上足以引起一般人之同情 ，顯有可值憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕其刑，再遞 減之。
㈧、上開加重減輕事由應先加後減並遞減之（法定刑為死刑、無 期徒刑部分不得加重）。
㈨、爰審酌被告前多次因違反毒品危害條例案件等案件，經法院 判刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可參， 素行不佳，其竟圖賺取不法所得，而由其本人單獨及與謝信 吉共同販賣第一、二級毒品，以戕害國人身心健康之犯罪方 式牟利，增加毒品在社會流通之危險性，對於國民健康及社 會秩序已生危害，惟慮被告於本案販售毒品次數僅5 次、對 象僅4 人、販賣金額共6,000 元，其販賣之數量屬小額零星 販賣，其犯行尚與大中盤毒梟不同，危害社會之程度、行為 惡性有差別，且被告於偵查、審判中自始坦承犯行，犯後態 度良好，除節省了大量司法資源之耗費外，亦顯見其有面對 自己錯誤，願意接受處罰之悔意，暨參酌被告自陳其學歷為
高職資訊科畢業、未婚、尚無子女、之前以從事紡織工為業 等一切情狀，分別量處附表一所示之刑，並定其應執行刑， 如主文第1項所示。
四、沒收之部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，犯第4 條之罪者， 其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並 無如同條例第18條第1 項所定「不問屬於犯人與否，沒收之 」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應 以屬被告所有者為限（最高法院95年度台上字第305 號判決 意旨參照）。再按同條例第19條第1 項規定性質上係沒收之 補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者 ，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其 財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時， 始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「 追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係 針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；如不能沒收 之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以 其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99 年度第5 次刑事庭會議決議參照）。又共同正犯因相互間利 用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則 ，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒 收之諭知（最高法院91年度臺上字第5583號判決意旨參照） 。再按共同正犯之犯罪所得為新臺幣時，因係合併計算，且 於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發 生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收 主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總 所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度 臺上字第925 號判決意旨參酌）。經查：
㈠、本件被告與共犯謝信吉共同為事實欄一、㈠犯行前，被告有 先以0000000000門號行動電話與購毒者廖國男，聯繫交易毒 品事宜；又被告與共犯謝信吉共同為事實欄一、㈡、㈢所載 之犯行前，被告有先以0000000000門號行動電話撥打共犯謝 信吉所有之0000000000門號行動電話，聯繫交易毒品事宜， 故上開2 門號行動電話分別為其等所犯本件上述各罪所用之 物，且0000000000、0000000000等門號行動電話分別為被告 及共犯謝信吉所有，不用返還與他人，業經被告於本院審理 時及共犯謝信吉於本院另案審理時供承在卷（本院卷一第88 頁至第89頁、本院101 年度訴字第283 號卷第120 頁反面） ，惟上開2 門號之SIM 卡及所搭配使用之不知名廠牌行動電
話均未扣案，揆諸上開說明，本院仍應依毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，將上開2 門號SIM 卡共2 枚及所搭配使 用之行動電話共2 支，分別在事實欄一、㈠至㈢等犯行之主 文下，宣告對被告及共犯謝信吉連帶沒收（就事實欄一、㈠ 所載之犯行，僅連帶沒收0000000000門號SIM 卡及所搭配使 用之行動電話，不連帶沒收0000000000門號SIM 卡及所搭配 使用之行動電話），如全部或一部不能沒收時，則對被告及 共犯謝信吉連帶追徵其價額。
㈡、本件被告為事實欄二、㈠犯行前，被告有先以0000000000門 號行動電話與購毒者蘇明弘，聯繫交易毒品事宜，且000000 0000門號行動電話為被告所有，不用返還與他人，業經被告 於本院審理時供承在卷（本院卷一第88頁至第89頁），惟上 開門號之SIM 卡及所搭配使用之不知名廠牌行動電話均未扣 案，揆諸上開說明，本院仍應依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定，將上開門號SIM 卡1 枚及所搭配使用之行動電話 1 支，在事實欄二、㈠犯行之主文下，宣告對被告沒收，如 全部或一部不能沒收時，則追徵其價額。
㈢、被告與共犯謝信吉共同為事實欄一、㈠至㈢所載之犯行，販 毒所得分別為2,000 元、1,000 元、1,000 元，亦均未扣案 ，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，在被告所犯各 次犯行之主文下宣告與共犯謝信吉連帶沒收之，如全部或一 部不能沒收時，以其與謝信吉之財產連帶抵償之。㈣、被告為事實欄二、㈠至㈡所載之犯行，販毒所得分別為1,00 0 元、1,000 元，亦均未扣案，爰依毒品危害防制條例第19 條第1 項規定，在被告上述所犯各次犯行之主文下宣告沒收 之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：100 年9 月6 日上午5 時許，證人蘇明弘以 電話聯繫被告魏中平，表明欲購買海洛因，嗣2 人在雲林縣 斗六市與斗南鎮交界省道台一線上之7-11便利商店碰面，蘇 明弘當場交付1,000 元與被告，被告收受後即交付海洛因1 小包與蘇明弘等語【即起訴書附表三編號2 部分】。因認被 告涉犯毒品為防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定， 應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不 能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上 字第86號判例參照）。再刑事訴訟法第161 條第1 項規定：
檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法 。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服 之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積 極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有 罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭 知（最高法院92年臺上字第128 號判例參照）。三、刑事訴訟法第308 條前段規定，無罪之判決書只須記載主文 及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與 經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證 據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資 為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具 有證據能力，本無須於理由內論敘說明，是本判決下列所引 用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，即不受證據能 力有無之限制，合先敘明。
四、本件檢察官認被告涉有上開販賣第一級毒品罪嫌，係以證人 蘇明弘之證述及被告與蘇明弘100 年9 月6 日之通訊監察譯 文（下稱本件通訊監察譯文）為其論據。訊據被告雖坦承其 與證人蘇明弘有為本件通訊監察譯文之通話，惟堅決否認有 為此部分販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其與蘇明弘通話後 ，並未前去交易毒品，且其僅販賣過一次海洛因給蘇明弘， 販賣的地點是在雲林縣「斗六市中山路7-11便利商店」，從 來沒有在「斗六市與斗南鎮交界省道台一線上之7-11便利商 店」販賣海洛因給蘇明弘等語（本院卷一第88頁反面）。經 查：
㈠、員警於100 年11月25日雖係向被告詢問100 年9 月6 日其與 蘇明弘之行動電話通訊監察譯文之內容【即下述無罪部分】 ，惟被告供稱「是蘇明弘向我買0.1公克海洛因價錢1,000 元，毒品來源同樣向謝信吉以同樣價格取得轉賣；於前揭時 間在斗六市中山路7-11交易。」等語（警卷第44頁），其明 確供稱交易之地點為「斗六市中山路7-11」，且於偵查中一 再辯稱其僅販賣毒品與蘇明弘1 次，而起訴書附表三編號1 及2 之記載，100 年9 月6 日係包含於100 年9 月初某日之 範圍內，且「聯絡交易方式」除地點外，均為相同之記載， 被告於本院100 年7 月22日審理時亦供稱，警詢時是自白9 月初「在斗六市中山路7-11」那次等語（本院卷二第25頁） ，故被告顯係針對在「斗六市中山路7-11」販賣海洛因給證 人蘇明弘之犯行為自白，其應係誤認員警提示之譯文的內容 係指向本件事實欄二、㈠之犯行，故被告上開自白應係就上 開有罪部分事實欄二、㈠部分為自白，而非對其被訴100 年 9 月6 日上午5 時之販賣第一級毒品罪嫌為自白。亦即，被
告從未對訴100 年9 月6 日上午5 時之販賣第一級毒品罪嫌 為自白。
㈡、被告於本件已坦白承認其他被訴販賣第一級毒品及販賣第二 級毒品犯行，並就犯罪事實為明確詳實之交代，復有辯護人 為其分析法律上之利害關係，其既已面臨重典之制裁，應無 對此部分罪嫌為卸責之必要。
㈢、蘇明弘雖有於100 年9 月6 日4 時41分45秒，以0000000000 門號撥打被告所有之0000000000門號，雙方通訊之通訊監察 譯文經本院於102 年7 月22日審理時勘驗為：「A （被告） ：喂。B （證人蘇明弘）：喂、嘿、你好。A ：嘿。B ：我 是小薇他朋友啦。A ：喔，嘿。B ：嘿，你現在有辦法過來 斗南一下。A ：現在喔，沒有辦法。B ：喔我車錢替你出沒 關係啦。A ：我現在沒有辦法。B ：蛤。A ：較早上那，好 嗎。B ：蛤？A ：較早上那時，好嗎？B ：較早上那時。A ：嘿啦嘿啦。B ：呦。A ：嘿啦。B ：這樣喔，我現在急用 哩。A ：較早上那時，我打給你喔。B ：蛤？A ：較天亮那 時。B ：喔好啦好啦。A ：好。」（本院卷二第20頁反面至 第21頁）。惟於該通訊中被告並未明確表示要販賣第一級毒 品與蘇明弘，且兩人亦未就交易毒品約定毒品之種類、數量 及交易之時間地點，就交易毒品尚未達成意思合致，是依上