違反稅捐稽徵法
臺灣雲林地方法院(刑事),訴字,101年度,464號
ULDM,101,訴,464,20130709,2

臺灣雲林地方法院刑事判決　　　　　　　101年度訴字第464號
公　訴　人　臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被　　　告　許全程
上列被告因違反稅捐稽徵法案件，經檢察官提起公訴（100 年度
偵字第2149號），本院判決如下：
主 文
許全程犯附表二編號１至所示各罪（含「共同」犯附表二編號２至４、６至９、至所示各罪），各處如附表二編號１至所示各罪之刑，均減刑如附表二編號１至所示。應執行有期徒刑壹年貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。其他被訴部分公訴不受理。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
許全程出資經營獨資商號「東遠工程行」（址設雲林縣麥寮 鄉○○村○○路0 ○0 號），為商業登記法所定之商業負責 人。其明知「大東工程有限公司」（下稱「大東公司」，當 時址設臺南市永康區【改制前為臺南縣永康市○○○路000 巷00弄0 號1 樓）為虛設行號，且「東遠工程行」與「大東 公司」間並無任何實際交易行為，竟基於為納稅義務人「東 遠工程行」逃漏稅捐之各別犯意，及與「大東公司」之登記 負責人陳國俊（涉犯商業會計法之部分，已由臺灣臺南地方 法院以100 年度訴字第87號判處有期徒刑3 月確定）、實際 負責人葉晟睿（原名葉弘暐，綽號「小葉」，另案通緝中） 共同基於填製不實會計憑證即統一發票之各別犯意聯絡，由 葉晟睿將自陳國俊處取得之「大東公司」大小章、統一發票 專用章與空白統一發票交予許全程，許全程即故意指示不知 情之「東遠工程行」會計小姐李鳳珠等人，以「大東公司」 之名義，於附表一編號１至所示之【發票日期】，在「東 遠工程行」內，持上述「大東公司」之統一發票專用章等物 分別開立如附表一編號１至各【發票號碼】所示之不實內 容統一發票共17張（開立附表一編號１至３所示發票涉犯商 業會計法之行為，不在本案論罪範圍內，僅就持以申報逃漏 稅之部分之部分論罪，詳如後述），充當「東遠工程行」之 進項憑證而列為進貨成本，復於附表一編號１至所示之【 申報日期】，透過不知情之記帳業者廖瓊惠，持往財政部臺 灣省中區國稅局（下稱中區國稅局）申報各該期間之營業稅 ，用以抵扣「東遠工程行」之進項稅額，藉此不當方法合計 使納稅義務人「東遠工程行」逃漏營業稅額總計新臺幣（下 同）514,900 元（各發票之逃漏稅額詳如附表一編號１至



【逃漏稅額】所示），足生損害於稅捐稽徵機關課稅管理之 正確性。嗣經中區國稅局函送偵辦而循線查獲。貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力方面：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。蓋檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄 ，性質上雖屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權 ，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向 被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不 致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查 中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方 ，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人 於偵查中之陳述不具證據能力。查李鳳珠在檢察官面前製作 之偵訊筆錄（見偵2149號卷第20頁至第22頁），內容係檢察 官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文在卷可 參（見偵2149號卷第23頁），被告許全程未提及檢察官在訊 問時有不法取供之情形，亦未釋明李鳳珠之證述有何顯不可 信之情況，依上述規定，前開證述筆錄可以作為本案證據使 用。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條 之1 至之4 等4 條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項同有規定。查本判決 後開所引用之其餘各該被告以外之人於審判外之陳述（包括 言詞及書面陳述），原則上均不得作為證據使用，惟被告知 悉上開證據資料為傳聞證據，但於審判程序中表示同意作為 證據使用（見本院卷第184 頁反面、第310 頁至第313 頁反 面），本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情 事，認為以之作為證據應屬適當，依前說明，應認該供述證 據例外具有證據能力。
二、證明力方面：
被告固坦承出資（獨資）經營「東遠工程行」，為「東遠工 程行」之實際負責人，且由「小葉」處取得「大東公司」大 小章、統一發票專用章與空白統一發票，並指示不知情之「 東遠工程行」會計小姐李鳳珠等人以「大東公司」名義開立 如附表一編號１至所示之統一發票，作為「東遠工程行」 之進項憑證以向中區國稅局申報營業稅等事實，惟矢口否認 有製作不實會計憑證及逃漏稅捐之犯行，辯稱：我有派工給



「大東公司」施作工程，「東遠工程行」實際上有現金支出 ，我不知道「大東公司」是虛設行號，「東遠工程行」沒有 逃漏稅云云。經查：
㈠被告為獨資商號「東遠工程行」（址設雲林縣麥寮鄉○○村 ○○路0 ○0 號）之出資人兼實際負責人。又被告自「大東 公司」之「小葉」處取得「大東公司」大小章、統一發票專 用章與空白統一發票後，指示不知情之「東遠工程行」會計 李鳳珠等人，以「大東公司」之名義，於附表一編號１至 所示之【發票日期】，在「東遠工程行」內，持上述「大東 公司」之統一發票專用章等物分別開立如附表一編號１至 各【發票號碼】所示內容之統一發票共17張充當「東遠工程 行」進項憑證而列為進貨成本，復於附表一編號１至所示 之【申報日期】，透過不知情之記帳業者廖瓊惠，持往中區 國稅局申報各該期間之營業稅，用以抵扣進項稅額等事實， 為被告所是認（見本院卷第133 頁反面、第184 頁），復經 證人李鳳珠於國稅局談話、偵查及本院審理中證述明確【見 國稅局「95年度東遠工程行涉嫌部分虛進虛銷開立不實統一 發票案」（下稱國稅局卷）第193 頁至第199 頁；偵2149號 卷第20頁至第22頁、《臺灣臺南地方法院檢察署，下稱臺南 地檢署》偵17737 卷第125 頁至第127 頁；本院卷第294 頁 至第304 頁），並有「東遠工程行」營業稅稅籍資料查詢作 業（見國稅局卷第83頁）、稅務代理人廖瓊惠之說明書（見 國稅局卷第112 頁）、專案申請調檔查核清單（見國稅局卷 第15頁至第16頁）、如附表一編號１至所示以「大東公司 」名義開立之統一發票影本17張（見「銷項交易查核資料」 卷二第1026頁至第1036頁）及中區國稅局虎尾稽徵所101 年 10月8 日中區國稅虎尾三字第0000000000號函所附「東遠工 程行」於95年間營業稅申報書及申報日明細及102 年3 月13 日中區國稅虎尾銷售字第0000000000號函1 份（見本院卷第 156 頁至第162 頁、第235 頁）在卷可稽，堪信為真實。 ㈡在我國銷售貨物或勞務之營業人，除營業性質特殊之營業人 及小規模營業人外，均應依照加值型及非加值型營業稅法之 規定開立統一發票交付買受人，該統一發票上記載之銷售金 銷，即為日後稅捐機關課徵營業稅之基礎，若營業人有漏開 統一發票、短開銷售金額、有應行記載事項未依規定記載或 所載不實者，均有罰則之規定，嚴重者更會受到停止營業之 行政處分，此觀加值型及非加值型營業稅法第32條、第48條 與第52條之規定自明。故對一般正派經營之公司而言，統一 發票或統一發票專用章與公司營業攸關，均會妥善保管，自 無逕自交予他人開立之理由。另對於貨物或勞務之買受人來



說，營業人開立之統一發票可供己作為進項扣抵憑證，以達 減少營業稅目的，故營業人開立之統一發票越多，銷售金額 越大，對買受人更是有利，實務上常見公司對外購買發票抵 稅，即為適例。故營業人將申領之統一發票或統一發票專用 章交予買受人自行以營業人名義開立統一發票，而陷自己公 司於不利，於一般正常交易下，誠屬難以想像。是被告自「 小葉」處取得「大東公司」之統一發票專用章等物後，以「 大東公司」名義開立發票如附表一編號１至所示之統一發 票給予「東遠工程行」抵稅之用，參前說明，其中顯然違反 交易常規。其次，據財政部臺灣省南區國稅局（下稱南區國 稅局）針對「大東公司」自94年11月至96年6 月間之營業行 為進行稅務查察，發現：①「大東公司」於93年6 月18日設 立登記，登記負責人為陳玨予，期間登記負責人曾變更為陳 國俊（94年7 月6 日至96年6 月27日）、陳銘欽（96年6 月 28日至96年12月9 日）及宋隆華（96年12月10日至98年1 月 5 日經濟部廢止登記時），登記地址也一變再變（原為臺南 市○○區○○路000 巷00號、後遷至臺南市○○區○○路0 段000 號，又遷至臺南市○○區○○路000 巷00弄0 號1 樓 ，再遷至新北市中和區【改制前為臺北縣中和市○○○路0 段000 ○0 號，最後遷至新北市○○區○○路0 段000 號2 樓）。②「大東公司」之投保（勞、健保）資料顯示員工僅 有郭天福一人（為輕障人士），查無其他員工投保資料。③ 南區國稅局新化稽徵所曾派員至臺南市○○區○○路000 巷 00弄0 號1 樓進行訪查，屋主表示將上址出租予陳姓男子， 但實際上很少看到陳先生與其他公司員工進出。待「大東公 司」遷移至新北市○○區○○路0 段000 ○0 號2 樓時，該 屋主表示未出租予「大東公司」，也不認識「大東公司」負 責人。④經調閱「大東公司」設於花旗商業銀行股份有限公 司安南分行之帳戶（帳號為00000000000000）往來明細資料 ，顯示每筆匯入款近乎等額，且於同日或翌日領出，由字跡 顯示應為同一人經手提匯作業等情，有南區國稅局99年12月 3 日南區國稅審四字第0000000000號刑事案件告發書及查緝 案件案情分析乙份在卷可查（見國稅局卷第139 頁至第156 頁）。本院認前述查緝報告針對「大東公司」深入研析，明 白指出「大東公司」在各方面存有諸多不合理之處，與一般 正常營業之公司有別，足以證明「大東公司」應無實際運作 ，為虛設行號屬實。再者，「大東公司」之登記負責人陳國 俊於95年7 月至10月間，因以「大東公司」名義開內容不實 之統一發票，犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑 證罪，由臺灣臺南地檢署檢察官以99年度偵緝字第1046號提



起公訴，並以99年度偵緝字第1047號移請併案審理，而由臺 灣臺南地方法院（下稱臺南地院）以100 年度訴字第87號判 處有期徒刑3 月，減為有期徒刑1 月又15日確定等情，亦有 該判決書附卷可佐（見偵2149號卷第36頁至第39頁）。其中 據陳國俊於該案偵查中供稱：我因喝酒認識葉晟睿，當初是 葉晟睿說他的信用有問題，所以借我的名字開公司（指「大 東公司」），我承認虛設行號等語（見偵17737 號卷第138 頁至第143 頁），與南區國稅局前述報告可以相互補強，益 徵「大東公司」為實務上常見對外虛開發票以幫助逃漏稅捐 之空殼公司無疑。又「大東公司」本身既無實際營業行為， 自無可能向「東遠工程行」承包如附表一編號１至所示發 票內容之各該工程或派工予「東遠工程行」。故如附表一編 號１至所示各發票上之交易明細，應非真實。 ㈢被告雖以前詞置辯，然究之如附表一編號１至所示以「大 東公司」名義開立之統一發票內容（見「銷項交易查核資料 」卷二第1026頁至第1036頁），其上分別記載「RDS#1 反應 器槽體槽外工程」、「冷卻零星工程」或「工資」，名義上 代表「東遠工程行」委請「大東公司」施作上開工程或派工 而支付相關費用，每次金額高達數十萬元之譜，與「大東公 司」可謂往來頻密，依一般經驗法則，被告對於「大東公司 」往來之「小葉」均會有一度程度之認識或信賴基礎，相關 工程施作前也會訂立書面契約可供參酌。但被告卻供稱：我 不知道「小葉」的名字，我都叫他「小葉」，也找不到「小 葉」本人等語（見本院卷第80頁、第183 頁反面），甚至自 始未能提出相關工程契約書，已見被告所辯與常理不符，反 而可證「大東公司」與「東遠工程行」間並無實際交易行為 。被告雖另提出「東遠工程行」之現金支出傳票26張（見本 院卷第140 頁至第152 頁）欲證明兩方交易存在。然查，各 該現金支出傳票上之「大東工程有限公司」、「陳國俊」之 印文形式與「大東公司」設立登記時留存之公司、負責人大 小章不同（見本院卷第99頁），其上「葉弘暐代」之簽名字 跡也與葉晟睿（即葉弘暐）於接受中區國稅局談話時所簽「 葉弘暐」字跡有異（見本院卷第122 頁），內容顯然可疑， 更有甚者，被告與葉晟睿、陳國俊因涉嫌以「大東公司」名 義開立不實發票，另涉犯商業會計法第71條第1 款之罪嫌， 由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官提起公訴，現由臺南地院 以101 年度訴字第228 號審理中（下稱另案）。經本院調取 該案卷發現針對如附表一編號１至所示各發票，竟有另外 一份「東遠工程行」之現金支出傳票存在（見「銷項交易查 核資料」卷二第1018頁至第1024頁），其上用印形式、摘要



內容與上述現金支出傳票迥異（其上有陳國俊之簽名）。經 質之「東遠工程行」會計李鳳珠，李鳳珠於審判中以證人身 分證稱：現金支出傳票是我寫的，被告請我開我就開，實際 上有無交易我不知道，沒有注意到有兩份現金支出傳票等語 （見本院卷第298 頁至第301 頁），則1 張統一發票竟然對 應2 份不同形式之現金支出傳票，均為被告要求李鳳珠代為 開立，依常理研判，該現金支出傳票造假之可能性極高。抑 有進者，證人李鳳珠證稱「東遠工程行」為人力派遣公司， 公司內部多的時候有200 位工人，少的時候只有幾十人（見 本院卷第295 頁、第296 頁反面），此為被告所不爭執，堪 以認定。而所謂「人力派遣」顧名思義就係依照企業人力之 需求，由派遣公司（即「東遠工程行」）提供人力（工人） 至要派機構（有需求之企業）提供勞務或服務，本身承攬特 定工程之機會較少，「東遠工程行」本身也應不缺人力，何 以需要向「大東公司」調派人手施作工程並支付工資？且一 般社會上公司交易為免日後紛爭，於契約或傳票上理當會載 明支付金錢之細目，對於金額較大之款項也會以匯款方式支 付，但細究上述現金支出傳票之記載，應付帳款摘要或簡略 記載為「工資」，其餘明細均付之闕如，質之被告前述工程 之付款方式，被告卻供稱是以現金當面交易云云（見本院卷 第183 頁），而由上述兩份現金支出傳票顯示，竟分別為陳 國俊、葉晟睿領受（見傳票上「出納」簽章）。凡此不合理 之處甚多，在在可證「大東公司」與「東遠工程行」間應無 交易之行為。
㈣被告於另案（臺南地檢署偵17737 號）偵查中供稱：葉晟睿 至六輕外的檳榔攤找我，我在該處有代客僱工人，該處有很 多檳榔攤都有代客僱工，我是在最靠六輕的小粒檳榔攤，連 淑霞跟我不是在同一家檳榔攤，葉晟睿稱他有四十幾個員工 ，希望我代他接工程，發票就開「大東公司」的發票，葉晟 睿有留一副「大東公司」的印鑑章在我這，接了工程後就聯 絡葉晟睿，葉晟睿就會帶工人來我這邊施作，發票有時候我 會叫會計李鳳珠開，葉晟睿與我約定報酬，是以每派一個工 人每天30至50元計算（見偵17737 號卷第142 頁）；於本院 審理中供稱：工人是葉晟睿帶來給我派出，當然是開「大東 公司」的發票云云（見本院卷第80頁）。然查，據案外人連 淑霞（綽號「東東」）於另案（臺南地檢署偵17737 號）偵 查中陳稱：當初是葉晟睿（葉弘暐）介紹我認識陳國俊，因 為我自己沒有開公司，所以請葉晟睿開「大東公司」的發票 ，報酬是以發票金額的百分之八計算，實際施作並非由「大 東公司」施作，而是我自己找工人做，另外如果工程有賺錢



，還要分錢給葉晟睿，被告是我介紹給葉晟睿認識的（見偵 17737 號卷第138 頁至第143 頁）；於本案審判中證稱：因 為在六輕工作要設立公司才可以進場，我出人（人力），葉 晟睿出公司（指「大東公司」）等語（見本院卷第304 頁反 面至第306 頁反面）。觀之連淑霞之證詞，前後所述一致。 且連淑霞自承係以借牌名義開立不實之「大東公司」發票， 此部分之行為涉及刑責，若非真實，連淑霞自無虛構前詞而 自陷入罪之理由，可認連淑霞之證詞可信，亦足以認定葉晟 睿成立「大東公司」之目的（還找陳國俊擔任掛名負責人試 圖掩飾犯罪），就是要借牌予他人，虛開發票以營利，「大 東公司」並無實際僱用之工人存在。參以案外人黃正宗（益 成工程行負責人）於另案（臺南地檢署偵17737 號）偵查中 陳稱：我向被告僱用工人從事油漆工程，有時候一天四、五 個，有時十多個，都是去被告的檳榔攤僱工處載工人回來， 「大東公司」之發票是被告開給我的等語（見偵17737 號卷 第107 頁、第233 頁至第234 頁）；黃永泰（集貨營公司負 責人）於另案（臺南地檢署偵17737 號）偵查中陳稱：當初 被告就在六輕工程外面的檳榔攤幫別人找工人，大部分的廠 商都在他那邊與他接洽，請他僱工，我是做裝修工程，通常 只是臨時僱工幫我搬東西，若缺人都是直接打電話向被告調 人，隔天我們開車去檳榔攤載工人，「大東公司」的發票是 被告給我的（見偵17737 號卷第107 頁至第108 頁、第235 頁）；江承霖（振宇機械公司負責人）於另案（臺南地檢署 偵17737 號）偵查中陳稱：我都是臨時向「大東公司」僱人 ，沒有固定工程。我每天開車去檳榔攤載工人上班，工人有 跟我說實際上是被告僱他們的。被告都會將工程款登記在簿 子內月結，「大東公司」的發票是到被告家中拿的等語（見 偵17737 號卷第109 頁、第235 頁）；沈淑珍（益鑫工程行 負責人）於另案（臺南地檢署偵17737 號）偵查中供稱：我 僱用「大東公司」從事油漆勞務施作，被告直接開「大東公 司」的發票給我，施工期間大小事宜我是找被告接洽等語（ 見偵17737 號卷117 頁、第234 頁），均直指被告負責接洽 工程，並對外開立「大東公司」之統一發票。除被告片面之 詞外，無其他跡證顯示「大東公司」內確實有僱用工人，而 由被告代為指派（被告也坦承找不到「大東公司」的工人， 工頭是誰也不知道，見偵17737 號卷第196 頁）。依上亦足 認定「大東公司」並無實際營業之事實無疑，被告開立「大 東公司」之發票，目的就係為了逃漏營業稅。被告所持上開 辯解，無可採信。
㈤共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不



問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共 同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行 為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即 應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就 其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於 他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限 於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之 ，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之 合致亦無不可（最高法院32年上字第1905號、73年臺上字第 2364號、73年臺上字第1886號判例意旨參照）。且共同正犯 之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯 絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間 彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高 法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。又實務上設立虛 設行號以開立不實發票交由買受發票公司作為進項憑證，用 以申報進項成本，逃漏營業稅；或交予同屬虛設行號之其他 公司作為進項憑證，製造交易紀錄，以此方式幫助買受發票 之公司逃漏稅捐之犯罪型態，其過程必自找尋人頭負責人起 始，經由設立虛偽公司、向國稅局領取發票、至金融機構製 造虛偽資金流向等階段，乃係需由多人縝密分工方能完成之 集團性犯罪。茲查，案外人葉晟睿固於另案（臺南地檢署偵 17737 號）偵查中指稱「大東公司」實際上為連淑霞與綽號 「阿寶」之人所經營，與其無關（見偵17737 號卷第194 頁 至第198 頁），然陳國俊係依葉晟睿之要求擔任「大東公司 」掛名負責人，被告及連淑霞也係透過葉晟睿之關係得以開 立「大東公司」之統一發票，已經敘明如上，則葉晟睿應「 大東公司」對外虛開發票之主要策劃者，即被告口中之「小 葉」。且參前說明，其與陳國俊、被告間就開立不實發票之 行為形成共犯結構，其上開所辯應屬卸責之詞，自無足取。 又葉晟睿已因多案通緝中（見臺灣高等法院被告前案紀錄表 ），於本院審理時先以書狀表示會到庭，後於審判期日未到 ，經本院書記官撥打行動電話與之聯繫，其先表示人在斗六 準備來本院開庭，待本院等候多時，其竟手機關機消失無蹤 ，經本院裁處證人罰鍰後仍拒不到庭，復經本院囑託拘提無 著（見本院卷第221 頁、第225 頁、第250 頁、第269 頁反 面、第275 之1 頁），則其顯然畏罪心虛，一併說明。 ㈥按營業人當期銷項稅額，扣減進項稅額後之餘額，為當期應 納或溢付營業稅額，此觀加值型及非加值型營業稅法第15條 第1 項之規定甚明。本案「東遠工程行」與「大東公司」間 無實際交易行為，業經一一論述如上。身為「東遠工程行」



出資人兼實際負責人之被告主觀上明知上情，卻故意指示不 知情之李鳳珠等人製作如附表一編號１至所示以「大東公 司」名義開立之發票後，於申報各期間之營業稅時，以上述 不實發票抵扣「東遠工程行」之進項稅額，藉此使納稅義務 人「東遠工程行」逃漏營業稅額總計514,900 元（各發票之 逃漏稅額詳如附表一編號１至【逃漏稅額】所示）之事實 ，洵堪認定（也可見本院卷第163 頁扣抵營業稅明細表）。 被告辯稱「東遠工程行」沒有逃漏稅云云，應屬子虛，不能 憑採。
三、綜上所陳，可認本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法 論科。
參、論罪科刑之理由：
一、統一發票係營業人依（修正前）營業稅法規定於銷售貨物或 勞務時，開立並交付予買受人之交易憑證，足以證明事項之 經過，而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，屬商業會計法 第15條所指之商業會計憑證，商業負責人如明知為不實之事 項，而開立虛偽之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款 之填製不實會計憑證罪，與刑法第215 條業務上登載不實文 書罪係屬法規競合關係，為刑法第215 條之特別規定，依特 別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地。又被告雖係以「東遠工程 行」負責人之身分開立「大東公司」之統一發票，然被告與 「大東公司」之登記負責人陳國俊、策劃者葉晟睿就上述開 立「大東公司」不實發票之行為間有共犯關係，依刑法第31 條第1 項前段之規定，仍應以正犯論處。是核被告開立附表 一編號４至所示不實發票之行為，均係犯商業會計法第71 條第1 款之填製不實會計憑證罪。
二、司法院大法官於100 年5 月27日，以釋字第687 號解釋敘明 ：65年10月22日制定公布之稅捐稽徵法第47條第1 款規定： 「本法關於納稅義務人……應處徒刑之規定，於左列之人適 用之：一、公司法規定之公司負責人。」係使公司負責人因 自己之刑事違法且有責之行為，承擔刑事責任，與無責任即 無處罰之憲法原則並無牴觸。至「應處徒刑之規定」部分， 有違憲法第7 條之平等原則，應自本解釋公布日起，至遲於 屆滿1 年時，失其效力。因認稅捐稽徵法第47條第1 款，除 所定「應處徒刑之規定」，與憲法第7 條之平等原則有違， 剋期失其效力外，並以合憲性解釋敘明「依據系爭規定，公 司負責人如故意指示、參與實施或未防止逃漏稅捐之行為， 應受刑事處罰。故系爭規定係使公司負責人因自己之刑事違 法且有責之行為，承擔刑事責任，並未使公司負責人為他人



之刑事違法且有責行為而受刑事處罰，與無責任即無處罰之 憲法原則並無牴觸。」「公司負責人有故意指示、參與實施 或未防止逃漏稅捐之行為，造成公司短漏稅捐之結果時，系 爭規定對公司負責人施以刑事制裁，旨在維護租稅公平及確 保公庫收入。依系爭規定處罰公司負責人時，其具體構成要 件行為及法定刑，均規定於上開稅捐稽徵法第41條。該規定 所處罰之對象，為以詐術或其他不正當方法逃漏稅捐之行為 ……」等旨。是公司負責人如有故意指示、參與實施等行為 ，造成公司短漏稅捐之結果，依稅捐稽徵法第47條第1 款規 定對公司負責人施以刑事制裁時，須具備構成要件該當、違 法及有責性，亦即上開犯罪係以自然人作為犯罪主體，對該 自然人科以稅捐稽徵法第41條之刑罰（最高法院關於轉嫁代 罰之相關判例、決定及決議，亦於100 年度第5 次刑事庭會 議決議不再援用、參考）。嗣稅捐稽徵法第47條為因應上開 大法官解釋，於101 年1 月4 日修正公布，第1 項並修正為 「本法關於納稅義務人、扣繳義務人及代徵人應處刑罰之規 定，於左列之人適用之」，對公司負責人刑罰之範圍已有修 正，修正後公司負責人得處稅捐稽徵法第41條關於拘役或罰 金之處罰（不限於徒刑）。比較行為時法、中間時法及現行 法，應以101 年1 月4 日修正後稅捐稽徵法第47條第1 項之 規定對被告較為有利，自應適用修正後之現行規定。查被告 為獨資商號「東遠工程行」之出資人，為商業登記法第10條 第1 項所定之商業負責人，是被告故意持附表一編號１至 所示不實發票，於申報各期間之營業稅時，以上述不實發票 抵扣「東遠工程行」之進項稅額，藉此使納稅義務人「東遠 工程行」逃漏營業稅之行為，均係犯稅捐稽徵法第47條第1 項第3 款、第41條商業負責人為納稅義務人以不正當方法逃 漏稅捐罪。
三、被告、陳國俊及葉晟睿就開立不實發票之犯行間，有犯意聯 絡與行為分擔，應依刑法第28條之規定成立共同正犯（就「 「東遠工程行」逃漏營業稅之部分，陳國俊及葉晟睿應成立 稅捐稽徵法第43條幫助逃漏稅捐罪，而非稅捐稽徵法第47條 第1 項第3 款、第41條之共同正犯）。
四、被告利用不知情之李鳳珠等人製作不實會計憑證，以及利用 不知情之廖瓊惠申報營業稅逃漏之，均成立間接正犯。五、被告開立如附表一編號９、之不實發票（同為95年10月20 日所開立），係於密切之時地為之，侵害同一法益，為接續 犯，僅以一罪論。被告持附表一編號１至３所示之統一發票 於95年7 月12日申報營業稅；持附表一編號４至６所示之統 一發票於95年9 月15日申報營業稅；持附表一編號７至所



示之統一發票於95年11月15日申報營業稅；持附表一編號 至之統一發票於96年1 月16日申報營業稅，應以其4 次申 報日期論以逃漏稅捐4 罪。
六、被告開立如附表一編號４至所示不實發票共14張（其中編 號９、為同時開立，其餘發票上日期不同），成立商業會 計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪共13罪，以及犯稅 捐稽徵法第47條第1 項第3 款、第41條商業負責人為納稅義 務人以不正當方法逃漏稅捐罪共4 罪，均係基於各別犯意所 為，各該行為具有獨立性，應分論併罰之。起訴檢察官認被 告本案犯行均應論以連續犯、牽連犯云云，應有誤會。七、爰審酌被告多次開立不實發票逃漏營業稅之行為，影響稅捐 稽徵之正確性及公正性，侵蝕國家稅收，妨害租稅公平，間 接影響國家建設，且於犯後未能坦承知錯，犯後態度不佳， 殊非可取，惡性不輕，但本院念及被告以「大東公司」名義 開立之統一發票共14張，但所逃漏之營業稅額非鉅，又被告 有妨害公務、公共危險等前科（不構成累犯，見臺灣高等法 院被告前案紀錄表），可認被告平日素行並非良善，暨被告 自承在六輕從事人力派遣或包工程之工作，但賺的錢都被別 人倒掉了，經濟狀況不佳，家中有一個女兒及同居人等一切 情狀，分別量處如附表二編號１至所示各罪之刑，並就宣 告6 個月以下有期徒刑部分均諭知易科罰金之折算標準。八、被告各罪之犯罪時間均係在96年4 月24日以前，且無中華民 國九十六罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，自應依照刑法 第41條第1 項前段、第8 項、該條例第2 條第1 項第3 款、 第7 條、第9 條、第10條第1 項之規定減其所犯各罪宣告刑 二分之一，再定其應執行之刑，並均諭知易科罰金之折算標 準，詳如附表二編號１至所示。末以，司法院大法官於98 年6 月19日，公布釋字第662 號解釋：「中華民國94年2 月 2 日修正公布之現行刑法第41條第2 項，關於數罪併罰，數 宣告刑均得易科罰金，而定應執行刑之刑逾6 個月者，排除 適用同條第1 項得易科罰金之規定部分，與憲法第23條規定 有違，並與本院釋字第366 號解釋意旨不符，應自本解釋公 布之日起失其效力。」而刑法第41條第8 項，於98年12月30 日經總統公布：「第1 項至第4 項及第7 項之規定，於數罪 併罰之數罪，均得易科罰金或易服社會勞動者，其應執行之 刑逾6 月者，亦得適用之。」依同日修正刑法施行法第10條 規定：「刑法修正條文及本法修正條文，除施行日期者外， 自公布日施行。」，及中央法規標準法第13條規定：「法規 明定自公布或發布日施行者，自公布或發布之日起算至第3 日起發生效力。」故上開修正刑法第41條第8 項規定，應於



99年1 月1 日生效。故對於數罪併罰，數宣告刑均得易科罰 金，而定應執行之刑超過6 個月案件，依大法官釋字662 號 解釋意旨及99年1 月1 日生效之刑法第41條第8 項規定，自 得易科罰金；且原刑法第41條2 項規定，既經大法官釋字第 662 號解釋宣告失效，自無庸為新舊法比較適用，附此敘明 。
乙、公訴不受理之部分：
壹、公訴意旨略以：被告明知「東遠工程行」與「大東公司」間 並無任何實際交易行為，竟基於為納稅義務人「東遠工程行 」逃漏稅捐之概括犯意，自「小葉」（葉晟睿）處取得「大 東公司」之統一發票、統一發票專用章、公司印章等物，並 指示不知情之李鳳珠，於附表一編號１至３、附表三編號１ 至４所示之【發票日期】，以「大東公司」名義開立如附表 一編號１至３、附表三編號１至４所示【發票號碼】之不實 統一發票共7 張。將其中附表三編號１至４所示之不實發票 交予不知情之廖瓊惠，於95年5 月16日持向中區國稅局申報 營業稅，充當「東遠工程行」之進項憑證而列為進貨成本， 用以抵扣進項稅額，藉此不正當方法合計使納稅義務人「東 遠工程行」逃漏營業稅。因認被告涉犯商業會計法第71條第 1 款之填製不實會計憑證罪及稅捐稽徵法第47條第1 項第3 款、第41條商業負責人為納稅義務人以不正當方法逃漏稅捐 罪等罪嫌。
貳、按同一案件繫屬於有管轄權之數法院者，由繫屬在先之法院 審判之。但經共同之直接上級法院裁定，亦得由繫屬在後之 法院審判；案件依刑事訴訟法第8 條之規定不得審判者，應 諭知不受理之判決，刑事訴訟法第8 條、第303 條第7 款分 別定有明文。又連續犯係裁判上一罪，其一部分犯罪事實曾 經檢察官起訴者，依同法第267 條之規定，效力及於全部。 而案件是否已經起訴，應以檢察官起訴繫屬之先後為準，同 一案件繫屬於有管轄權之數法院，由繫屬在先或經裁定繫屬 在後之法院審判，致不得為審判者，自應依本款諭知不受理 之判決，避免一罪兩判（最高法院92年度臺非字第163 號判 決意旨參照）。另外，起訴之犯罪事實，究屬為可分之併罰 數罪，抑為具單一性不可分關係之實質上或裁判上一罪，檢 察官起訴書如有所主張，固足為法院審判之參考，惟法院仍 應依犯罪事實具體認定之，不受檢察官主張之拘束，此乃法 院不可迴避之職責。
參、經查，本案「大東公司」為虛設行號，其與其他公司（含本 案「東遠工程行」）應無實際交易之事實，業經本判決敘明 如上。是被告以「大東公司」名義開立如附表一編號１至３



、附表三編號１至４所示【發票號碼】之不實統一發票共7 張，進而持以逃漏「東遠工程行」應繳納之營業稅，固成立 犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪及稅捐稽 徵法第47條第1 項第3 款、第41條商業負責人為納稅義務人 以不正當方法逃漏稅捐罪。然查，被告因涉嫌以「大東公司 」名義開立發票交予黃正宗、黃永泰、江承霖等人，涉犯商 業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪等罪嫌，已由 臺南地檢署檢察官以102 年2 月21日，以99年度偵字第1773 7 號另案提起公訴，由臺南地院於「101 年3 月7 日」繫屬 ，於101 年3 月8 日以101 年度訴字第228 號分案受理中， 此有該另案起訴書、臺南地院受理案卷封面及臺灣高等法院 被告前案紀錄表在卷可參。本院此被訴部分與另案犯罪時間 同為95年7 月1 日新修正刑法施行生效以前（見另案起訴書 ，偵卷第70頁），且均構成犯罪，已經敘明如上，是被告此 一被訴部分，與其另案被訴違反商業會計法部分，具有刑法 修正前之連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係（本案開立不實 發票逃漏稅捐之行為，若均發生於刑法95年7 月1 日施行前 ，應分別成立連續填製不實會計憑證罪、連續逃漏稅捐罪， 並適用牽連犯之例從一較重之連續填製不實會計憑證罪論處 ），為同一案件。又本案係於101 年6 月21日提起公訴，於