臺灣苗栗地方法院刑事判決 102年度訴字第285號
公 訴 人 臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官
被 告 王文志
選任辯護人 朱昭勳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第2774號），本院判決如下：
主 文
王文志犯如附表「主文欄」所示之罪，均累犯，各處如附表「主文欄」所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑肆年貳月。從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、王文志前因偽證案件，於民國97年6 月9 日，經臺灣高等法 院臺中分院以97年度上訴字第1677號判處有期徒刑1 年確定 ；又因施用毒品案件，於98年3 月16日，經臺灣臺中地方法 院以98年度訴字第62號分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執 行有期徒刑7 月確定；再因施用毒品案件，於98年3 月16日 ，經同一法院以98年度簡字第144 號判處有期徒刑6 月確定 ；復因施用毒品案件，於98年3 月30日，經同一法院以98年 度訴字第485 號判處有期徒刑7 月確定；又因詐欺案件，於 98年4 月27日，再經同一法院以98年度中簡字第1091號判處 有期徒刑3 月確定。前揭5 罪經合併定應執行刑有期徒刑1 年8 月確定後，再與首開偽證罪接續執行，於100 年1 月18 日縮短刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於100 年6 月3 日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論（假釋後接續執 行拘役80日，構成累犯）。
二、詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第 2 條第2 項第2 款所定之第二級毒品，依法不得持有、販賣 ，竟基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以 其所持用之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話 （各含SIM 卡1 張，均未經扣案），作為對外聯繫販賣第二 級毒品甲基安非他命交易事宜之工具，而於附表所示時間、 地點，販賣甲基安非他命與鄭睿楓，並收取價金。嗣為警依 通訊監察所得而循線查獲。
三、案經臺灣苗栗地方法院檢察署（下稱苗栗地檢署）檢察官指 揮苗栗縣警察局通霄分局偵查後起訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據
，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文，其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力；再按刑事訴訟法第159 條 之1 第2 項所規定之「被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，乃現行法 對於傳聞法則之例外所建構之證據容許範圍之一，依其文義 及立法意旨，尚無由限縮解釋為檢察官於訊問被告以外之人 （含共同被告、共犯、被害人、證人等）之程序，須經給予 被告或其辯護人對該被告以外之人行使反對詰問權之機會者 ，其陳述始有證據能力之可言。所謂顯有不可信之情況，應 審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如陳述時 之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據。偵查 中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告之犯罪證據，以確認被告 嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問 程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人 僅有在場權及陳述意見權，並無詰問證人之權利，此觀刑事 訴訟法第245 條第2 項前段之規定甚明。又同法第248 條第 1 項係規定檢察官「訊問證人時，如被告在場者，被告得親 自詰問」，故祇要被告在場而未經檢察官任意禁止者，即屬 已賦予其得詰問證人之機會，被告是否親自詰問，在所不問 ；同條第2 項前段規定「預料證人於審判時不能訊問者，應 命被告在場」，就訊問證人時應否命被告在場，則委之於檢 察官之判斷。凡此，均尚難謂係檢察官訊問證人之程序必須 傳喚被告使其得以在場之規定。故偵查中檢察官訊問證人， 雖未經被告親自詰問，或因被告不在場而未給予其詰問之機 會者，該證人所為之陳述，並非所謂之「顯有不可信之情況 」，而得據以排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第16 53號判決意旨參照）。再是否行使詰問權，屬當事人之自由 ，倘當事人捨棄詰問權，自無不當剝奪當事人詰問權行使之 可言（最高法院99年度臺上字第5082號判決要旨亦揭櫫甚明 ）。本件證人鄭睿楓於檢察官偵訊時所為之證述，乃經依法 具結擔保其證述之真實性，且其前揭證述，並無證據顯示係
遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其等 心理狀況，致妨礙渠等自由陳述等顯不可信之情況下所為， 是上開證人於偵訊時所為之證述，客觀上並無顯不可信之情 況；又被告王文志及其辯護人於本件準備及審理程序中，對 於證人鄭睿楓上開偵訊及於警詢時所為之證述，均同意其證 據能力，且被告與辯護人對於本案卷內相關證人之證述資料 ，有何不得為證據之情形，亦未於本院言詞辯論終結前聲明 異議，復未曾聲請傳喚詰問證人鄭睿楓，足認被告與辯護人 已捨棄對證人鄭睿楓之反對詰問權；又有關本案證人之證述 經本院於審理期日逐一提示並告以要旨，檢察官及被告與辯 護人均表示無意見，本院審酌相關證人筆錄之製成，均無證 據顯示有何違背程序規定情事。是依上揭說明，上開證人於 警詢及偵訊時之證言自均具有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾 經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。 如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被 害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞 或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分 內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與 審判外之陳述有間。再國家基於犯罪偵查之目的，對被告或 犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊 內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣， 作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種 。再監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方 法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係 以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊 一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話 ，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內 容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不 受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監 聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一 種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所 懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定， 以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據 之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監 聽譯文之記載是否相符，傳喚該通訊者或依其他法定程序， 為證據調查。惟倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真 實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法 院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要 旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即
無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參照）。 本件之通訊監察，乃係檢察官依本院法官核發之通訊監察書 （本院101 年度聲監字第493 號，參見本院101 年度訴字第 728 號判決），交由司法警察執行，其監聽錄音蒐證程序合 法，卷內引為證據之通訊監察譯文，乃係對受監察人進行本 件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審 判外之陳述，上開通訊監察譯文，亦已結合於警詢筆錄中， 並依刑事訴訟法第39條之規定，記載製作之年、月、日及其 所屬機關，並由製作人簽名，並於審判期日踐行向被告提示 上揭監聽譯文等程序，被告及辯護人均未表示異議，依上所 述，自得作為證據。
三、再其餘本案所引用之非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力 ，且本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是 後述所引用非供述證據之證據能力亦均無疑義。四、末按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊 問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證 據，刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。本件被告就上開 犯罪事實，於警詢、偵訊及本院審理時所為之自白，被告及 其辯護人於本院審理時並未提出任何可供證明被告下列經本 院所引用之於警詢、偵訊及本院審理時所為之自白，究有如 何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或 其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查 審認，並參酌下述其餘證據，足認被告下列經本院所引用之 於警詢、偵訊及本院審理時所為之自白，均具任意性，其與 事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理時，對於上揭犯罪事實， 均坦承不諱，核與證人鄭睿楓於警詢、偵訊時證述情節大致 相符，並有被告另持用之門號0000000000號行動電話臺灣大 哥大資料查詢、被告所持用之門號0000000000號行動電話中 華電信資料查詢、被告所持用之門號0000000000號行動電話 遠傳資料查詢、證人鄭睿楓所持用之門號0000000000號行動 電話通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表及指認犯罪嫌疑 人年籍資料一覽表各1 份在卷足憑。
二、本件證人鄭睿楓雖於警詢及偵訊時結證指稱，其係於附表編 號1 所示之時間、地點，向被告購入價格1 萬元之甲基安非 他命，且於附表編號3 所示之時間、地點，亦與被告完成1 萬元之甲基安非他命交易，均有交付金錢與被告等語（參見 102 年度偵字第2774號卷第50頁背至第51頁、第53頁背、10
2 年度他字第20號卷第50頁背面、第87頁背面）。惟證人鄭 睿楓於101 年9 月4 日偵訊時，就其與被告於附表編號1 之 毒品交易中，是否已全數付清貨款，並未明確說明（參見10 2 年度他字第20號卷第50頁背面），且其於102 年4 月30日 偵訊中，檢察官提示全部通訊監察譯文，令其詳細確認時另 結證稱：「我不可能腦海裡面都記這些東西」等語（參見10 2 年度他字第20號卷第87頁）。是在被告於警詢時原本否認 曾於附表編號3 所示時間、地點與證人鄭睿楓交易毒品（參 見10 2年度他字第20號卷第69頁），嗣於偵訊時始供稱，證 人鄭睿楓於附表編號1 交易中，僅交付現金7 千元，尚積欠 貨款3 千元，另於附表編號3 交易中，則係僅於見面時令證 人鄭睿楓試用毒品等語（參見102 年度他字第20號卷第76頁 背面至第77頁），復於本院補充訊問時供稱，經其回憶後， 其於附表編號3 該次，係因手上已無毒品，故未完成交易等 語（參見本院卷第57頁至同頁背面）之情形下。且佐以卷附 被告與證人鄭睿楓於101 年7 月6 日下午11時35分24秒起， 迄至翌日（7 日）上午2 時35分12秒間通訊監察譯文內容（ 參見102 年度他字第20號卷第68頁背面至第69頁），亦未見 被告確實攜帶毒品到場之明示或暗示。故就被告附表編號1 與編號3 之犯罪事實，自應依罪疑惟有利於被告之法則，而 對被告為有利之認定，認定其於附表編號1 中僅實際取得7 千元之貨款，且於附表編號3 中尚未與證人鄭睿楓完成毒品 交易。
三、本案雖未扣得被告販賣與證人鄭睿楓之甲基安非他命，而未 能精準計算出被告分別販入與販出甲基安非他命之差價（即 營利賺取之淨額）。然查我國查緝毒品交易之執法甚嚴，對 於販賣第二級毒品甲基安非他命者均科以重度刑責，又販賣 甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價 格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時 依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否 充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能 風險之情評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣 之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行 為則同一。而毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪， 所著重者，為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散 具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」 之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依 據證據法則綜合研判認定。衡諸第二級毒品甲基安非他命， 乃量微價高，取得不易，且為政府嚴格查緝之違禁物，販賣 第二級毒品又屬重罪，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無
甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應 他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或 以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差 牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。從而，舉凡有償交易 ，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒 品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是 否高價賣出之比較，即認販賣者諉以無營利之意思，而阻卻 對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告交付毒品與證人鄭睿楓 ，均有收取金錢，而屬有償之行為，且被告與該等購毒者並 非至親或有何特殊情誼，衡情被告當無甘冒觸犯重刑之高度 風險，再按販入價格原價轉販賣與購毒者之理，是被告上開 販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，其主觀上確均有營利 之意圖，應堪認定。綜上所述，足認被告前開於偵、審中之 自白，核與事實相符，堪以採信，本件被告販賣甲基安非他 命之犯行，事證已臻明確，洵堪認定，應予依法論科。四、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所 定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告就附表編號 1 、2 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第 二級毒品罪，就附表編號3 所為，係犯毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第6 項之販賣第二級毒品未遂罪。被告因販賣 而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣第二 級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所 為1 次販賣第二級毒品未遂與2 次販賣第二級毒品之犯行間 ，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、被告前因偽證案件，於97年6 月9 日，經臺灣高等法院臺中 分院以97年度上訴字第1677號判處有期徒刑1 年確定；又因 施用毒品案件，於98年3 月16日，經臺灣臺中地方法院以98 年度訴字第62號分別判處有期徒刑6 月、3 月，應執行有期 徒刑7 月確定；再因施用毒品案件，於98年3 月16日，經同 一法院以98年度簡字第144 號判處有期徒刑6 月確定；復因 施用毒品案件，於98年3 月30日，經同一法院以98年度訴字 第485 號判處有期徒刑7 月確定；又因詐欺案件，於98年4 月27日，再經同一法院以98年度中簡字第1091號判處有期徒 刑3 月確定。前揭5 罪經合併定應執行刑有期徒刑1 年8 月 確定後，再與首開偽證罪接續執行，於100 年1 月18日縮短 刑期假釋出監，假釋期間併付保護管束，於100 年6 月3 日 假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論，有苗栗地檢署刑案資 料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可 憑，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有 期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，除依刑法第65條第1 項
規定法定本刑無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47 條第1 項之規定加重其刑。又被告就附表編號3 之犯行，已 著手於犯行之實施，惟未生實際交付毒品之犯罪結果，屬未 遂犯，應依刑法第25條第2 項規定減輕其刑。六、按毒品危害防制條例第17條第2 項關於「犯第4 條至第8 條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在 獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實， 以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自 白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自 白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減 輕其刑（最高法院98年度臺上字第6928號判決意旨參照）， 是該條項減刑規定之適用，係指偵查及審判中均有自白而言 。而所謂自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供 述之意（最高法院99年度臺上字第110 號判決意旨參照）。 查被告雖於警詢時一度對附表編號3 中販賣甲基安非他命與 證人鄭睿楓未遂部分加以否認，然其於偵訊時已就此部分改 口自白犯行，且於審理時，就此部分與其自始於警詢、偵訊 即已坦承之附表編號1 、2 所示販賣甲基安非他命與證人鄭 睿楓之犯行，亦均一致自白不諱，核與毒品危害防制條例第 17條第2 項之規定相符，自應均依該規定減輕其刑。被告就 上開附表編號1 、2 所犯2 罪，兼有前揭加重事由及刑之減 輕事由，爰依法先加後減，即就法定刑為有期徒刑、罰金刑 部分應依法先加後減，至法定刑為無期徒刑部分則予減輕； 就附表編號3 所犯之罪，兼有前揭加重事由及2 種以上刑之 減輕事由，亦依法先加後減，即就法定刑為有期徒刑、罰金 刑部分應依法先加後減，並遞減之，至法定刑為無期徒刑部 分則予減輕並遞減輕其刑。
七、又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95 年度臺上字第6157號判決意旨參照）。復按刑法第59條之減 輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣
告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減 輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時， 始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕 事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌 減其刑（最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照 ）。查本件被告販賣毒品之規模雖非達毒梟程度，其販賣毒 品之對象亦僅有證人鄭睿楓1 人，販賣毒品既遂與未遂之次 數亦僅有3 次，然其與證人鄭睿楓間每次交易數量均達上萬 元之譜，且證人鄭睿楓亦據以將毒品轉賣與其他施用毒品者 ，核屬證人鄭睿楓毒品之上手；且依卷內相關資料，被告亦 無特殊之原因或環境，足認其有應予憫恕之情事；再其販賣 第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑或七年以上有期徒刑，得 併科新臺幣1 千萬元以下罰金，經本院適用毒品危害防制條 例第17條第2 項之規定，以及未遂犯規定減輕其刑，並審酌 刑法第57條各款要件後所定刑度，已無情輕法重之偏。是辯 護人聲請就其販賣第二級毒品之犯行，均再依刑法第59條規 定酌減其刑，尚難認有據。
八、爰審酌被告明知施用第二級毒品有害於人體，竟仍販賣與證 人鄭睿楓，且販賣毒品之犯行，不僅助長施用毒品之惡習， 且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響 ，並參之被告販賣對象為1 人，販賣次數僅3 次（1 次為未 遂），所得尚非甚高，且於偵查及本院審理時，對於上開犯 行均坦認不諱，並當庭表示悔悟，態度尚可，暨其無業，未 婚，國中畢業（參見被告全戶戶籍資料查詢結果，102 年度 他字第20號卷第45頁、被告警詢筆錄，同上卷第64頁），及 其犯罪動機、目的、手段，所生危害等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資儆懲。本件被告 既為累犯，且其宣告刑又已逾刑法第74條第1 項規定之上限 ，是辯護人聲請併予緩刑之宣告，顯與法未合，自難准許。九、按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告。又毒品危害防制條例 第19條第1 項規定，犯該條例第4 條至第9 條、第12條、第 13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯 罪所得之財物，均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院 91年度臺上字第2419號判決意旨參照）；再毒品危害防制條 例第19條第1 項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因 犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否 沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1 項第3 款、 第3 項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之
（參見最高法院94年度臺上字第4265號判決意旨）。另按行 動電話之通話晶片卡（即SIM 卡）所有權歸屬問題，因行動 電話服務須以通話晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租 行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消 費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號 並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者 ，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年 度臺上字第1952號判決、97年度臺上字第2230號判決意旨參 照）。且司法院為徹底解決法院審判之困擾，曾函請全國各 行動電話公司（包括臺灣大哥大（股）公司、泛亞電信（股 ）公司、威寶（股）公司、遠傳（股）公司、和信（股）公 司、中華電信（股）公司、亞太電信（股）公司），查復各 該公司行動電話「SIM 卡」所有權歸屬，各該公司函覆意旨 均謂行動電話「SIM 卡」所有權歸客戶（即申請使用者）所 有，此有司法院於97年5 月6 日院臺廳刑一字第0000000000 號函可稽（最高法院98年度臺上字第1498號判決意旨參照） 。故行動電話之SIM 卡應認為係屬客戶所有。本件被告販毒 所得1 萬7 千元，乃證人鄭睿楓向被告購買毒品所交付，自 歸被告所有，且無證據證明已費失；又上開供犯罪所使用之 之門號0000000000號、門號0000000000號行動電話各1 支（ 均含SIM 卡1 張），其門號乃為被告所申辦，行動電話機體 亦屬被告所有，此業經被告供陳在卷（本院卷第57頁），並 有中華電信資料查詢及遠傳資料查詢各1 份在卷可參，亦無 證據證明已滅失。是上開犯罪所得及犯罪工具雖均未扣案， 而有不能沒收之虞，但既均為被告所有，仍均應依毒品危害 防制條例第19條第1 項規定在各該罪項下沒收，並諭知如全 部或一部不能沒收時，猶應以其財產抵償，或追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第6 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第11條、第25條、第47條第1 項、第51條第5 款、第9 款，判決如主文。
本案經檢察官游忠霖到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
刑事第二庭 審判長法 官 呂曾達
法 官 周靜妮
法 官 梁晉嘉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書( 均須按他造當事人之人數附繕本) 「切勿
逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊佳紋
中 華 民 國 102 年 7 月 25 日
附錄本件論罪科刑之法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌─┬─────┬────┬────────┬────┬─────────┐
│編│犯罪時間 │犯罪地點│犯罪情節 │犯罪所得│罪刑宣告主文（含 │
│號│ │ │ │ │主刑與從刑） │
├─┼─────┼────┼────────┼────┼─────────┤
│1.│101 年6 月│苗栗縣苑│王文志以其所持用│1 萬元（│王文志販賣第二級毒│
│ │30日下午2 │裡鎮世界│之門號0000000000│實際收受│品，累犯，處有期徒│
│ │時35分許。│路與建國│號行動電話與鄭睿│7千元） │刑叁年拾月。未扣案│
│ │ │路路口。│楓所持用之門號09│ │之行動電話壹支（含│
│ │ │ │00000000號行動電│ │門號０九八八六九六│
│ │ │ │話聯絡後，以1萬 │ │六０三號SIM 卡壹張│
│ │ │ │元之價格，販售甲│ │）沒收，如全部或一│
│ │ │ │基安非他命1 包與│ │部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │鄭睿楓。 │ │其價額；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │臺幣柒仟元沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼─────┼────┼────────┼────┼─────────┤
│2.│101 年7 月│苗栗縣苑│王文志以其所持用│1萬元。 │王文志販賣第二級毒│
│ │1 日下午3 │裡鎮建國│之門號0000000000│ │品，累犯，處有期徒│
│ │時30分許。│路棒棒糖│號行動電話與鄭睿│ │刑叁年拾月。未扣案│
│ │ │網咖前。│楓所持用之門號09│ │之行動電話壹支（含│
│ │ │ │00000000號行動電│ │門號０九一六四八八│
│ │ │ │話聯絡後，以1 萬│ │九七三號SIM 卡壹張│
│ │ │ │元之價格，販售甲│ │）沒收，如全部或一│
│ │ │ │基安非他命1 包與│ │部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │鄭睿楓。 │ │其價額；未扣案之販│
│ │ │ │ │ │賣第二級毒品所得新│
│ │ │ │ │ │臺幣壹萬元沒收，如│
│ │ │ │ │ │全部或一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │時，以其財產抵償之│
│ │ │ │ │ │。 │
├─┼─────┼────┼────────┼────┼─────────┤
│3.│101 年7 月│苗栗縣苑│王文志以其所持用│未遂。 │王文志販賣第二級毒│
│ │7 日上午2 │裡鎮信義│之門號0000000000│ │品未遂，累犯，處有│
│ │時35分許。│路「臺中│號行動電話與鄭睿│ │期徒刑貳年。未扣案│
│ │ │商銀」附│楓所持用之門號09│ │之行動電話壹支（含│
│ │ │近。 │00000000號行動電│ │門號０九八八六九六│
│ │ │ │話聯絡後，原約定│ │六０三號SIM 卡壹張│
│ │ │ │以1 萬元之價格，│ │）沒收，如全部或一│
│ │ │ │販售甲基安非他命│ │部不能沒收時，追徵│
│ │ │ │1 包與鄭睿楓，惟│ │其價額。 │
│ │ │ │王文志因手頭已無│ │ │
│ │ │ │毒品而未遂。 │ │ │
└─┴─────┴────┴────────┴────┴─────────┘
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