臺灣花蓮地方法院刑事判決 102年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 陳淑文
選任辯護人 阮慶文律師（法律扶助基金會指派）
被 告 潘承毅
選任辯護人 曾泰源律師（法律扶助基金會指派）
被 告 簡偉峻
選任辯護人 鄭敦宇律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
101年度偵字第4762號、101年度偵字第4904號），本院判決如下
：
主 文
甲○○犯如附表一及二所示之罪，各罪宣告刑及沒收均如附表一及二所示。應執行有期徒刑陸年，未扣案之行動電話貳具（含行動電話門號○○○○○○○○○○號、○○○○○○○○○○號SIM卡各壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣壹萬陸仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
乙○○犯如附表三所示之罪，各罪宣告刑及沒收均如附表三所示。應執行有期徒刑柒年陸月，未扣案之行動電話壹具（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物新臺幣叁萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
丙○○幫助販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾壹月，未扣案之行動電話貳具（含行動電話門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。緩刑肆年，並應於判決確定後壹年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰肆拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。 事 實
一、被告丙○○前因違反著作權法案件，經臺灣臺北地方法院於 民國92年10月29日以92年度簡上字第215號判決判處有期徒 刑3月確定，於93年1月14日易科罰金執行完畢（不構成累犯 ）。
二、甲○○係於77年10月20日生，為成年人，明知甲基安非他命 係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，亦明知甲基安非 他命業經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、 販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所規定之禁藥，依法不得 販賣、轉讓及持有，竟分別為如下犯行：
(一)意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安 非他命）之犯意，分別於如附表一所示時間、在如附表一所 示地點，以如附表一所示方式，為如附表一所示犯行。(二)基於對未成年人轉讓甲基安非他命之犯意，於附表二所示時 間，在附表二所示地點，以附表二所示方式，無償轉讓甲基 安非他命予未成年之張○○（84年6月25日生，真實姓名年 籍資料詳卷）1次。
三、乙○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二 級毒品，依法不得販賣及持有，意圖營利，基於販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，分別於如附表三所示時間、在如 附表三所示地點，以如附表三所示方式，為如附表三所示犯 行。丙○○明知甲基安非他命係屬毒品危害防制條例列管之 第二級毒品，依法不得販賣及持有，竟基於幫助販賣第二級 毒品甲基安非他命之犯意，於附表三編號9所示時間、在如 附表三編號9所示地點，以如附表三編號9所示方式，幫助乙 ○○為如附表三編號9所示販賣甲基安非他命之犯行。四、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。偵查中被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、 被害人及共同被告等）於偵查中之證詞，性質上均屬傳聞證 據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實 施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑 定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之 人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供 ，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而 為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「 顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中 接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不 具證據能力。經查，證人張○○、黃一芳、甲○○於偵查中 之證述，業經證人張○○、黃一芳、甲○○於偵查中具結而 為證述，且無違法取供及證明力明顯過低之瑕疵，客觀上並 無顯不可信之情況，前開證據資料，均有證據能力。二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調
查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，證人張○○ 、黃一芳、甲○○於警詢時之供述，雖屬傳聞證據，惟經被 告甲○○及其辯護人於本院準備程序中、被告乙○○、丙○ ○及其辯護人於本院審理時同意作為證據而不予爭執，且於 本院審理時迄至言詞辯論終結前亦未就證據能力部分聲明異 議，本院審酌前述證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依同 法第159條之5規定，前揭證據資料有證據能力。三、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶 為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以 翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示， 此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於 被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時 ，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該 監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否 為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或 傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監 察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查 必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事 人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所 為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第561號判 決意旨參照）。查本件司法警察對於被告甲○○持用之門號 0000000000號、0000000000號行動電話、被告乙○○所持用 之門號0000000000號施以通訊監察，事前均經本院依法核發 通訊監察書，有本院通訊監察書及電話附表在卷可參，是本 件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序屬合法，且被告3人及 其辯護人對上開通訊監察譯文之真實性於本院均未予爭執， 無勘驗該監聽錄音之必要，再者，本院於審判期日調查證據 ，已提示上揭通訊監察譯文供當事人等辨認及告以要旨等程 序，檢察官、被告3人及其辯護人均表示無意見，有本院102 年5月23日、6月20日審判筆錄各1份可稽，卷附之通訊監察 譯文自有證據能力。此等通訊監察譯文，係針對具體個案為 之，並不具例行性，尚與刑事訴訟法第159條之4所定特信性 文書之要件有間，附此敘明。
貳、實體部分：
一、按安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之 第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二 編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局
之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白 色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別， 且目前國內發現者似多為甲基安非他命之鹽酸鹽，可見安非 他命與甲基安非他命係毒性不同之第二級毒品。施用安非他 命後，其尿液不致檢出甲基安非他命陽性反應，而施用甲基 安非他命後，其尿液可檢出甲基安非他命和其代謝物安非他 命成分，而目前國內緝獲之白色結晶或粉末安非他命毒品， 其成分多為甲基安非他命等語，有行政院衛生署管制藥品管 理局93年11月2日管檢字第0000000000號函可憑。是本案起 訴書、被告及各證人所指之「安非他命」，及相關筆錄關於 「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤，爰逕 予更正，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭如事實欄二所示事實，業據被告甲○○於警詢時、偵查 中、本院準備程序中及審理時坦承不諱，並與證人張○○、 黃一芳於警詢時及偵查中之證述情節相符，並有如附表四所 示通訊監察譯文內容可佐，上揭如事實欄三所示事實，業據 被告乙○○、丙○○於本院審理時坦承不諱，並與證人甲○ ○於警詢時及偵查中之證述、本院審理時之供述情節相符， 並有如附表五所示通訊監察譯文內容可佐，足認被告3人之 自白均與事實相符，均應堪採信。
(二)按我國查緝毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者科以重度刑責， 又販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格， 且容易分裝增減份量，每次買賣價量，可隨時依雙方關係深 淺、資力、需求量、行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 謹、可能風險評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是 販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委 難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其 意圖營利之販賣行為則同一（最高法院96年度臺上字第5400 號判決可資參照）。經查，販賣甲基安非他命係違法行為， 衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰風險之理， ，且被告甲○○、乙○○均為智識正常之成年人，對於甲基 安非他命價格昂貴，取得不易，毒品交易為政府檢警機關嚴 予取締之犯罪，法律並就此懸有重典處罰，當知之甚稔，倘 無從中賺取差價或投機貪圖利益，豈有甘冒重典依購入價格 轉售，而完全未賺取任何代價之理，是被告甲○○、乙○○ 主觀上具有營利之意圖，至臻明確。
(三)綜上，本件事證明確，被告3人犯行均洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑部分：
(一)被告甲○○於為如附表一及二所示行為，被告乙○○於為如 附表三所示行為後，刑法第50條規定於10 2年1月23日經總 統公布修正，於同年月25日生效。刑法第50條修正前之規定 為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」，修正後之規 定為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形 之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之 罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得 易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞 動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請 求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」。因被 告甲○○所犯如附表一及二所示各罪，被告乙○○所犯如附 表三所示各罪，均為不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50 條之規定，並未影響其得併合處罰之範圍，即無庸為新舊法 之比較，附此敘明。
(二)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所 明定之第二級毒品，且業經行政院衛生署公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，認屬藥事法所規 定之禁藥。而藥事法第83條第1項之「明知為偽藥或禁藥， 而轉販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販 賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以 下罰金」規定，係於93年4月21日修正公布，同年月23日施 行，其法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項所定之法定刑 「6月以上5年以下有期徒刑得併科新臺幣70萬元以下罰金」 為重；又毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，藥事之 管理非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥 亦非必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者間，並無必 然之特別法與普通法關係，故除轉讓之第二級毒品達淨重10 公克以上，或成年人轉讓予未成年人，而有應依毒品危害防 制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑後之法定刑較藥 事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因此係屬同一犯 罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情 形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，優 先適用屬後法且為重法之藥事法第83條第1項之規定處斷（ 最高法院96年度臺上字第3582號、97年臺非字第397號、第 461號判決意旨參照）。經查，本件被告甲○○所犯如附表 二轉讓屬禁藥之第二級毒品甲基安非他命予未成年人張○○ ，因張○○係84年6月間出生，於案發時為未成年人，應依 毒品危害防制條例第9條規定加重其刑，揆諸前揭判決意旨 ，被告甲○○所為如附表二所示犯行，自應優先適用毒品危 害防制條例第8條第2項及第9條之規定。
(三)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明 訂之第二級毒品，不得非法販賣及持有。次按以營利之意圖 ，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪（ 最高法院97年度臺上字第1864號判決意旨參照）。核被告甲 ○○如附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之 販賣第二級毒品罪，如附表二所為，係犯毒品危害防制條例 第8條第2項、第9條之成年人對未成年人轉讓第二級毒品罪 。被告乙○○如附表三所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪。被告丙○○如附表三編號9所 為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第 2項之幫助販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告甲○○如附 表二所示犯行，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，尚 有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條 。被告甲○○販賣、轉讓前持有甲基安非他命之低度行為， 應各為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙 ○○販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度 行為所吸收，均不另論罪。被告丙○○因幫助販賣而持有甲 基安非他命之低度行為，應為幫助販賣之高度行為所吸收， 不另論罪。被告甲○○所犯如附表一及二所示12罪，被告乙 ○○所犯如附表三所示10罪，犯意各別，行為互殊，均應分 論併罰。又按販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販 毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民 健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害 ，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害 人，故成年人販賣毒品予兒童或少年，自不構成教唆、幫助 或利用其犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪之情事， 即無兒童及少年福利法第70條第1項前段（自100年12月2日 起，修正為兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段 ）加重其刑規定之適用，況成年人對未成年人犯毒品危害防 制條例第6、7、8條之罪者，始應依各該條項之罪加重刑度 ，同條例第9條規定綦詳，是該條例既已明示加重刑度之情 形，而販賣毒品未在所定規範範圍內，足見販賣毒品予兒童 或少年並無加重其刑之適用（最高法院98 年度臺上字第 3932號、95年度臺上字第4670號判決意旨、臺灣高等法院暨 所屬法院99年法律座談會研討意見參照）。經查，被告甲○ ○就附表一編號1至5所示販賣甲基安非他命予未成年人張○ ○，惟張○○為購毒者，非直接受害人，被告甲○○就此部 分犯行，並無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項加 重其刑規定之適用，附此敘明。被告丙○○係以幫助乙○○ 犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，爰
依刑法第30條第2項規定減輕其刑。按因犯第4條至第8條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定 有明文。查被告甲○○自陳如附表一所示販賣甲基安非他命 犯行，及如附表二所示成年人對未成年人轉讓甲基安非他命 犯行，其毒品來源均為被告乙○○（見本院卷第193頁）， 且被告甲○○經警通知到案詢問後坦承甲基安非他命來源係 向乙○○、丙○○購得，進而查獲乙○○、丙○○乙情，有 花蓮縣警察局102年4月15日花警刑字第0000000000號函在卷 可考（見本院卷第97頁），是就如附表一所示販賣甲基安非 他命共11罪及如附表二所示成年人對未成年人轉讓甲基安非 他命罪，均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其 刑。至被告乙○○雖於102年10月4日警詢時及偵查中供稱其 毒品來源為姓名年籍資料不詳綽號「阿芬」之女子，惟查， 被告乙○○於警詢時所供稱「阿芬」使用之行動電話門號1 支為虛構之門號，被告乙○○於同年月25日具狀向臺灣花蓮 地方法院檢察署陳報毒品來源為「阿芬」並提供使用行動電 話門號2支，經警查證已無通聯資料，且被告乙○○所述購 買毒品過程亦無相關譯文可資佐證，故未查獲其他正犯或共 犯，有花蓮縣警察局102年5月29日花警刑字第0000000000 號函暨所附刑事陳報狀、101年12月4日警詢筆錄1份附卷可 佐，自無因被告乙○○供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯，而有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，附 此敘明。又被告甲○○於偵查及審判中均就如附表一所示販 賣甲基安非他命共11罪及如附表二所示成年人對未成年人轉 讓甲基安非他命罪自白犯罪，被告乙○○於偵查及審判中均 就如附表三編號6至8、10所示販賣甲基安非他命共4罪自白 犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其 刑，並依法遞減之。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性 ，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑 法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之 評價，並應顧及比例原則及平等原則，使罪刑均衡，輕重得 宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法 第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領 域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條 所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫 恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一 般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為 判斷。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪
情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其 販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯 罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形， 倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之 目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性加以考量其情 狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其 刑，期使個案裁判之量刑，斟酌至當，符合比例原則（最高 法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本件乙○○ 如附表三所示販賣第二級毒品之犯行，次數雖有10次，惟如 附表三編號1至5所示犯行，所販賣之甲基安非他命重量為2 公克，如附表三編號6至8所示犯行，所販賣之甲基安非他命 重量為1公克，如附表三編號10所示犯行，所販賣之甲基安 非他命重量為1.5公克，重量尚非甚重，如附表三編號9所示 犯行，所販賣之價格為新臺幣（下同）1,000元，金額尚非 甚高，且所販賣對象僅甲○○1人，其犯罪情節與大、中盤 毒梟者尚屬有別，確有值憫恕之處，如附表三編號1至5、9 所示犯行，縱令量處最低刑有期徒刑7年以上，如附表三編 號6至8、10所示犯行，縱令量處依毒品危害防制條例第17條 第2項減輕後之最低刑有期徒刑3年6月以上，均仍嫌過重， 為鼓勵其脫離毒品控制之決心及給予自新機會，本院認被告 乙○○如附表三所示犯行，均應適用刑法第59條之規定減輕 其刑，並就如附表三編號6至8、10所示犯行依法遞減之。至 被告丙○○幫助販賣甲基安非他命之犯行僅1次，其犯行所 造成之危害尚輕，縱令量處未遂犯減輕後之最低刑有期徒刑 3年6月以上，仍嫌過重，在客觀上足以引起一般同情而可憫 恕，應適用刑法第59條之規定減輕其刑，並依法遞減之。至 被告甲○○之辯護人雖請求依刑法第59條規定，為被告甲○ ○減輕其刑云云，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯 罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定 低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。然查，被告甲○○販 賣毒品之對象為2人，次數為11次，轉讓毒品之對象為1人， 次數為1次，其以販賣及轉讓之方式使毒品流入市面，對於 國人身心健康及社會治安危害甚鉅，其犯罪情狀客觀上顯難 以引起一般同情，且經依毒品危害防制條例第17條第1項、 第2項規定減輕其刑，亦無情輕法重之情形，自無從適用刑 法第59條規定予以酌減其刑，附此敘明。
(四)爰審酌甲基安非他命具有成癮性、濫用性及危害性，被告甲 ○○、乙○○均正值壯年，不思正途，為圖不法利益，被告 甲○○竟販賣及轉讓甲基安非他命，所販賣之甲基安非他命
已交付張○○、黃一芳，次數達11次，所轉讓之甲基安非他 命已交付張○○，次數1次，被告乙○○竟販賣甲基安非他 命，所販賣之甲基安非他命已交付甲○○，次數達10次，被 告丙○○竟對被告乙○○販賣甲基安非他命提供助力，所幫 助販賣之甲基安非他命已受託交付予甲○○，次數為1次， 均助長毒品流通，對於國人身心健康及社會治安危害甚鉅， 所為非是，惟被告甲○○於警詢時、偵查中、本院準備程序 中及審理時均坦承犯行，被告乙○○於偵查中、本院準備程 序中及審理時均坦承如附表三編號6至8、10所示犯行，於審 理時坦承如附表三編號1至5、9所示犯行，被告丙○○於本 院審理時坦承如附表三編號9所示犯行，均知所悔悟之犯罪 後態度，被告甲○○於為如附表一及二所示犯行時，年僅23 歲，被告乙○○於為如附表三所示犯行時，年僅24歲，年紀 均尚輕，思慮欠週，被告甲○○在服飾店工作，月收入約18 ,000元，須扶養現未滿周歲之幼女，被告乙○○擔任婚紗攝 影助理，月收入約18,000元，父親過世，母親因離異而無聯 絡，須照顧現高齡71歲之祖母，被告丙○○以駕駛計程車為 業，月收入約30,000元，與被告乙○○同住，須照顧被告乙 ○○之祖母，業據被告3人供稱在卷，並有戶籍謄本、訃文 各1份、戶籍資料查詢結果5份附卷可憑，被告甲○○國中畢 業、被告乙○○國中肄業、被告丙○○大學畢業之智識程度 ，兼衡其犯罪之動機、目的等一切情狀，被告甲○○分別量 處如附表一及二宣告刑及沒收欄所示之刑，並定其應執行之 刑如主文第1項所示，被告乙○○分別量處如附表三宣告刑 及沒收欄所示之刑，並定其應執行之刑如主文第2項所示， 被告丙○○量處如主文第3項所示之刑，以示懲儆。(五)按毒品危害防制條例第19條第1項追徵價額或以財產抵償之 規定，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標 的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「 追徵其價額」或「以其財產抵償」之問題，須沒收之標的全 部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵 償」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償」， 分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣之兩種不同 選項。所稱「追徵其價額者」，係指所沒收之物為金錢以外 之其他財產，而不能就原物為沒收時，因其實際價值不確定 ，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財 產抵償之問題。倘嗣後追徵其價額無結果，而須以其財產抵 償者，要屬行政執行機關依強制執行有關法律之執行問題， 即無不能執行之情形，自毋庸諭知「以其財產抵償」。如不 能沒收之標的物為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告
「以其財產抵償」即可，不發生追徵其價額之問題（最高法 院99年度第5次刑事庭會議決議及99年度臺上字第4463號判 決意旨參照）。次按毒品危害防制條例第19條第1項規定， 犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一 部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。係採義務沒 收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤 多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符 立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決要旨參照） 。再按此犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得 或尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償諭知（最 高法院96年度臺上字第2331號判決）。又按行動電話服務須 以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行 動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費 者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並 將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者， 自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（最高法院97年度 臺上字第1952號判決參照）。經查，被告甲○○所持用與如 附表一及二對象欄所示之人連絡如附表一所示買賣毒品事宜 及如附表二所示轉讓毒品事宜之行動電話門號0000000000 號、0000000000號SIM各1張，係被告甲○○友人鄭伶穎辦予 被告甲○○使用，業據被告甲○○供明在卷（見本院卷第 128頁），自應認屬於被告甲○○所有，插用前揭門號SIM卡 之行動電話2具（顏色均為黑色），屬於被告甲○○所有， 且各係供本件如附表一及二所示販賣及轉讓毒品所用之物， 雖未扣案，然無證據證明已滅失；被告乙○○所持用與甲○ ○連絡如附表三編號1至8、10所示買賣毒品事宜之行動電話 門號0000 000000號SIM1張，及插用該門號SIM卡之行動電話 1具（廠牌：hTC牌，顏色：黑色），屬於被告乙○○所有， 且係供本件如附表三所示販賣毒品所用之物；被告丙○○所 持用與甲○○連絡如附表三編號9所示幫助販賣毒品事宜之 行動電話門號0000000000號SIM1張，及插用該門號SIM卡之 行動電話1具（廠牌：SAMSUNG牌，顏色：白色），屬於被告 乙○○所有，且係供本件如附表三編號9所示幫助販賣毒品 所用之物，雖均未扣案，然無證據證明已滅失；被告甲○○ 如附表一編號1所示販賣甲基安非他命予張○○所得500元、 如附表一編號2所示販賣甲基安非他命予張○○所得1,0 00 元、如附表一編號4所示販賣甲基安非他命予張○○所得500 元、如附表一編號5所示販賣甲基安非他命予張○○所得1,0 00元、如附表一編號6所示販賣甲基安非他命予黃一芳所得 2,000元、如附表一編號7所示販賣甲基安非他命予黃一芳所
得2,000元、如附表一編號8所示販賣甲基安非他命予黃一芳 所得1,000元、如附表一編號9所示販賣甲基安非他命予黃一 芳所得2,000元、如附表一編號10所示販賣甲基安非他命予 黃一芳所得4,000元、如附表一編號11所示販賣甲基安非他 命予黃一芳所得2,000元，被告乙○○如附表三編號1所示販 賣甲基安非他命予甲○○所得7,000元、被告乙○○如附表 三編號2所示販賣甲基安非他命予甲○○所得7,000元、被告 乙○○如附表三編號3所示販賣甲基安非他命予甲○○所得 7,000元、被告乙○○如附表三編號7所示販賣甲基安非他命 予甲○○所得4,000元、被告乙○○如附表三編號8所示販賣 甲基安非他命予甲○○所得4,000元、被告乙○○如附表三 編號9所示販賣甲基安非他命予甲○○所得1,000元，雖均未 扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之 ；前開行動電話4具（各含門號0000000000號、000000000 0 號、0000000000號、0000000000號SIM卡各1張）部分，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額，被告甲○○及乙○○販 賣甲基安非他命所得部分，如全部或一部不能沒收時，均以 其財產抵償之。按所謂幫助犯係指就他人之犯罪加以助力， 使其易於實施之積極或消極的行為而言，其犯罪態樣與實施 犯罪之正犯有別，其所處罰者，係其提供助力之行為本身， 而非正犯實施犯罪之行為。準此，幫助犯不適用責任共同之 原則，對正犯所有供犯罪所用或因犯罪所得之物，勿庸併為 沒收之宣告（最高法院88年度臺上字第6234號判決參照）。 準此，正犯乙○○如附表三編號9所示販賣甲基安非他命犯 行，雖有所得1,000元，然因幫助犯不適用責任共同之原則 ，關於正犯乙○○所有因犯罪所得之財物，即無從對幫助犯 之被告丙○○為沒收之諭知，附此敘明。
(六)末查，被告丙○○前因違反著作權法案件，經臺灣臺北地方 法院於92年10月29日以92年度簡上字第215號判決判處有期 徒刑3月確定，於93年1月14日易科罰金執行完畢，5年以內 未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院 被告前案紀錄表1份在卷可參，被告丙○○因一時失慮致罹 刑典，於本院審理時坦承犯行，堪認有所悔悟，經此偵審科 刑之教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開所宣 告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規 定，併宣告緩刑4年，以勵自新。為使被告丙○○能從中深 切記取教訓，避免其再度犯罪，促其於緩刑期內切實反省， 藉以強化法治觀念，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命 被告丙○○應於緩刑期間，向指定之政府機關、政府機構、 行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供
240小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款之規定， 諭知緩刑期間交付保護管束。又以上為緩刑宣告附帶之條件 ，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開之負擔情節 重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之 必要者，得撤銷其緩刑之宣告，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第8條第2項、第9條、第17條、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第30條、第51條第5款、第9款、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林俊佑到庭執行職務
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
刑事第三庭 審判長 法 官 劉柏駿
法 官 湯國杰
法 官 林季緯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中 華 民 國 102 年 7 月 4 日
書記官 葉書毓
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 12 年以下有期徒刑。
因過失犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 30 萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
附表一（甲○○販賣甲基安非他命部分）：
┌─┬──┬──┬─┬───────────┬────┬─────────┐
│編│犯罪│犯罪│對│交易方式、價額 │所犯法條│宣告刑及沒收 │
│號│時間│地點│象│ │及罪名 │ │
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│1 │101 │花蓮│張│甲○○分別於101年6月29│毒品危害│甲○○販賣第二級毒│
│ │年6 │縣玉│○│日凌晨0時1分40秒許、0 │防制條例│品，處有期徒刑壹年│
│ │月29│里鎮│○│時8分13秒許持用門號098│第4條第2│柒月，未扣案之行動│
│ │日凌│和平│ │0000000號行動電話與張 │項之販賣│電話壹具（含行動電│
│ │晨0 │路小│ │○○持用之行動電話（號│第二級毒│話門號０九八九八一│