臺灣臺北地方法院民事判決 98年度醫字第11號
原 告 吳家先
訴訟代理人 章修璇律師
被 告 財團法人佛教慈濟綜合醫院台北分院
法定代理人 趙有誠
訴訟代理人 張建中
被 告 黃國烽
訴訟代理人 張家琦律師
許佩霖律師
林鳳秋律師
上 一 人
複代理人 黃信偉
上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國102年6月
24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊於民國94年6月10日騎乘機車遭人酒駕撞倒發 生交通事故，受有下背受傷、腰椎之椎間盤突出、右側梨狀 肌症候群、腰椎第5節椎弓斷裂等傷害，自94年9月17日起至 同年10月21日止，在財團法人長庚紀念醫院（下稱長庚醫院 ）桃園分院復健科住院治療，於94年10月21日出院接受門診 追蹤治療。嗣因長期背痛併引起右小腿疼痛、麻木感、坐骨 神經痛等症狀，自95年6月22日起至被告財團法人佛教慈濟 綜合醫院台北分院（下稱被告醫院）之神經外科由被告黃國 烽看診，於95年10月13日接受被告黃國烽實施椎間盤高頻熱 凝手術（下稱第1次手術），並於95年10月16日出院，惟手 術後伊長期背痛及兩側小腿疼痛之現象仍存在，被告黃國烽 再於96年3月21日為伊施行椎間盤切除手術及骨融合固定手 術（下稱第2次手術），被告黃國烽置入TPS過程因椎莖鋼釘 植入角度稍偏向外側致伊之第5節腰椎鋼釘錯位，另使用護 架尺寸不對造成護架滑動後移，伊之神經因而受傷。被告黃 國烽乃於96年4月8日進行第3次手術，將先前之護架移除， 裝上椎體新護架，惟第5節腰椎鋼釘依然錯位，伊於96年4月 20日出院，狀況仍未改善。嗣伊於96年6月28日經被告醫院 陳英和醫師門診檢視電腦斷層及X光檢查結果，發現伊腰椎 第5節鋼釘位置偏移右邊較外側，乃伊術後症狀一直無法緩 解之主因。伊於96年7月3日、4日至長庚醫院林口分院經復 健科林瀛洲醫師檢視3D電腦斷層攝影，顯示鋼釘錯位，經骨
科陳力輝醫師檢視電腦斷層攝影後，亦表示腰椎第5節右側 TPS錯位。被告黃國烽於第2次手術前未告知伊其他治療選項 及手術有一定比例之風險，可能造成合併症，已違反告知義 務，且其施行之第2次手術及第3次手術顯有過失，造成伊受 有脊椎遺存顯著畸形、雙下肢麻痛無力、背痛、右垂足需使 用托足板輔助步行、兩下肢或一下肢之踝關節機能全廢、右 下肢神經功能受損等傷害，伊因而支出醫療費用新臺幣（下 同）538,655元、交通費用465,080元，並受有勞動能力減損 1,245,576元及精神慰撫金3,750,689元之損害等情，爰依民 法第184條、第188條規定請求被告連帶負損害賠償責任如先 位聲明所示。又伊至被告醫院看診及接受手術，與其成立委 任契約，因被告黃國烽之醫療疏失致受有損害，並依民法第 224條、第227條及第544條規定請求被告醫院負債務不履行 損害賠償責任如備位聲明所示。先位聲明：㈠被告應連帶給 付原告600萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按 週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。備位 聲明：㈠被告醫院應給付原告600萬元及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈡願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告則以：被告黃國烽就手術相關風險、替代療法等均於術 前告知原告，已善盡告知義務。被告黃國烽為原告施行之3 次手術均有以移動式X光機先行確認鋼釘欲打入位置，且所 進行之手術已善盡醫療上之注意義務，並符醫療常規，縱若 有鋼釘位置些許偏移之情形，亦屬可容許之範圍，被告黃國 烽並無過失。又原告未因鋼釘錯位而受有神經傷害，原告所 稱相關傷害均為車禍後、手術前即已存在，與被告黃國烽之 醫療行為無因果關係，原告之病症於接受被告黃國烽所施行 之手術後確實獲得改善，且原告業以所存傷害係肇自車禍為 由，向相關單位申請殘廢保險給付及職災之補償、公傷假， 並自車禍之肇事者取得相當之和解金，其再以同一傷害結果 主張係因被告黃國烽之醫療行為所致而提起本件訴訟，行使 權利有違誠信原則，且係獲取不正利益。原告本因車禍受傷 需長期就醫，其請求被告賠償醫療費用，並無理由，原告另 請求勞動能力減損之損害應以事發時最低工資為準，且原告 未舉證證明有永久無法回復之情形，其請求25年之損害賠償 並非合理，況其所受損害之肇因尚有車禍及其自身過失，應 按比例扣除，又原告請求交通費用並未舉證證明，亦無足採 。再原告自承已受領強制汽車責任險保險金20萬元及車禍和 解賠償金75元，應自本件請求金額扣除等語。並聲明：㈠原 告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保
請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（見本院卷㈣第107頁及背面）： ㈠原告於94年6月10日騎乘機車遭人酒駕撞倒發生交通事故， 受有下背受傷、腰椎之椎間盤突出、右側梨狀肌症候群、腰 椎第5節椎弓斷裂等傷害。
㈡原告因下背痛併有右側坐骨神經痛、右側梨狀肌痛及便秘等 症狀，自94年9月17日起至同年10月21日止，在長庚醫院桃 園分院復健科住院治療，於94年10月21日出院接受門診追蹤 治療。
㈢原告因長期背痛併引起右小腿疼痛、麻木感、坐骨神經痛等 症狀，自95年6月22日起至被告醫院之神經外科由被告黃國 烽看診，於95年10月13日接受被告黃國烽實施椎間盤高頻熱 凝手術之治療，並於95年10月16日出院。 ㈣原告於手術後仍有背痛及兩側小腿疼痛之現象，於96年3月2 1日接受被告黃國烽施行椎間盤切除手術及骨融合固定手術 。
㈤被告黃國烽因發現置放於原告腰椎間第4、5節之護架位置不 正，於96年4月8日進行第3次手術，將先前之護架移除，裝 上新護架，原告於96年4月20日出院。
㈥原告於96年6月28日在被告醫院陳英和醫師門診，經其檢視 原告之電腦斷層及X光檢查之結果，發現原告腰椎第5節使用 之鋼釘，位置偏移右邊較外側。
㈦原告於96年7月16日、18日、23日至臺北榮民總醫院神經外 科由鄭宏志醫師診查結果：「肌力：右足背曲及蹠曲肌力： 0級，右膝以下感覺麻木，肌電圖顯示輕度慢性第5腰椎神經 根病變。腰椎磁振造影及電腦斷層顯示沒有顯著脊椎腔狹窄 、纖維化或沾粘。」
㈧原告以被告黃國烽之系爭醫療行為涉嫌業務過失傷害提出告 訴，經臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）98年調 偵字第144號起訴，本院99年度醫易字第3號（下稱刑事一審 ）刑事判決被告黃國烽有罪，臺灣高等法院以100年度醫上 易字第3號（下稱刑事二審）刑事判決撤銷原判決，改判被 告黃國烽無罪確定。
四、原告主張被告黃國烽於第2次手術前未盡告知義務，且第2次 手術及第3次手術之施行有過失，造成伊受有損害等情，為 被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件兩造之爭點為： ㈠被告黃國烽之醫療行為是否有過失？其過失是否造成原告 受有損害？被告是否應負侵權行為損害賠償責任？㈡被告慈 濟醫院是否應負債務不履行之損害賠償責任？㈢如認被告應 負損害賠償責任，損害賠償之金額為何？茲析述如下：
㈠被告黃國烽之醫療行為是否有過失？其過失是否造成原告受 有損害？被告是否應負侵權行為損害賠償責任？ ⒈被告黃國烽為原告施行第2次手術前是否未盡告知義務？ ⑴按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶、 親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併 發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書 ，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第 1項有明文規定。尋繹上揭有關「告知後同意法則」之規 範，旨在經由危險之說明，使病人得以知悉侵入性醫療行 為之危險性而自由決定是否接受，以減少醫療糾紛之發生 ，並展現病人身體及健康之自主權。被告於對原告實施手 術前，有無對原告依上開醫療法規定為告知並得其同意之 事實，應由被告負舉證之責。
⑵經查，被告辯稱於第2次手術前已就施行手術之相關風險 向原告告知說明並經其簽名，並提出手術同意書為證（見 本院98年度店調字第58號卷【下稱店調字卷】第31頁）， 原告亦不否認其上簽名為真正。而該手術同意書上載明： 「一、擬實施之手術（如醫學名稱不清楚，請加上簡要解 釋）⒈疾病名稱：腰椎第4、5節、腰椎第5節及第1薦椎椎 間盤突出及狹突症。⒉建議手術名稱：腰椎椎間盤切除及 骨融合固定手術。⒊建議手術原因：嚴重下背痛。二、醫 師之聲明⒈我已經儘量以病人所能瞭解之方式，解釋這項 手術之相關資訊，特別是下列事項：□需實施手術之原因 、手術步驟與範圍、手術之風險及成功率、輸血之可能性 。□手術併發症及可能處理方式。□不實施手術可能之後 果及其他可替代之治療方式。□預期手術後，可能出現之 暫時或永久症狀（以上□內均已打勾）。……三、病人之 聲明⒈醫師已向我解釋，並且我已經瞭解施行這個手術的 必要性、步驟、風險、成功率之相關資訊。⒉醫師已向我 解釋，並且我已經瞭解選擇其他治療方式之風險。⒊醫師 已向我解釋，並且我已經瞭解手術可能預後情況和不進行 手術的風險。⒋針對我的情況、手術的進行、治療方式等 ，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。⒌我瞭 解在手術過程中，如果因治療的必要而切除器官或組織， 醫院可能會將它們保留一段時間進行檢查報告，並且在之 後會謹慎依法處理。⒍我瞭解這個手術可能是目前最適當 的選擇，但是這個手術無法保證一定能改善病情。基於上 述聲明，我同意進行此手術。立同意書人簽名：吳家先」 。足證被告已就施作第2次手術相關之重要資訊予以告知 說明，並經原告同意始施行手術甚明。
⑶原告雖爭執被告「實際上並未告知」，惟並未舉證以實其 說，而原告所提網路文章（見本院卷㈢第211頁），為其 他病患感謝被告黃國烽治癒其骨刺病痛所作，要難採為本 件之證據，且觀其內容先稱「遇到黃國烽醫師，謝先生表 示：『終於讓我遇到貴人了!』當他問：『成功率有多少 ？』，黃醫師有把握地回答『失敗率幾乎零。』」，然其 後又載「經過黃醫師詳細的解說，終於安了謝先生徬徨了 十多年的心，手術圓滿成功」等語，足見被告黃國烽有為 該名患者詳細解說，亦不能憑以證明被告黃國烽有原告所 指習慣性不告知病患手術風險之情形。矧且，原告因長期 背痛等症狀，自95年6月22日起至被告醫院由被告黃國烽 看診，於95年10月13日接受被告黃國烽實施椎間盤高頻熱 凝手術之治療等情為兩造所不爭執已如前述，則於96年3 月21日被告黃國烽為原告實行第2次手術，距初次看診已 歷時約9個月，參諸原告95年7月27日門診病歷記載「建議 背架及保守治療」（見本院卷㈣第102頁），行政院衛生 署98年12月30日衛署醫字第0000000000號書函所檢附之該 署醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書（下稱第1次鑑 定報告）亦認定被告黃國烽「於第1次手術（95年10月13 日）施行高頻熱凝手術（IDET）後，給予病人保守治療（ 藥物及復健治療），但無法改善病人狀況」（見本院卷㈣ 第46頁背面），堪認被告黃國烽於第2次手術前已給予原 告緩和及保守療法，原告指摘被告黃國烽未告知其他可選 擇之治療選項，洵無足取。
⒉被告黃國烽為原告施行第2次手術、第3次手術是否有過失 ？
⑴經查，被告黃國烽於95年10月13日為原告施行第1次手術 即椎間盤高頻熱凝手術治療（IDET），主要認為原告背痛 可能來自椎間盤破裂或損傷產生疼痛源，希望藉由燒灼椎 間盤之感覺神經或讓椎間盤蛋白經高熱凝固收縮，以改善 疼痛，手術後並未造成神經功能惡化。原告於96年3月21 日接受第2次手術，施行椎間盤切除（disketomy）＋椎間 支撐架置入融合（cag e fusion）＋第4腰椎至第1薦椎經 椎莖鋼釘固定（L4-S1TP S fixation），乃是認定高頻熱 凝手術治療無效，須藉由切除椎間盤，又因手術中認為L4 -5，L5-S1脊椎之小面關節受損不穩定，有脊椎不穩定情 形，而增加cage及TPS之固定手術治療。對於1個當時為25 歲病人（即原告）術前未見腰椎有移位而施行此種手術（ 因下背固定後，年輕之病人後續會造成上2節L3-4，L2-3 受力大而引起間盤凸出之神經病狀等，故應考慮其他方式
之治療較妥當），似稍嫌急躁。術後原告有下背及下肢痠 麻情形，被告黃國烽認為是第4、5椎間支撐架移位（L4-5 cage migration）所造成，故於96年4月8日施行第3次手 術，取出L4-5cage重新置入椎間支撐架（Banana cage） ，TPS固定。以上3次手術之施行方式，若在術前有與原告 充分溝通，告知選擇該手術方式之理由，可能造成合併症 及其他病人可選擇之可能治療選項，則該3次手術治療， 尚與醫療常規無違等情，有前述第1次鑑定報告在卷可稽 （見本院卷㈣第45、46頁）；另所問椎柱遺存顯著畸形， 若指的是與正常人之腰部椎柱不一樣，則顯然與2次手術 所做護架之植入和鋼釘之植入所關，但之所以放置這些金 屬，乃是因車禍外傷後造成椎間盤變性，環狀軟骨破裂之 修復所選擇固定方式之必要手術等情，亦有行政院衛生署 99年10月20日衛署醫字第0000000000號書函所檢附之該署 醫事審議委員會編號第0000000號鑑定書（下稱第2次鑑定 報告）附卷足憑（見本院卷㈠第140頁背面），堪認被告 黃國烽為原告施行前開3次手術，確為必要，且與醫療常 規無違，且原告「椎柱遺存顯著畸形」，係因車禍外傷施 行系爭手術必須植入護架及鋼釘等金屬，難認係系爭手術 造成之傷害。
⑵原告於96年6月28日在被告醫院骨科陳英和醫師門診，經 其檢視原告之電腦斷層及X光檢查之結果，發現原告腰椎 第5節使用之鋼釘，位置偏移右邊較外側，為兩造所不爭 執，並有卷附病歷可佐（見店調字卷第38頁），證人陳英 和於刑事一審審理時結證稱：病歷所記載較外側之意思， 是鋼釘在骨頭裡面的位置有1個最理想的位置，但真正打 下去時會有百分率分布，在骨頭較外側部位，本案原告鋼 釘之位置是在可接受範圍。伊為原告作電腦斷層及X光之 檢查，是為了要觀察螺絲釘位置是否適當，伊個人判斷鋼 釘角度要再往內收一點，大約再收5度左右等語（見本院 調閱刑事一審卷㈡第64頁背面至66頁）。又第1次鑑定報 告認為：被告黃國烽於第1次手術（95年10月13日）施行 高頻熱凝手術（IDET）後，給予原告保守治療（藥物及復 健治療），但並無法改善原告狀況，後施行腰間板攝影（ Discogram）發現異常，而認定原告有椎間盤痛問題（dis cogenic pain），因此才進行第2次手術。被告黃國烽認 為第2次手術時放置間板中之cage有位移，故進行第3次手 術。由原告96年6月5日、96年7月17日及97年4月16日腰椎 磁振造影（MRI），及96年6月26日腰椎電腦斷層（CT）以 觀，手術所置入第5節TPS（椎莖鋼釘）有略偏外側情形，
部分鋼釘穿出椎莖及椎體外（正確位置為由椎莖向內側穿 入椎體之內），所以鋼釘有輕微錯位（見本院卷㈣第46 頁背面）。第2次鑑定報告復認為：被告黃國烽於96年3月 21日施行椎間盤切除併鋼釘固定手術，分別於96年3月22 日及4月6日術後X光追蹤檢查，顯示第5節腰椎椎莖鋼釘可 能略偏外側（因無電腦斷層或磁振造影檢查結果比對，較 難準確斷定），有輕微錯位情形。又比較3月22日及4月6 日術後第4、5節椎間盤護架（Cage）之X光片，則4月6日 之護架有些微後移。手術後鋼釘位置不良，通常因為鋼釘 植入時，角度外偏所致；至於護架之後移，常因護架之尺 寸稍小所致，通常選用護架尺寸需比椎間盤空間稍大，以 便植入後能撐住上下節脊椎，避免滑動，故護架移位大多 可能因為護架尺寸稍小，以致術後行動時，脊椎活動力量 造成護架滑動。依原告96年3月22日之腰椎X光片以觀，其 護架並無放置不良情形，而第5腰椎右側鋼釘略偏外側， 可能是手術當時植入鋼釘時，其進入角度稍偏向外側，並 非手術後移位所致，故在技術上似有些許失誤之處。被告 黃國烽於96年4月8日為原告施行第3次手術重新置放椎體 護架，此次術後沒有發生護架移位之情形，但第5節脊椎 右側鋼釘仍見略偏外側，原因可能是放置鋼釘時仍循原有 路徑（與手術前影像位置大略相同），尚難認有技術上之 失誤。……術後發生護架移位或鋼釘錯位狀況，與原告先 前車禍脊椎受傷所併發椎間盤明顯病性，其環軟骨破裂引 發脊椎不穩定沒有關聯。依現行醫療科技及一般臨床醫療 水準，植入護架時應選擇適當尺寸，鋼釘植入時應注意進 入點（椎莖）及進入角度，大多數手術應可避免發生護架 移位或鋼釘錯位情形。另外，手術中先以移動式X光機先 行確認鋼釘欲打入位置（先鑽出鋼釘位置，以細鋼絲放置 ，X光影像確認），也可以減少鋼釘錯位情事發生等語（ 見本院卷㈠第140頁）。足見被告黃國烽為原告施行第2次 手術、第3次手術時，確有鋼釘錯位及護架移位之疏失， 被告黃國烽辯稱為原告施行第2次手術、第3次手術時並無 過失，尚無足採。
⒊原告是否因被告黃國烽前開醫療行為之過失受有損害？ ⑴按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張 損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害 賠償請求權存在。原告主張因被告黃國烽上開醫療行為之 疏失，致受有脊椎遺存顯著畸形、雙下肢麻痛無力、背痛 、右垂足需使用托足板輔助步行、兩下肢或一下肢之踝關
節機能全廢、右下肢神經功能受損等傷害云云，被告則辯 稱原告之病症於手術後已獲得改善，原告所稱相關傷害均 為車禍後、手術前即已存在，與被告黃國烽之醫療行為無 因果關係等語，是次應審究者即為原告是否因被告黃國烽 上開醫療行為之疏失受有損害。
⑵經查：
①原告因車禍後發生下背痛及痛傳至右臀部、右下肢併有 麻感，左臀部、左下肢也有輕微的相似症狀，自94年12 月9日起在馬偕紀念醫院（下稱馬偕醫院）門診治療， 而於次年2月13日至3月10日住院治療，出院後繼續服藥 至次年8月，該等症狀顯示係「右側腰薦神經根病變」 ，在肌電圖檢查亦支持此診斷，有該院96年3月6日馬院 醫神字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷㈠第243 頁）。另依本院調閱刑事一審卷內馬偕醫院99年11月12 日馬院醫神字第0000000000號函附原告病歷資料記載， 該院於95年3月2日開立診斷證明書，敘述原告係罹患「 第4、5腰椎及第1薦椎間盤突出，合併神經叢病變」， 自95年2月13日住院，目前雙腳仍無力（見刑事一審卷 ㈠第140頁）；又於95年3月10日開立診斷證明書，敘述 原告係罹患「第4、5腰椎及第1薦椎間盤突出，合併神 經叢病變」，自95年2月13日至3月10日住院（見刑事一 審卷㈠第140頁背面）；同函所附該院護理紀錄亦記載 原告有背痛、腰痛、腳麻等症狀（見刑事一審卷㈠第14 1至146頁）。而原告因「下背痛、第4、5腰椎椎間盤突 出破裂、右側梨狀肌症候群、第5腰椎弓斷裂」，於95 年9月8日、9月5日至長庚醫院桃園分院就診，亦有該院 診斷證明書足憑（見本院卷㈢第82頁）。足見原告於接 受被告黃國烽施行手術前，即因車禍患有「下背痛、下 肢麻、第4、5腰椎椎間間盤突出破裂、右側梨狀肌症候 群、第5腰椎弓斷裂、右側腰薦神經根病變」等病症。 原告於第3次手術後之96年8月13日、9月12日、10月15 日、11年14日、12月12日至馬偕醫院就診開立診斷證明 書均註明原告「第4、5腰椎、第1薦椎固定手術後，背 痛、右腳乏力、雙腳麻木」等症狀（見刑事一審卷㈠第 150至151頁背面），與手術前之狀況相較並無明顯變化 。再依原告系爭手術後於96年7月18日至臺北榮民總醫 院就診病歷記載：「EMG：mild chronic L5 radiculop athy,MRI and CT：no significant spinal stenosis, fibrosis and adhesio（中譯：肌電圖檢查：輕微慢性 第5腰椎或頸椎根神經病變。磁振造影及電腦斷層檢查
結果：沒有顯著的脊椎狹窄、纖維化、沾粘）」（見本 院卷㈠第26頁），而該「神經根病變」之情形於手術前 於上述馬偕醫院就診時即已存在，堪予認定。
②現今醫學仍以NCV（神經傳導）、EMG（肌電圖）等客觀 證據來確認神經受損之程度（量化），有台灣神經醫學 會101年3月20日（101）神外醫字第024號函足佐（見本 院卷㈢第158頁）。而NCV、EMG即所謂神經肌電圖之檢 查，為一特殊之電生理檢查，用以核實及排除影響神經 和肌肉之疾病，其中神經傳導用來測試周圍神經之傳導 功能，肌電圖則用來佐證神經抑或肌肉本身之病變。觀 諸原告系爭手術前於95年7月1日在被告醫院神經傳導檢 查報告，其NCV數值介於44-51m/s（見本院卷㈢第44頁 ），而醫學上神經傳導速度低於40m/s以下始判定為不 正常（見本院卷㈢第77、78頁，陳獻宗著當代神經學） 。又原告於接受被告黃國烽手術後約3個月之96年7月10 日，在臺北榮民總醫院所施作之神經傳導檢查結果，其 數值亦為50.9m/s（見本院卷㈢第68頁），仍於上開正 常值範圍，則以原告手術前、後神經傳導檢查所檢測出 之NCV數值，均為正常且無重大變化之情形，足認其神 經功能於被告黃國烽手術後並無惡化。再據前揭馬偕醫 院函示依肌電圖檢查結果支持原告「右側腰薦神經根病 變」之診斷，而臺北榮民總醫院100年3月29日北總神字 第0000000000號函亦表示：「病患吳家先罹患『慢性右 側腰椎第5節神經根病變』之病症。依本院肌電波檢查 成因與腰椎第4、5節之椎間盤突出有關，而車禍後所導 致之後遺症有相關之關聯。」（見本院卷㈠第266頁） ，益見依肌電圖檢查結果，原告於車禍後接受系爭手術 前，即患有上開神經根病變。綜合上開神經肌電圖之客 觀檢查結果，尚難證明原告因被告黃國烽施行系爭手術 而受有傷害。
⑶原告雖陳稱系爭手術後因神經受損遺有「右垂足需使用托 足板輔助步行」、「兩下肢或一下肢之踝關節及機能全廢 」等傷害，並提出長庚醫院桃園分院99年7月9日診斷證明 書為證（見本院卷㈠第156頁）。惟查：
①原告於94年6月10日發生車禍後，已受有下背受傷、腰 椎間盤突出、右側梨狀肌症候群、腰椎第5節椎弓斷裂 及右側腰薦神經根病變已如前述，原告於95年3月1日、 3月2日至馬偕醫院進行肌力檢測結果，當時右下肢肌力 為2-3分（見本院卷㈡第207頁病歷），嗣於95年7月27 日至被告醫院就診，病歷記載：「主訴：History of
traffic accident.Intractable back pain with radiation to lower leg right side for one year. numbness sensation. now some drop foot right side.(中譯：有車禍病史，不可忍受之嚴重背痛且放射 至右下肢有1年以上，麻木現象，現有部分右側垂足現 象，見本院卷㈣第102頁）；於96年3月21日第2次手術 前最後1次回診之96年3月13日病歷，亦記載原告主訴「 now some drop foot.right side」(右側現有部分垂足 )（見本院卷㈣第85頁）。足見原告因右側腰薦神經根 病變，於系爭手術前即有垂足(drop foot)情形。 ②原告固謂95年7月27日門診病歷記載體檢發現為「walk on toe：ok；walk on heel：ok」，且其手術前之診斷 證明書亦未記載需使用拖足板，於系爭手術後卻需使用 拖足板云云。然查，原告於至被告醫院由被告黃國烽看 診前已有垂足現象已如前述，且原告於第3次手術後自9 6年8月9日起至馬偕醫院看診，依臨床對其身體檢查， 有右腳板下垂、無法上舉與左腳趾麻木之情形，原告主 訴下背痛併雙下肢疼痛感，有該院100年3月28日馬院醫 外字第0000000000號函可稽（見本院卷㈠第265頁）， 該函並未記載原告需使用拖足板；而原告於第3次手術 出院時，亦未使用任何輔具，此有96年4月20日出院準 備計劃及照護記錄單上係勾選「不需」安全輔具可憑（ 見本院卷㈣第86頁），96年5月3日、5月10日診斷證明 書復未載有原告有垂足需使用拖足板（見本院卷㈣第88 、89頁）。矧且，原告100年3月16日、4月13日、4月27 日至長庚醫院林口分院職業醫學門診鑑定，經醫師予以 臨床問診、理學檢查及參閱病歷，依據相關檢查結果評 估，現況仍殘存有下背痛、第5腰椎神經病變、第5腰椎 弓斷裂及右側梨狀肌症候群等，有該院100年5月2日（9 9）長庚院法字第1481號函足佐（見本院卷㈠第272頁） ，亦無原告有垂足且需使用拖足板之記載，則原告主張 於系爭手術後，始發生垂足且需以柺杖、拖足板行走云 云，尚難憑採。
③再者，原告於系爭手術後，於96年6月7日由被告黃國烽 為其開立勞工保險殘廢診斷書，其上所載傷病原因為「 車禍外傷」，「殘廢」有關之病症及病史為「外傷併滑 脫、雙下肢麻痛無力、背痛」，「殘廢部位」為「腰、 雙下肢」（見本院卷㈡第191頁），原告並據以聲請勞 工保險給付。嗣於96年10月26日、97年1月4日於長庚醫 院職災門診就診，其勞工保險職業傷病門診單上係勾選
於上下班之適當時間應經途中發生事故而致之傷害，復 持該門診單申請保險給付（見本院卷㈡第197、198頁） ，可見原告於系爭手術後，仍認為其所受之傷害係因車 禍所引起，與被告黃國烽之醫療行為無關。
④又許多積極性、侵入性醫療行為，例如：外科手術、放 射性或化學治療會造成人體傷害，惟權衡利弊，若該醫 療行為對人體之利多於弊，一般病患多願嘗試治療，以 減輕病痛，病患及醫師雙方均應事前預見此風險，並事 後承擔風險，且積極治療過程，在治療之初，人體常會 因承受治療而出現較虛弱之狀態，常需一定之療癒期間 ，人體始會復原，以被告黃國烽為原告施作之第2次、 第3次手術之內容，自需相當期間始能修復痊癒。本件 依原告系爭手術前於95年3月1日、3月2日在馬偕醫院檢 測結果，其右下肢肌力為2-3分（見本院卷㈡第207頁） ，雖系爭手術後原告於96年7月23日在臺北榮民總醫院 神經外科由鄭宏志醫師診查結果，其右足背曲及蹠曲肌 力為0級，右膝以下感覺麻木（見本院卷㈠第26頁）， 然肌力檢測之理學檢查基本上需要病患配合，有主觀成 份在內，業據證人陳英和及林灜洲於刑事一審及於臺北 地檢署100年度偵字第19353號偵查案件中證述在卷（見 刑事一審卷㈡第65頁背面），尚難於前述神經肌電圖等 客觀檢查數據並無明顯惡化之情形下，僅憑上開肌力減 查結果逕認被告黃國烽之系爭手術加重原告之神經損害 。再依長庚醫院100年1月18日（99）長庚桃院法字第00 70號函所載，原告於99年12月17日最後1次至該院就診 之診斷為「椎間盤突出術後，其當時右小肢踝關節肌力 小於3分」（見本院卷㈡第201頁），嗣原告於100年4月 22日至長庚醫院林瀛洲醫師門診時，其右下肢肌力亦呈 現2-3分情形，有病歷在卷足佐（見本院卷㈡第190頁） ，則原告之右下肢肌力於手術復原期間後，相較於上述 系爭手術前尚難認有所減損。
⑤前開馬偕醫院96年3月6日馬院醫神字第0000000000號函 雖謂原告下背痛及痛傳至右臀部、右下肢併有麻感、左 臀部、左下肢也有輕微相似症狀等右側腰薦神經根病變 症狀，與車禍之因果關係不能肯定，然亦表示原告主訴 該等症狀係發生於車禍後（見本院卷㈠第243頁）；又 上揭臺北榮民總醫院100年3月29日北總神字第00000000 00號函覆亦認原告罹患慢性輕度右側腰椎第4節神經根 病變之病症，依肌電波檢查成因與腰椎第4、5節之椎間 盤突出有關，而車禍後所導致之後遺症有相關之關聯（
見本院卷㈠第266頁）；再經刑事二審函請臺灣神經外 科醫學會鑑定：「……被告黃國烽施作之手術是否有鋼 釘錯位而導致原告神經受損之情形？……臺北榮民總醫 院100年3月29日北總神字第000000000號函之鑑定結論 有何不妥之處？」等項，該會鑑定結果為：「一、手術 時皆以移動式Ｘ光機（C-arm）確認鈦合金釘欲打之位 置，這是一個標準作業流程；任何合格之神經外科醫師 皆熟悉此種流程。以影像測定鋼釘錯位有盲點，現仍以 EMG（肌電圖）、NCV（神經傳導速度）等客觀證據來確 認神經受損之情形（量化）。二、所問太細，無法以通 論回答，醫學沒有百分之百，一定有相當程度的風險。 鈦合金要直直打到包在一團一團脂肪中，在神經孔內晃 來晃去的神經根，技術上相當困難；會擦到或磨到神經 根是有可能的，若並非神經根完全受損（EMG、NCV證實 ），神經本身亦有自我修復之能力，並非一定要拔除， 以復建治療亦會改善。三、本學會完全認同臺北榮民總 醫院100年3月29日北總神字第000000000號函之內容， 其結論並無不妥。」，有該會101年3月20日（101）神 外醫榮字第024號函在卷可憑（見本院卷㈢第158頁）， 參以證人陳英和於刑事一審審理證稱：本案原告鋼釘之 位置是在可接受範圍，所謂可容許誤差的標準是不能夠 傷到神經、血管等重要組織，且鋼釘跟骨頭咬合量要夠 才能達到固定的效果，如果二者均符合即為可接受範圍 ，當時的鋼釘位置不會造成神經、血管的傷害，依病歷 記載，鋼釘的位置與其神經症狀沒有關聯，伊是記載較 外側，並非跑出去或傷到神經。依電腦斷層影像顯現， 原告的神經傷害與鋼釘無關等語（見刑事一審卷㈡第64 頁背面、第65頁背面、第66頁背面）。益證原告罹患慢 性輕度右側腰椎第4節神經根病變之病症乃先前車禍之 後遺症，與被告黃國烽施行之系爭手術無關。
⑥綜據前述，原告於原告於車禍後、接受被告黃國烽施行 手術前，即有雙下肢麻痛無力、背痛、右垂足、右下肢 神經功能受損達輕度殘障，原告之病症於被告黃國烽為 其施行系爭手術後，並無明顯惡化之情形，要難認原告 有因被告黃國烽施作系爭手術後受有脊椎遺存顯著畸形 、雙下肢麻痛無力、背痛、右垂足需使用托足板輔助步 行、兩下肢或一下肢之踝關節機能全廢、右下肢神經功 能受損等傷害。
⑷原告雖執行政院衛生署醫事審議委員會第1次鑑定報告認 定：「第2次手術置入TPS過程中，『可能』因椎莖椎鋼釘
置入方位錯位，而造成神經傷害，則不無疏失之嫌……手 術後右下肢神經功能，則顯有更加疼痛、肌力減退，甚至 達輕度殘障之情形，應與後2次手術治療有相當關聯之『 可能』。至於造成原因有『可能』是在2次手術置入TPS過 程中，因椎莖鋼釘置入錯位所造成神經傷害，也有『可能 』是在2次置入cage過程，神經根過度牽引所產生之神經 傷害（因此在第3次手術後神經功能更惡化）。」（見本 院卷㈣第46頁背面、第47頁），及第2次鑑定報告認定： 「按病歷記載，4月8日第3次手術後神經功能比第2次手術 （3月21日）差（惡化），故該4月8日第3次之手術，『可 能』是加大損害之原因……病人目前之症狀，與94年6月1 0日車禍造成下背受傷、腰椎椎間盤突出、右側梨狀肌症 候群、腰椎第5節椎弓斷裂等傷害，及2次手術結果，累積 傷害應皆有相當關係。」等語，主張前揭車禍與被告施作 之第2次手術、第3次手術，同係造成原告受有下背受傷， 腰椎椎間盤突出，右側梨狀肌症候群，腰椎第5節椎弓斷 裂等傷害之原因云云。然由上述理由欄第⑵、⑶項所述， 原告自94年6月10日前揭車禍後陸續前往長庚醫院桃園分 院、馬偕醫院、被告醫院、林口長庚醫院、臺北榮民總醫 院治療之經過情形，原告因前揭車禍受有下背痛、下肢麻