臺灣臺北地方法院民事判決 102年度簡上字第162號
上 訴 人 賓士旅行社有限公司
法定代理人 楊淑珍
訴訟代理人 洪國村
被上訴人 陳美娥
訴訟代理人 柳佩君
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年1月
9日本院臺北簡易庭101年度北簡字第3514號第一審判決提起上訴
，經本院於民國102年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、被上訴人原係依侵權行為之法律關係請求上訴人及原審被告 許庭禕連帶給付新臺幣（下同）160,000 元及起訴狀繕本送 達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，後被上訴人 於101 年5 月17日言詞辯論時，減縮請求為80,000元及自起 訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息， 先予敘明。
二、本件上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事 訴訟法第386 條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其 一造辯論而為判決，併予敘明。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：許庭禕前向被上訴人招攬旅遊行程，被上訴 人於民國100 年8 月8 日上網向許庭禕訂購「曼在峇里島 MINITOUR」旅遊團3 人，每人團費39,500元，出團時間為 101 年1 月22日，費用優惠為160,000 元，被上訴人分別於 100 年8 月17日及同年9 月6 日各匯款80,000元至許庭禕指 定帳戶，並由許庭禕於100 年9 月1 日開立上訴人名義之旅 遊業代收轉付收據。嗣被上訴人於100 年12月4 日因旅行事 務電詢許庭禕及上訴人均未獲置理，方知許庭禕已侵佔前揭 團費，而被上訴人為前揭第二次匯款80,000元時，許庭禕係 於任職上訴人公司擔任業務副理職務，上訴人應對於許庭禕 侵佔前揭80,000元團費之行為負連帶賠償責任，爰依民法第 184 條及第188 條規定，為訴之聲明：上訴人與許庭禕應連 帶給付被上訴人80,000元，及自起訴狀繕本送達翌日即101 年2 月5 日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息 ；願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人未於言詞辯論期日到庭，但據其於準備程序及原審辯
稱：
（一）許庭禕於100 年8 月31日始至上訴人公司任職，而於100 年10月27日離職，故被上訴人於100 年8 月8 日與許庭禕 報名旅遊及於100 年8 月17日第一次匯款予許庭禕時，許 庭禕尚未至上訴人公司任職。又被上訴人與許庭禕簽訂之 旅遊契約書上所蓋之印章為聯裕旅行社股份有限公司（下 稱聯裕公司）統一發票專用章，因此許庭禕顯係以聯裕公 司之名義對外招攬業務，與上訴人無關，實難認許庭禕係 為上訴人執行職務。
（二）縱許庭禕至上訴人公司任職時，上訴人就許庭禕帶客投靠 一事知悉，但上訴人並未有承接被上訴人與許庭禕間旅遊 契約之意思，且上訴人亦無收到被上訴人匯予許庭禕之款 項，應認許庭禕雖以上訴人名義開立收據但未經上訴人授 權，應屬其個人行為。況許庭禕開立收據後發現金額填寫 錯誤，本應交由上訴人確認後並由上訴人蓋章方能塗改， 但許庭禕卻蓋自己之章擅自加以塗改金額，亦可認許庭禕 對於收據之塗改未受上訴人之授權，因此許庭禕開立收據 及塗改收據金額之行為皆屬無權代理之個人行為，依民法 第170 條規定對上訴人不生效力。
（三）許庭禕與被上訴人洽談旅遊契約及100 年8 月17日收取定 金80,000元均發生於100 年8 月31日前，上訴人並無法查 知，上訴人於選任上已盡相當之注意。又許庭禕與被上訴 人間訂約及收費，由許庭禕全權掌控，且客戶僅接觸靠行 人員屬旅行業間靠行之商業習慣，一般而言被靠行之旅行 社不會過於干涉靠行人員之業務範圍，況上訴人出具收據 予許庭禕後，上訴人亦一再要求許庭禕交付旅費及旅客資 料，許庭禕卻一昧推託，令上訴人難以與被上訴人聯絡確 認，許庭禕甚於100 年10月27日火速離職避不見面，上訴 人縱加以相當之注意仍不免發生損害，上訴人應不負損害 賠償責任。
（四）被上訴人簽訂旅遊契約及匯款事宜，僅與許庭禕聯繫，完 全未知會上訴人，於取得收據後，亦疏於查證旅遊契約及 收據上為兩家不同旅行社，不預促上訴人注意，待無法聯 絡許庭禕時才聯繫上訴人，耽擱確認時機致損害擴大，被 上訴人對於損害之發生顯與有過失，上訴人得減輕賠償金 額或免除之等語，資為抗辯。
三、本件原審為上訴人敗訴之判決，命上訴人、許庭禕應連帶給 付被上訴人80,000元，及自101 年2 月5 日起至清償日止， 按年息百分之5 計算之利息，並依職權宣告假執行及上訴人 得供擔保免假執行。許庭禕就其敗訴部分未上訴而確定，上
訴人就其敗訴部分不服提起上訴，其上訴聲明為：（一）原 判決不利上訴人部分廢棄；（二）廢棄部分被上訴人第一審 之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：駁回上訴。
四、首查：
（一）被上訴人於100年8月8日上網向許庭禕訂購「曼在峇里島 MINITOUR」旅遊團共3人，時間為101年1月22日，金額共 計169,500 元，被上訴人以匯款方式分別於100 年8 月17 日、100 年9 月6 日交付團費各80,000元至許庭禕指定之 銀行帳戶，許庭禕並開立上訴人名義之旅行業代收轉付收 據，但上開團費並未交予上訴人，被上訴人因而未如期進 行上開旅遊行程。
（二）許庭褘自100年8月31日起至100年10月27日止受僱於上訴 人擔任業務副理職務。
以上事實，為兩造所不爭執，有旅行社從業人員異動報告 表核准名單旅遊契約、陽信商業銀行匯款收執聯（原審卷 第6 頁）、旅行業代收轉付收據（原審卷第6 至7 頁，本 院卷第14至16 頁 ）在卷可稽。
五、本院之判斷：
（一）按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人 與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職 務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免 發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定 有明文。又民法第188條第1項規定僱用人之連帶賠償責任 ，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名 無實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約 者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者 ，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被 他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應 認其人為該他人之受僱人（最高法院88年台上字第2618號 判決意旨參照）。而所謂執行職務之行為，係指凡客觀上 、外表上係以執行職務之形式為之，即屬於執行職務，即 職務上予以機會之行為，亦包括在內。
（二）查許庭褘自100 年8 月31日起至100 年10月27日止受僱於 上訴人，職務內容包括對外招攬業務、訂位、收款等相關 工作，有旅行社從業人員異動報告表核准名單、廣告（本 院卷第14頁、原審卷第10頁）附卷可稽，客觀上許庭禕為 上訴人使用，為其服勞務而受其監督，而許庭禕於100 年 9 月1 日以上訴人名義為被上訴人訂購機票，開立上訴人 之旅行業代收轉付收據予被上訴人，有陽信商業銀行匯款 收執聯、旅行業代收轉付收據、訂位紀錄資料（原審卷第
6 至7 頁、本院卷第51至52頁）在卷可稽，而被上訴人係 於100 年9 月6 第二次匯款旅行團費80,000元予許庭禕， 堪認係許庭禕於受僱上訴人期間，以上訴人業務人員身分 執行職務時收受前揭款項並侵佔入己無訛，上訴人雖抗辯 被上訴人屬於聯裕旅行社之客戶，許庭禕私自開立上訴人 名義之收據並塗改金額係無權代理之個人行為等語，惟許 庭禕以上訴人名義訂購機票之行為及開立上訴人名義之旅 行業代收轉付收據，依前所述，依一般社會經驗及外觀判 斷，為交易之被上訴人自無從判斷許庭禕與上訴人公司之 內部關係為何，以及許庭禕究竟有無以上訴人名義開立發 票之職權，為保護交易安全，上訴人仍應就受僱人許庭禕 所為之侵權行為負連帶賠償責任，是上訴人此部分抗辯， 尚屬無據。
（三）另上訴人雖辯稱已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍 不免發生損害等語，然上訴人既授與許庭禕有招攬業務、 訂位、收款等之權限，自應嚴格監督其不得基於私人目的 而侵占客戶交付之團費，上訴人既未舉證證明其就監督、 防止許庭禕基於私人目的而侵占客人交付之團費乙節確已 盡相當之注意義務，自不得解免民法第188 條第1 項之僱 用人連帶賠償責任。又所謂被害人與有過失，須被害人之 行為助成損害之發生或擴大，就結果之發生為共同原因之 一，行為與結果有相當因果關係，始足當之。倘被害人之 行為與結果之發生並無相當因果關係，尚不能僅以其有過 失，即認有過失相抵原則之適用（最高法院96年度台上字 第2672號判決意旨參照）。本件許庭禕侵占被上訴人旅行 團費之行為，為損害發生之原因，而不論被上訴人有無知 會上訴人或發現旅遊契約與收據為兩家不同旅行社之行為 ，在通常狀態下，與本件損害之發生或擴大，並無必然之 關聯性，非本件損害結果之共同原因，是上訴人抗辯被上 訴人與有過失，實不足採。
（四）綜上所述，被上訴人本於侵權行為之法律關係，請求上訴 人與許庭禕連帶給付80,000元及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按年息百分之5之利息，為有理由，原審為 被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行及命上訴人供 擔保後得免為假執行，經核並無不合，上訴人指摘原判決 不當而提起本件上訴，請求為廢棄改判如其上訴聲明所示 ，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本案事證已經明確，上訴人其餘主張與攻擊防禦方法，經核 均與本案判決結果無影響，爰不一一予以審酌，附此敘明。七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1
項前段、第436 條之1 第3 項、第449 條第1 項、第78條， 判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
民事第七庭 審判長法 官 匡 偉
法 官 林玉蕙
法 官 曾育祺
以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 17 日
書記官 徐悅瑜
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