臺灣臺北地方法院民事判決 101年度訴字第916號
原 告 林木虎
訴訟代理人 宋重和律師
複 代理人 賴建豪律師
被 告 何秈芮
訴訟代理人 何石城
上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國102年6月14日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在 地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。查本件 原告請求確認抵押權不存在，並依民法第767條第1項主張塗 銷上開抵押權登記，自係因不動產之物權涉訟，應專屬不動 產所在地法院管轄，而原告不動產係位於「臺北市中山區」 ，是本院就本件確認抵押權不存在事件自有管轄權。貳、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利 益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文 。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否 不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在 ，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱 經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受 確認判決之法律上利益，此有最高法院52年台上字第1240號 判例意旨足資參照。故確認法律關係存在或不存在之訴，苟 具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，本件原 告所有坐落臺北市○○區○○段○○段000地號及其上同小 段538建號（即門牌號碼臺北市○○區○○里0鄰○○○路○ 段00巷0號2樓）之不動產（下稱系爭房地）於民國101年2月 2日設定擔保債權新臺幣（下同）500萬元之最高限額抵押權 （下稱系爭抵押權）予被告，原告主張系爭抵押權不存在， 然為被告所否認，則系爭抵押權之存否，其法律關係並不明 確，有損害原告私法上權益之危險，此項危險並得以確認判 決除去之，故原告提起本件民事訴訟，自有即受確認判決之 法律上利益，堪以認定。
乙、實體方面：
壹、原告方面：
一、原告主張：
㈠、原告因友人介紹於100年7月4日認識陸駿誠（原名陸百新） ，陸駿誠見原告年邁可欺，乃向原告遊說可投資青鑫國際開 發股份有限公司（下稱青鑫公司），並誆稱投資青鑫公司後 每月可獲利高達18%，後陸駿誠介紹金主即同案詐騙共犯張 重義予原告，誘騙原告務必投資青鑫公司，惟原告表明身上 並無積蓄、無法投資，陸駿誠、張重義見狀即偽稱可先借貸 400萬元予原告，惟張重義將先預扣26萬4000元之利息，故 原告實際僅借得373萬6000元。嗣於100年7月6日，陸駿誠、 張重義先串謀，由張重義邀原告至吉野家餐廳欲當場交付37 3萬元6000元，惟卻將該筆款項交給陸駿誠，陸駿誠再交付 禁止背書轉讓之原證⒈本票乙張、原證⒉借貸契約書、及3 個月的紅利18萬元予原告；其後為謀求原告信任，於100年1 0月、11月又按月給付原告各6萬元，故原告迄今僅收受所謂 「紅利30萬元」。然陸駿誠早於100年8月13日，即再誘騙原 告投資另一家超群生物科技股份有限公司（下稱超群公司） ，原告陷於錯誤早已交付陸駿誠該30萬元，故原告亦未領有 上開所謂「紅利30萬元」。事後查明所謂超群公司與青鑫公 司之地址，均是位於臺北市○○區○○○路○段00號5樓之1 ，可見本案是以陸駿誠為首之詐騙集團。
㈡、陸駿誠於100年12月、及101年1月間即未再依約給付紅利， 並於101年1月30日向原告謊稱因公司財務出狀況，無法再按 月給付紅利；另張重義亦不斷對原告施加壓力、催告原告盡 速償還借款，陸駿誠遂向原告建議可向他人轉貸借錢還款， 即介紹余宗維（綽號邁克）與原告相約在麥當勞，見面後邁 克當場取走系爭房地之所有權狀正本乙份。嗣於101年2月1 日，邁克、張重義及詐騙集團共犯何石城先誘騙原告可向新 北市中和區農會（下稱中和區農會）辦理房屋貸款660萬元 ，原告即遭其等誘騙至中和區農會就系爭房地設定擔保債權 660萬元之最高限額抵押權予該農會，惟辦理該次抵押權設 定後，邁克等人不僅未歸還原告系爭房地之所有權狀，並未 經原告同意將原告之印鑑證明及印鑑章取走，迄今未還。㈢、嗣原告之女林洳萱遂於101年2月9日早上8點30分至臺北市中 山區地政事務所查詢系爭房地之相關權利情形，始發現系爭 房地不但遭新北市中和區農會設定最高限額抵押權，甚至被 素不相識之被告設定系爭抵押權。惟事實上原告根本沒有向 被告借款，更沒有同意被告設定系爭抵押權，經原告報警處 理及事後瞭解，方知悉被告係該詐騙集團成員何石城之姐。 惟原告從未見過被告，亦無任何借貸行為。甚且，系爭房地 之所有權狀、印鑑章及印鑑證明早於101年2月1日前即由邁 可取走，迄今皆未歸還，原告實無可能於101年2月2日設定
系爭抵押權予被告，故兩造間並無任何債權債務關係存在， 且相關土地登記申請書及土地、建築改良物抵押權設定契約 書上，原告之簽名亦係遭偽造，非本人所親書。基上，最高 限額抵押權為從物權，其所擔保一定範圍之法律關係既不存 在，則依最高法院94台上第112號判決意旨，縱為系爭抵押 權之設定登記，仍難認被告於101年2月2日在系爭房地上系 爭抵押權業已存在，上開抵押權登記實已妨害原告之所有權 ，應予塗銷。綜上，因⑴兩造無設定系爭抵押權之合意，系 爭抵押權設定契約未成立；且⑵原告未授權代理辦理系爭抵 押權之登記，屬無權代理，原告否認授予代理權，自始無效 ；以及⑶系爭抵押權所擔保債權不存在等情，故本件系爭抵 押權不存在。爰依民法第767條第1項之規定提起本件訴訟。 並聲明：㈠確認被告於101年2月2日在系爭房地上所設定之 系爭抵押權不存在。㈡上開抵押權登記應予塗銷。二、對被告抗辯略以：
㈠、原告不否認原證⒙借據及原證⒛支票簽名之真正。惟原告於 101年2月1日遭邁克取走印鑑證明及印鑑章後，迄今未還， 故被告在另訴提出之101年2月2日原證⒙借據，顯屬偽造。 且原告從未見過被告，亦未對其有過借貸行為，也不曾收受 被告之原證⒛支票，依民法第474條、及最高法院88年台上 字第1858號判決，消費借貸為要物契約，故被告另訴主張「 101年2月2日被告林木虎（即本件原告）所借貸之408萬元」 之消費借貸關係並不存在，基於最高限額抵押權之從屬性， 原告請求確認之系爭抵押權亦不存在。又，縱使被告主張上 開消費借貸關係存在，依最高法院73年第1次民事庭會議， 亦應由被告負舉證責任。故原告並無借款，兩造自不會有以 民法第881-13條結算實際發生債權額乙事。本件借款另案經 判決後，原告已提起上訴。
㈡、依民法第758條第1項規定，可知欲設定一不動產物權，須有 一法律行為（通常為物權契約）及完成登記，方生效力，兩 者缺一不可。若今僅有登記，而雙方並無法律行為之存在（ 即無物權契約），斷不能僅憑登記之事實，即認定不動產物 權業已合法設定。然而，兩造從未有過設定系爭抵押權之合 意，亦未曾見過何石城之妻楊庭安，實無可能授與代理權予 楊庭安，從何石城片面聲請系爭抵押權之原證文件，比對 原告本人親自前往辦理塗銷登記之原證文件，不難發現本 案有以下不合常理之處：⑴辦理者：從原證第2頁申請人 欄項下代理人楊庭安之記載，比對原證第2頁申請人欄項 下無代理人之記載，可知原證為原告親辦。然原告不曾與 被告有過抵押權設定之合意，亦未授與任何代理權予楊庭安
。況原證第4頁下方之立約日期為101年2月2日，據被告答 辯狀所言此乃當日早上原告親自用印云云，惟原告當日曾親 至中山地政事務所辦理抵押權塗銷豋記，若原告確有與被告 設定抵押權之合意，何以不現場辦理設定，實無授權第三人 於五日後另行辦理之必要。足見系爭抵押權係何石城夫妻自 恃持有原告之印章及房地相關謄本而擅自設定。⑵簽名：從 原證第2頁「林木虎」之簽名，比對原證第2頁之原告親 筆簽名，不難發現原證與原證之簽名大不相同，尤其是 「林」與「虎」二字，原告平日簽署「林」字，左邊之「木 」並無往上勾，反而是右邊之「木」字下方皆有習慣性往上 勾之筆性，惟原證卻無此特點；至於「虎」字，原告平日 簽署「虎」字．特別是最後二個筆劃，皆呈現向下之筆性， 並無向上鉤之筆劃，且較為潦草、率性，而原證之簽名， 卻太過方正，顯非出於原告之手。原告另提供自己長久在臺 北市林森區民活動中心擔任志工之原證簽到簿、及在臺北 市政府警察局中山分局擔任巡守隊之原證簽到單；另本院 卷第114頁聲請人林木虎為被告訴訟代理人所寫，以供判斷 。⑶辦理日期：原告101年2月2日早上有至中山地政事務所 辦理塗銷抵押權登記，若被告答辯狀所言系爭抵押權設定契 約亦是原告當日所用印屬實，則原告何以另委託素未謀面之 楊庭安於五日後才聲請設定登記，顯然不合常理。⑷地點： 據被告答辯狀所言被證⒈借據為原告101年2月2日親自用印 ，則豈有未同日申請辦理抵押權設定登記，而逕交付借款之 理，何況據被告所言，當日兩造係約在中山地政事務所、而 非中山戶政事務所，若被告所言為真，何以未於同日辦理抵 押權登記。⑸確定日期：原證之抵押權係101年2月7日方 申請設立登記，然原證第4頁之擔保債權確定期日卻為101 年2月8日，若被告所言屬實，原告僅一天即得以清償高達 408萬8000元之債權，何有向被告借款及設定抵押權之必要 ？⑹借據：被告提出之被證⒈借據亦不合理。對高齡74歲、 已無工作之原告而言，408萬8000元並非小數目，若原告欲 向被告借款，豈會在借款人欄位皆留白、不清楚債權人是誰 的狀況下簽名於上？又若原告真有借款之意，借款時間豈會 只有短短6日，如原告財力雄厚到不需一週即可籌措408萬 8000元還款予被告，何來向被告借款之必要？甚至被告還在 另訴請求上開借款金額3%的手續費，即誣指與原告有手續費 約定；縱據被告所言，上開借款期間只有6日、3%手續費換 算為週年利率高達180%，顯係暴利行為，不僅不合常理，亦 不會有人接受此種條件。⑺支票：原告無受領原證⒛支票之 可能。被告在另訴提出原證國泰世華銀行本行支票之背書
，其上「林木虎」與原證及被證⒈之簽名，如出一轍，顯 係同一人所為；比對原證第2頁及原證之原告親筆簽名 ，兩者大不相同。尤其是「林」與「虎」二字更有如⑵所述 之差異。⑻違反經驗法則：被告答辯狀第2頁及第3頁謂張重 義係收受支票後，查詢銀行無誤，方辦理塗銷登記云云，惟 原告早於101年2月2日前，即已交付現金託人還款予張重義 ，遂與張重義相約於101年2月2日至中山地政事務所塗銷抵 押權登記。試想，若非已受領清償款項，豈會同意前往地政 事務所辦理塗銷抵押權登記？若非事先即約定前往辦理，豈 能收受支票後立即備妥塗銷登記之相關印章及文件？從原證 收據，可知原告係於101年2月2日上午10點32分即申請塗 銷抵押權登記，然張重義卻係於101年2月2日上午11點37分 方至新北市永豐商業銀行新店分行提示兌現，而受領支票與 確實備妥款項係屬二事，顯見原證⒛支票，與上開塗銷登記 無涉。⑼彈劾證據：又何石城夫妻對於偽變造借據及有價證 券，早有前例，其證言顯不可採。綜上可知，原告確未與被 告有過設定系爭抵押權之合意，而被告弟何石城因本件所涉 偽造文書案件，現正由新北地檢署偵辦中，系爭抵押權自始 不存在。
貳、被告則主張下列抗辯，並聲明：原告之訴駁回。一、原告先於98年4月8日以系爭房地向永豐商業銀行（下稱永豐 銀行）借款200萬元，並提供第一順位抵押權設定登記（至1 01年2月2日借款餘額約149萬元）；再於100年7月6日以系爭 房地向張重義借款400萬元，並提供第二順位抵押權設定登 記。而後原告為清償張重義之民間借款，於101年2月1日向 中和區農會借款550萬元，並提供第三順位抵押權設定登記 ；惟中和區農會只代為清償第一順位抵押權人永豐銀行之借 款餘額，撥款前原告須先自行清償塗銷第二順位抵押權設定 （即張重義的408萬8000元）。故原告於101年2月2日前經中 間介紹人余宗維、徐子豪聯絡何石城找金主借款清償，並言 明原告願給付金主借款金額3%（即12萬2640元）的手續費。 何石城乃將此訊息告知其姐即被告，被告評估後認可行，遂 將其國泰世華銀行後埔分行通提戶之存摺、印鑑交予何石城 ，全權委任何石城代為處理借款相關事宜及債權安全保障要 求。何石城於101年2月2日早上9時在國泰世華銀行長安分行 自被告帳戶提款408萬8000元，並請求轉開為被證⒉本行支 票、指名受款人為原告。雙方約定早上9時40分於中山地政 事務所處理借款相關事宜，中間介紹人余宗維、徐子豪及張 重義亦同時到場。雙方會同後，原告將其印鑑證明、印鑑章 、房屋土地權狀、身分證影本交付何石城辦理，並站立於何
石城右邊觀看何石城於借據、及抵押權設定予被告之被證⒍ 文件上用印，何石城為求慎重起見，用完印後仍將用印文件 交由原告審閱，經確認無誤後才要求原告親自於該用印文件 上簽名；同時何石城將前開支票交付原告，並請原告於該支 票影本簽收。原告收取被證⒉支票後，即在支票背面簽名背 書轉讓、交付給張重義；張重義查詢銀行無誤後，同時開立 抵押權登記之塗銷證明文件予原告；原告當場送件申請抵押 權塗銷，並要求張重義配合需俟承辦人員審核無誤後方可離 去。第二順位抵押權塗銷後（約101年2月2日上午11時）， 雙方約定於中和區農會撥款代為清償第一順位永豐銀行借款 餘額的三天後，會同至永豐銀行領取清償證明，並同時辦理 第一順位抵押權登記之塗銷、及至中和區農會提款清償被告 債權。惟原告竟私自提前領取該清償證明，且避不見面數日 ，繼而辯稱其遭被告等詐欺之情事。又前開原告用印簽名之 抵押權設定登記予被告之被證⒍文件，為不影響原告之債信 ，需俟中和區農會撥款代為清償永豐銀行後，方能設定抵押 權登記予被告。詳言之，於辦理塗銷張重義抵押權時，被告 係先請原告於被證⒍等文件上蓋用印鑑章及簽名，待中和區 農會撥款代為清償第一順位永豐銀行借款後，再為系爭抵押 權設定「送件」動作。因實務上，若塗銷張重義之抵押權設 定當時，立即設定被告之系爭抵押權，將導致原告之債信受 到影響，中和區農會恐將拒絕代為清償第一順位永豐銀行之 借款，故一般實務上，皆係等待中和區農會代為清償後，再 作第二順位之抵押權設定。而因塗銷張重義之抵押權至設定 予被告系爭抵押權間存有空窗期，為避免原告嗣後拒絕配合 產生糾紛，故於塗銷張重義之抵押權設定當時，被告即已請 原告將系爭抵押權設定等資料簽具齊全並蓋用原告之印鑑章 。基此，何石城為確保被告之債權，於原告避不見面後即刻 於101年2月7日向中山地政申請系爭抵押權設定登記。二、被告於101年2月1日以前與原告未曾見面、亦不相識，於2月 2日早上因前開借款事宜，僅何石城始第一次與原告、中間 介紹人余宗維、張重義相見，故原告所稱之吸金、詐財等事 ，縱有其事，亦與被告無關。且就被告事後所悉，辦理貸款 時，原告均親自出面辦理對保相關事宜、及引導中和區農會 放款部人員至原告家中拍照估價；且於101年2月13日塗銷永 豐銀行抵押權後，原告並未會同被告，即逕自將貸款餘額提 領，何來受誘騙之有？然因原告否認向被告借錢，致兩造尚 未以民法第881-13條結算實際發生之債權額。再，依最高法 院90年台上字第2308號判決見解可知「印章由本人或有權使 用之人蓋用為常態，由無權使用之人蓋用為變態，主張該變
態事實之當事人，應負舉證責任」。則原告既不否認被證⒈ 借據、被證⒉國泰世華本行支票影本、及被證⒍抵押權設定 登記申請書上所蓋之印章確實為印鑑章，即應認定該等借據 、支票影本及抵押權設定登記申請書上所蓋用之印鑑章確為 原告所為，若原告主張係被詐騙而遭蓋用，依法原告即應負 舉證之責。況被證⒍原告有在新北地院102年偵字第1732號 刑事案件承認是自己所簽。如上所述，被證⒉國泰世華本行 支票影本部分依法推定為真正，原告既已簽收該銀行本行支 票，依法即推定已收到借款。是兩造間消費借貸關係確實存 在。原證⒙借據上的簽名是原告親簽，印章也是原告蓋的。 而且，原告向被告借款本就是「短期借款」，用以償還張重 義，以利中和區農會代為清償第一順位永豐銀行之借款。故 擔保債權確定日期自無需約定過長時間。又原告簽署被證⒍ 抵押權設定申請書、契約書及附件時，該文件已載明權利人 兼債權人為被告，當無需於被證⒈借據再為重複強調，是以 原告所稱不知債權人為何人之情形，顯係推拖之詞。至原告 以民事準備㈠狀第2頁表示，係原告本人親自前往辦理塗銷 登記文件，並提出原證。惟原證全案除張重義親自簽名 、及原告蓋章以代簽名外，所有文字均是何石城為保障原告 之塗銷權利，代筆就雙方清償塗銷之交易內容作成，此從原 證第1頁⑻聯絡方式「權利人電話」填寫：0000000000， 該電話即何石城之手機號碼可證。顯見辦理塗銷之過程，乃 何石城協助處理；原證之文字根本非原告之字跡，其簽名 當然與被證⒈借據、被證⒉國泰世華本行支票影本、及被證 ⒍抵押權設定登記申請書第2頁、契約書及附件上原告之簽 名不同。此外，原告固提出原證臺北市林森區民活動中心 志工簽到簿，惟林洳萱為該正守里里長、原證另一簽名者 「林江秀蘭」亦為原告配偶，該志工簽到簿製作及管理之人 均為原告家屬，其真實性被告相當質疑，並否認其形式上真 正。又原告雖提出原證巡守隊簽到單，但觀察該簽到單可 知，經常有一人代其他人簽名之情形，因此否認其真正。三、依內政部訂定之土地登記規則第34條、第145條規定，辦理 張重義抵押權塗銷，僅需義務人張重義印鑑證明、印鑑章、 他項權利證明書、身分證明文件、塗銷同意書，根本不需原 告之所有權狀、印鑑證明。蓋原告部分係獲得利益，故只需 原告任何印章皆可辦理，無需使用印鑑章。由此可知，原告 自行申請印鑑證明係為後續「設定系爭抵押權予被告之用」 ，否則只是為了塗銷張重義抵押權何需申請印鑑證明？再， 原證⒛支票之受款人為原告，亦係原告背書轉讓予張重義， 由張重義兌現該票以償還第二順位債務、及塗銷第二順抵押
權設定，以利中和區農會代為清償第一順位永豐銀行之借款 。原告竟可表示從未見過原證⒛支票，且早已以現金交付予 張重義，顯然說謊。如前所述，可知原證⒛支票確實為原告 所親簽。既然原告自認原證⒛支票與原證抵押權設定申請 書、契約書及附件、及被證⒈借據之簽名如出一轍，即係表 示原證及被證⒈之簽名亦為原告所親簽。又，原證⒛係國 泰世華銀行本行支票，依照實務，該票發票人、付款人為銀 行，收到該票等同已收到現金。本案張重義於收票當時立即 照會銀行無誤後，旋當場塗銷抵押權設定（101年2月2日上 午10點32分），塗銷後就立刻至銀行提示該票（同日上午11 點37分），程序合乎常理。
叁、本院整理兩造爭點如下：
一、不爭執事項：
㈠、依101年1月12日列印之系爭房地登記謄本，系爭房地於98年 4月8日設定登記（收件字號：中山字第087520號）擔保債權 總金額240萬元、擔保債權確定日期128年4月6日、債務人為 原告之第一順位最高限額抵押權予永豐銀行；並於100年7月 6日設定登記（收件字號：中山字第206380號）擔保債權總 金額520萬元、擔保債權確定日期103年7月4日、債務人為原 告及陸駿誠之第二順位最高限額抵押權予張重義。㈡、依101年2月8日列印之系爭房地登記謄本，系爭房地第一順 位最高限額抵押權未變動；原第二順位最高限額抵押權塗銷 後，於101年2月1日又設定登記（收件字號：中山字第02238 0號）擔保債權總金額660萬元、擔保債權確定日期131年1月 30日、債務人為原告之第二順位最高限額抵押權予中和區農 會；並於101年2月7日設定登記（收件字號：中山字第02829 0號）擔保債權總金額500萬元、擔保債權確定日期101年2月 8日、債務人為原告之第三順位最高限額抵押權即系爭抵押 權予被告。
㈢、原證⒙（即被證⒈）借據及原證⒛（即被證⒉）支票上之原 告簽章均為真正，原證土地登記申請書之申請人即原告姓 名「林木虎」為被告訴訟代理人何石城所寫。
以上事實，有原證⒙借據、原證⒛支票、原證土地登記申 請書、101年1月12日、101年2月8日列印之土地及建物登記 第二類謄本等件在卷可按（見本院卷第62、79、64、80、11 4、81-88、197頁正面），且為兩造所不爭，堪認真正。二、爭執事項：
系爭抵押權是否成立生效及其所擔保之債權是否存在？即原 告請求塗銷系爭抵押權登記，是否有據？
肆、得心證之理由：
一、按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之 訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任； 惟各當事人就其所主張有利於己之事實，均應負舉證之責， 故一方已有適當之證明者，相對人欲否認其主張，即不得不 更舉反證（最高法院42年台上字第170號、19年上字第2345 號等判例要旨參照）。是以，本件原告主張兩造間無設定系 爭抵押權之合意、亦未授權代辦系爭抵押權登記及系爭抵押 權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記， 為確認法律關係不存在之消極確認之訴，被告就系爭抵押權 業已成立生效及所擔保之債權存在等情事，固先負舉證責任 ，然如被告已為適當之證明，原告欲否認其主張，自應更舉 反證以實之。
二、經查，原告所有系爭房地確於101年2月7日設定登記（收件 字號：中山字第028290號）擔保債權總金額500萬元、擔保 債權確定日期101年2月8日、債務人為原告之第三順位最高 限額抵押權即系爭抵押權予被告，已如不爭事項㈡所述；被 告復提出與其主張系爭抵押權已成立生效及所擔保債權存在 相符之本件借款408萬8000元即被證⒈（即原證⒙）借據、 被告支付原告借款之被證⒉（即原證⒛支票）國泰世華銀行 長安分行本行支票、被證⒊及被證⒋系爭房地登記簿謄本、 被證⒌被告開立被證⒉之資金來源即被告所有國泰世華銀行 存摺、被證⒍抵押權設定登記申請書、契約書及其附件其他 約定事項、印鑑證明書影本、被證⒎國泰世華銀行本行支票 之原告背書、被證⒏中山地政事務所101年2月2日清償登記 案件收件收據等件影本為證（見本院卷第79-97頁）。且被 證⒈（即原證⒙）借據及被告支付原告借款之被證⒉（即原 證⒛支票）支票上原告簽章乃屬真正，復為不爭事項㈢所述 ，則經肉眼比對該等簽章與被證⒍抵押權設定登記申請書、 契約書上及其附件其他約定事項債務人欄位之原告簽名與蓋 章、被證⒎（即被證⒉支票）原告背書所為簽名，其中原告 簽名之筆順及字體之勾勒、轉折均大致相符，而印文則與被 證⒍印鑑證明書上原告印鑑章印文相同，堪認該等原告之簽 名及印文均屬真正。
三、再查，依證人余宗維於被告另案向原告起訴請求返還借款事 件（案列本院101年度訴字第1699號，下稱系爭借款事件） 之準備程序中具結證述：被告（即本件原告）找伊辦理由民 間貸款轉為銀行貸款，伊則找徐子豪覓得農會願意貸款給被 告，但因系爭房地為張重義設定抵押權，農會乃要求先行塗 銷該抵押權登記，故伊與徐子豪、張重義及被告於101年2月
2日至中山地政，由從事代書之何石城辦理塗銷事宜，並代 理原告（即本件被告）洽談借款事宜，復當場交付系爭支票 （即被證⒉支票）給被告，由被告在系爭借據（即被證⒈借 據）及支票背面簽名，再將系爭支票交付予張重義，以辦理 塗銷抵押權登記等語（見系爭借款事件影印卷㈡第73-73頁 反面）；證人徐子豪亦證稱：余宗維請伊幫忙被告向中和農 會辦理貸款，但因系爭房地有張重義之抵押權登記，必須塗 銷才能撥款，伊遂請何石城尋覓金主代墊款項，何石城即在 101年2月2日持系爭支票至中山地政與被告簽收，何石城、 張重義及被告再一起到地政事務所辦理塗銷抵押權登記等語 明確（見系爭借款事件影印卷㈡第70頁反面-71頁），核與 證人張重義證稱：伊接獲何石城打電話告知欲清償被告借款 ，即至中山地政，被告並在系爭支票後面背書，以該支票清 償對伊之欠款，系爭支票之後有兌現等語相符（見系爭借款 事件影印卷㈡卷第74頁反面-75頁），則前開證人經隔離訊 問後，關於系爭借款原因及經過之證述均為相符，復參諸前 述系爭借款借據、支票及其背書上原告簽章均屬真正，可認 其等證述，係屬實在。是綜此以觀，足徵原告係為能順利向 中和農會辦理貸款，透過余宗維、徐子豪及何石城向被告借 款清償積欠張重義之款項，藉以塗銷張重義在系爭房地之抵 押權，故兩造就系爭抵押權所擔保債權即系爭借款408萬800 0元確有達成借貸合意；被告並於101年2月2日交付該等借款 金錢與原告，即由原告於系爭支票背書後交予張重義以為清 償對其之欠款，並由張重義於同日持系爭支票提示兌現，領 取408萬8000元，即被告交付系爭支票與原告時實為金錢之 交付。準此，兩造間系爭抵押權所擔保之借款債權確係存在 乙節，當堪認定。又，被證⒍抵押權設定登記申請書、契約 書上及其附件其他約定事項債務人欄位之原告簽名與蓋章均 屬真正，且兩造間抵押權設定之事實及債權關係均屬存在等 節，既經本院審認如前，則被告主張兩造間確有設定系爭抵 押權之合意以保障其債權，及原告業已授權代辦系爭抵押權 登記等事實，亦屬可採。至原告固仍否認上述各情，惟均未 提出任何證據以實其說，僅空言主張，依首揭舉證責任分配 之原則，實難認有據。
四、綜上所述，原告訴請確認系爭抵押權不存在，進而依民法第 767條第1項請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，均無理由， 應予駁回。
伍、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，於 判決結果無影響，毋庸一一論列。
陸、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條規
定，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
民事第七庭 法 官 游悅晨
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 102 年 7 月 8 日
書記官 謝達人
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