臺灣臺北地方法院民事裁定 101年度抗字第421號
抗 告 人 株式会社大塚商会(Otsuka Corporation)
設日本國東京都千代田區飯田橋2丁目1
8番4號
法定代理人 大塚裕司 住同上
訴訟代理人 詹順貴律師
趙珮怡律師
上列抗告人因與相對人大春電腦網絡股份有限公司間請求公示送
達事件，抗告人對於中華民國101年11月16日本院101年度司聲字
第1685號民事裁定提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
抗告費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理 由
一、按應為送達之處所不明者，受訴法院固得依聲請准為公示送 達，惟表意人非因自己之過失不知相對人居所，始得依民事 訴訟法公示送達之規定，以公示送達為意思之通知。而前開 所謂「不知相對人居所」係指相對人遷移，致表意人不知其 居所者而言。又民事訴訟法第149 條第1 項第1款 所謂「應 為送達之處所不明」，係指已用相當之方法探查，仍不知其 應為送達之處所者而言。是以公示送達為意思表示之通知， 僅因當事人「拒收」、「逾期招領」或「人在國外」等原因 未受送達，而非應為送達處所不明者，即與公示送達之法定 要件不合（最高法院87年台抗字第582 號裁定意旨參照）。 次按現行公司法，就有關股份有限公司執行業務機關之規定 ，係採董事集體執行制，公司業務之執行，原則上均由董事 會決定之（參見公司法第203條），對外則由董事長代表公 司（參見公司法第208條第3項），董事並無單獨執行業務或 代表公司之職權。公司法第208條第3項係就「董事長請假或 因故不能行使職權時」，董事長「代理人」之產生所設規定 ，有此代理人，斯能代理董事長代表公司，而依代理之法理 ，須有本人存在，始有代理之可言，故該條所謂「董事長因 故不能行使職權」係指董事長因案被押或逃亡或涉訟兩造公 司之董事長同屬一人等一時的不能行使其職權而言。本件董 事長既已死亡，其人格權業已消滅，僅能依同條第一、二項 之規定，另行補選董事長，殊無依同條第三項後段規定互推 代理人之餘地。若董事不依同條第一、二項規定互選董事長 時，則依公司法第8條第1項規定意旨，應由全體常務董事或 全體董事代表公司（最高法院85年度台抗字第17號裁定、臺 灣高等法院81年度抗字第802號裁定參照、臺灣高等法院暨
所屬法院86年法律座談會彙編）。
二、本件抗告意旨略以：相對人大春電腦網絡股份有限公司（下 稱相對人）董事長林允雄已由鈞院97年度審訴字第2230號判 決確認委任關係不存在，且未設有副董事長一職，復無法由 董事長指定常務董事或董事代理，而常務董事或董事又未互 推代理人，依經濟部民國71年11月4日經商字第440519號函 之見解，相對人實處於無法定代理人之法定代理人不明狀況 ，是以，相對人事務所所在及法定代理人均不明，致抗告人 不能對話意思表示或以郵務送達意思表示，參酌臺灣士林地 方法院99年度法字第31號裁定意旨，抗告人應得逕依民法第 97條、民事訴訟法第149條第1項規定，以相對人為對象聲請 公示送達。又若認相對人須有法定代理人得代收意思表示才 准抗告人聲請公示送達，則抗告人在相對人有法定代理人的 情況下，直接將意思表示送達於相對人法定代理人即可，何 需聲請公示送達，此論理邏輯難以理解，亦與公示送達制度 之本質相違。同時，若要求相對人一定有法定代理人且法定 代理人住居所不明才得公示送達，係增加民法第97條所無之 限制，且現實上根本忽視相對人事實上處於無法定代理人之 法定代理人不明之情況，亦使抗告人無從為意思表示通知， 與民法第97條係為避免表意人無從意思表示之通知，而遭受 不利益之結果之立法目的相違。爰依民法第149條第2項規定 提起抗告，請求將原裁定廢棄，逕為將抗告人對相對人所發 如附件3存證信函所示之辭任董事，及拋棄所有之大春電腦 網絡股份有限公司之全部股份意思表示通知為公示送達等語 。
三、經查，本件抗告人主張之事實，固據提出存證信函、信封、 戶籍謄本為證。惟本件相對人之董事長林允雄於98年3月12 日經本院97年度審訴字第2230號判決確認其與相對人公司間 董事長、常務董事及董事之委任關係不存在，此有本院97年 審訴字第2230號判決附卷可稽（見原審卷第29頁），相對人 應依公司法第208條第1項之規定，另行補選董事長。惟相對 人並未另行補選董事長，有抗告人提出之股份有限公司變更 登記表影本1件附於原審卷足參（見原審卷第25頁、第26頁 ），並經本院調閱相對人公司登記卷宗查明屬實，則依前揭 說明，即應由全體常務董事或全體董事代表相對人。又抗告 人既知悉相對人董事長林允雄辭職之事實，於原審聲請公示 送達時，並未提出向相對人全體常務董事或全體董事送達而 有送達處所不明之證明，原審認其並未補正相對人之法定代 理人，其聲請公示送達要件不合法予以駁回，並無不當。況 依抗告人所提出之信封所示，抗告人係向「臺北市○○區○
○○路0段00號3樓之5」址郵寄存證信函，經以遷移不明為 由退回。然依抗告人所提相對人公司常務董事伍其銘之戶籍 謄本所載，其係設籍於「臺北市○○區○○○路000巷00號2 樓」，抗告人並未對該戶籍地址送達，尚難逕認相對人之應 受送達處所均處於不明之狀態，自與上開聲請公示送達之要 件不符。抗告人復未提出其他事證證明相對人確有應為送達 處所不明之情事。從而，抗告人聲請對相對人公示送達，於 法未合，不應准許。原裁定駁回抗告人之聲請，尚無違誤， 抗告意旨指摘原裁定違法，求予廢棄，委無理由，應予駁回 。
四、據上論結，本件抗告為無理由，依非訟事件法第21條第2項 、第24條第1項、第46條，民事訴訟法第495條之1第1項、第 449條第1項、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
民事第四庭審判長法 官 張瑜鳳
法 官 劉又菁
法 官 鄭佾瑩
以上正本係照原本作成
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣1,000元。
中 華 民 國 102 年 7 月 23 日
書記官 李云馨